VGH Kassel v. 24.11.2010: Zur Unzulässigkeit einer Gutachtenanordnung 2 1/2 Jahre nach Haschischfund und früheren Konsumangaben

Eine feste Zeitgrenze, nach deren Ablauf ein Drogenkonsum im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV unbeachtlich werden soll, lässt sich nicht festlegen. Maßgeblich ist vielmehr eine Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung aller relevanten Umstände. Entscheidend ist, ob die gegebenen Verdachtsmomente noch einen Gefahrenverdacht begründen. Von besonderem Gewicht ist insoweit Art und Ausmaß eines früheren Drogenkonsums. Ein Zeitablauf bis zur Gutachtensanordnung von zweieinhalb Jahren seit dem Haschischfund und mehr als eineinhalb Jahren seit der Einlassung des Antragstellers zu seinem Eigenverbrauch im Strafverfahren ergeben keine hinreichend aktuellen Anhaltspunkte mehr für eine regelmäßige Einnahme von Cannabis.

Gründe:

I.

Der Antragsteller wendet sich mit seinem vorläufigen Rechtsschutzantrag gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis im Wege der Schlussfolgerung nach § 11 Abs. 8 der Fahrerlaubnis-Verordnung (FeV).

Im Rahmen eines gegen ihn geführten Strafverfahrens wurde im Januar 2007 seine Wohnung durchsucht; hierbei wurden rund 200 g Haschisch aufgefunden. Der Antragsteller ließ sich im Strafverfahren zu dem Fund dahin ein, er habe das Haschisch für den Eigenbedarf in größerer Menge gekauft. Im Dezember 2007 wurde er wegen Handeltreibens mit Haschisch in mindestens zehn Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten, ausgesetzt zur Bewährung, verurteilt. Seine Einlassung wurde als widerlegt angesehen, das Urteil rechtskräftig.

Nachdem der Führerscheinbehörde das strafgerichtliche Urteil im Juni 2009 übersandt worden war, ordnete diese unter dem 12. August 2009 gegenüber dem Antragsteller die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens an im Hinblick auf seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. In der auf § 11 Abs. 2 i. V. m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV gestützten Anordnung heißt es, der Antragsteller habe im Strafverfahren angegeben, das bei ihm gefundene Rauschgift sei für seinen Eigenbedarf bestimmt gewesen; die Einnahme von berauschenden Mitteln stelle ein hohes Gefährdungspotenzial für den Straßenverkehr dar. Hieraus ergäben sich Bedenken an seiner Fahrtauglichkeit. Die amtsärztliche Untersuchung solle Aufschluss darüber geben, ob ein regel- oder gewohnheitsmäßiger Konsum von berauschenden Mitteln betrieben werde. Nachdem der Antragsteller sich zunächst mit der Beibringung des Gutachtens einverstanden erklärt, ein erster Urinbefund keinen Anhaltspunkt für Drogengebrauch ergeben und der Antragsgegner die Frist zur Beibringung des abschließenden Gutachtens auf den 30. Juni 2010 festgesetzt hatte, vertrat der Antragsteller mit Schreiben vom 25. Juni und 20. Juli 2010 die Auffassung, seit der Wohnungsdurchsuchung seien nunmehr mehr als dreieinhalb Jahre vergangen, es habe sich damals um einen einmaligen rechtswidrigen Besitz von Haschisch ohne Bezug zum Straßenverkehr gehandelt und ein regelmäßiger oder gewohnheitsmäßiger Cannabis-Konsum sei nicht festzustellen. Er sei seit dem Jahre 2007 verkehrsrechtlich nicht in Erscheinung getreten und deshalb gebe es keine sachlichen Gründe, die es rechtfertigen könnten, seine Fahreignung anzuzweifeln. Ein ärztliches Gutachten wurde nicht vorgelegt.

Mit Bescheid vom 15. September 2010 entzog der Antragsgegner dem Antragsteller die erteilte Fahrerlaubnis der Klassen BE, C1E, L, M und S unter Anordnung des Sofortvollzugs. Zur Begründung heißt es, das angeordnete ärztliche Gutachten sei nicht beigebracht worden und deshalb dürfe die Führerscheinbehörde gemäß § 11 Abs. 8 FeV auf seine Nichteignung schließen. Der hiergegen eingelegte Widerspruch ist noch nicht beschieden. Der Eilantrag hatte beim Verwaltungsgericht keinen Erfolg.


II.

Die gemäß §§ 146, 147 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die angefochtene Verfügung wiederherzustellen. Es sprechen ganz überwiegende Gründe dafür, dass die Entziehung der Fahrerlaubnis in dem genannten Bescheid rechtswidrig ist. An der sofortigen Vollziehung einer rechtswidrigen Verfügung besteht kein besonderes öffentliches Interesse.

Nach dem derzeitigen Erkenntnisstand durfte der Antragsgegner dem Antragsteller nicht wegen mangelnder Kraftfahreignung gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 FeV im Wege der Schlussfolgerung nach § 11 Abs. 8 FeV die Fahrerlaubnis entziehen, weil bereits die Voraussetzungen für die Anordnung der Vorlage eines ärztlichen Gutachtens gemäß §§ 11 Abs. 2, 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV nicht vorgelegen haben. Der Schluss auf die Nichteignung eines Fahrerlaubnisinhabers gemäß § 11 Abs. 8 FeV setzt voraus, dass die vorherige Anordnung einer Eignungsbegutachtung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig ist. Hieran fehlt es vorliegend.

Der Antragsgegner hat Zweifel an der Fahreignung des Antragstellers daraus hergeleitet, dass in seinem Besitz einmal eine größere Menge Haschisch gefunden worden war und der Antragsteller im Strafverfahren vor Gericht angegeben hatte, er habe diese Menge für seinen Eigenbedarf besessen. Deshalb sei durch ärztliche Begutachtung aufklärungsbedürftig, ob ein regelmäßiger oder gewohnheitsmäßiger Konsum von berauschenden Mitteln vorliegt. Das ist hier aber unter Berücksichtigung des Zeitablaufs nicht gerechtfertigt. Die vom Antragsgegner herangezogene Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV, die ihrem Wortlaut nach die Anordnung der Beibringung eines ärztlichen Gutachtens bereits dann vorschreibt, wenn Tatsachen die Annahme begründen, dass Einnahme von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vorliegt, bedarf dann, wenn lediglich Cannabis in Rede steht, im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer verfassungskonformen einschränkenden Auslegung (siehe BVerfG, Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 -, juris).

Hiernach ist - nach inzwischen gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung (siehe etwa Bay. VGH, Beschluss vom 22. September 2010 - 11 ZB 10.184 -, juris, Rn. 9; OVG Lüneburg, Beschluss vom 3. Juni 2010 - 12 PA 41/10 -, juris, Rn. 3; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 16114/09 -, juris, Rn. 9; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - 10 B 11149/08 -, juris, Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juli 2003 - 10 S 2270/02 -, juris, Rn. 5) - für die Rechtmäßigkeit einer Anordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV erforderlich, dass entweder hinreichend konkrete Anknüpfungspunkte für einen regelmäßigen Cannabiskonsum oder neben der Einnahme von Cannabis weitere Tatsachen vorliegen, die die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen in Zweifel ziehen, wie etwa das fehlende Trennungsvermögen zwischen dem Konsum von Cannabis und dem Führen von Kraftfahrzeugen. Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. Sie entspricht auch dem Regelungssystem der §§ 46 Abs. 3, 11 Abs. 2 Satz 2 FeV i. V. m. Anlage 4 zur FeV. Hiernach ist bei der bloß gelegentlichen Einnahme von Cannabis Fahreignung regelmäßig gegeben, wenn der Betreffende Konsum und Fahren trennen kann und wenn kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen, keine Störung der Persönlichkeit und kein Kontrollverlust vorliegt (Ziffer 9.2.2 der Anlage 4). Bei regelmäßigem Cannabiskonsum hingegen besteht gemäß Ziffer 9.2.1 der Anlage 4 keine Fahreignung. Diese Auslegung hat der Antragsgegner seiner Gutachtensanordnung auch zutreffend zugrunde gelegt, da die Gutachtensfrage dahin gestellt wird, ob ein regelmäßiger oder gewohnheitsmäßiger Konsum vorliegt.

Es kann offen bleiben, ob aus dem Haschischfund beim Antragsteller in Verbindung mit seiner Einlassung, er habe sich für den Eigenverbrauch in größerer Menge bevorratet, überhaupt hinreichend deutliche Anzeichen für einen regelmäßigen Cannabiskonsum hergeleitet werden können. Denn zur Häufigkeit des Cannabiskonsums geben die benannten Tatsachen keine Anhaltspunkte und das Vorliegen eines lediglich „gelegentlichen“ Cannabis-Konsums kann - wie ausgeführt - für sich allein genommen kein Anlass für die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung sein. Auch wenn das Merkmal der „Regelmäßigkeit“ nicht dahin verstanden werden müsste, dass ein nahezu täglicher Cannabiskonsum damit gemeint ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 4. Juli 2003 - 10 S 2270/02 -, DAR 2004, 113) gibt die Einlassung des Antragstellers, er sei Eigenkonsument, keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtlich erhebliche Konsumhäufigkeit (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2004 - 1 S 16/03 -, juris, Rn. 7). Bei lebensnaher Betrachtung war allerdings damals zumindest ein gelegentlicher Cannabiskonsum sehr naheliegend. Neben der eigenen Einlassung des Antragstellers steht aber auch fest, dass er mit größeren Mengen Haschisch gehandelt hat (vgl. zu solchen Fallgestaltungen OVG Rheinland-Pfalz, a. a. O., juris, Rn. 6). Ob die Besonderheit der hier gefundenen großen Menge Cannabis an sich ein hinreichend deutliches Indiz für einen „regelmäßigen“ oder gewohnheitsmäßigen Cannabiskonsum im Jahre 2007 sein kann, bedarf vorliegend aber keiner Entscheidung.

Denn jedenfalls der Zeitablauf seit dem Haschischfund im Januar 2007 und der Einlassung des Antragstellers im Strafverfahren, in dem die mündliche Verhandlung am 20. Dezember 2007 stattgefunden hat, schließen es aus, aus den hier gegebenen Tatsachen zum Zeitpunkt der Gutachtensanordnung im August 2009 noch Anhaltspunkte für eine gegenwärtige regelmäßige Einnahme von Cannabis herzuleiten. Die Formulierung des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV, die davon spricht, dass „Einnahme von BTM“ „vorliegt“, deutet bereits darauf hin, dass die Anknüpfungstatsachen hinreichend aktuell sein müssen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. November 2001 - 19 B 814/01 -, juris, Rn. 10). Dies ergibt sich auch aus dem Unterschied zu der Formulierung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV, die ausdrücklich in der Vergangenheit liegende Tatsachen einbezieht (OVG Nordrhein-Westfalen, a. a. O.).

Eine feste Zeitgrenze, nach deren Ablauf ein Drogenkonsum im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV unbeachtlich werden soll, lässt sich nicht festlegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 C 25.04 -, NZV 2006, 52 zur Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV). Maßgeblich ist vielmehr eine Einzelfallbetrachtung unter Einbeziehung aller relevanten Umstände. Entscheidend ist, ob die gegebenen Verdachtsmomente noch einen Gefahrenverdacht begründen. Von besonderem Gewicht ist insoweit Art und Ausmaß eines früheren Drogenkonsums (BVerwG, a. a. O.). Ein Zeitablauf von fünf Monaten zwischen dem letzten festgestellten Besitz von Cannabis und der Anordnung eines Drogenscreenings wurde in der Rechtsprechung als unproblematisch angesehen (OVG Nordrhein-Westfalen, a. a. O., Rn. 43). Der soeben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (a. a. O.) lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem das Berufungsgericht eine zeitliche Grenze von 15 Monaten zwischen dem letzten Drogenkonsum und der Anordnung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 FeV zugrunde gelegt hatte.

Im vorliegenden Fall kann der Zeitablauf bis zur Gutachtensanordnung von zweieinhalb Jahren seit dem Haschischfund und mehr als eineinhalb Jahren seit der Einlassung des Antragstellers zu seinem Eigenverbrauch im Strafverfahren keine hinreichend aktuellen Anhaltspunkte mehr für eine regelmäßige Einnahme von Cannabis begründen. Hinsichtlich des Ausmaßes des früheren Drogenkonsums ist zu berücksichtigen, dass bereits bezogen auf das Jahr 2007 die Indizien für einen regelmäßigen Cannabiskonsum wie ausgeführt zweifelhaft waren. Bis zur Gutachtensanordnung ist auch kein Umstand aufgetreten, der die bloße Vermutung eines regelmäßigen Haschischkonsums hätte erhärten können. Jedenfalls unter diesen Umständen kann eineinhalb Jahre nach dem letzten greifbaren Anhaltspunkt für Haschischkonsum nicht mehr die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zur Fragestellung, ob regelmäßiger Cannabiskonsum vorliegt, verlangt werden. Eine solche Anordnung ist nicht mehr „anlassbezogen und verhältnismäßig“.

Die Rechtmäßigkeit des Fahrerlaubnisentzugs kann auch nicht auf die Annahme gestützt werden, dass die Gutachtensanordnung auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtmäßig gewesen sei. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift kann die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zwar dann angeordnet werden, wenn der Betroffene - wie hier - Betäubungsmittel im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes widerrechtlich besitzt oder besessen hat. Hiernach kann der bloße Besitz von Betäubungsmitteln in der Vergangenheit grundsätzlich eine genügende Anknüpfungstatsache sein, ohne dass - wie in § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV vorausgesetzt - Tatsachen vorliegen müssen, die die Annahme begründen, dass bis in die Gegenwart eine Einnahme von Betäubungsmitteln vorliegt. Diese bei wörtlicher Anwendung sehr weitreichende Vorschrift bedarf jedoch ebenso wie § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV, wenn nur Besitz von Cannabis in Rede steht, zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer einschränkenden Auslegung (siehe BVerfG, a. a. O.). Hiernach kann nicht jeder nachgewiesene Besitz von Haschischprodukten zum Anlass genommen werden, eine ärztliche Begutachtung zu verlangen, sondern dies setzt tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass bei dem Betroffenen ein Konsum- oder Bevorratungsverhalten gegeben ist, das - anders als ein bloß gelegentlicher Cannabiskonsum - aus sich heraus andauernde Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeuges rechtfertigt (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. Mai 2009 - 16 B 114/09 -, juris). Solche Anhaltspunkte fehlen - wie ausgeführt - hier jedenfalls zum Zeitpunkt der Gutachtensanordnung.

Unabhängig davon könnte die Anordnung des Antragsgegners vom 12. August 2009 auch deshalb nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützt werden, weil diese Vorschrift die Ausübung von Ermessen voraussetzt und der Antragsgegner sich demgegenüber ohne Ermessensausübung auf § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV gestützt hat. Eine Umdeutung in entsprechender Anwendung des § 47 Abs. 1 HVwVfG scheitert unter diesen Umständen daran, dass eine gesetzlich gebundene Entscheidung nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden kann (§ 47 Abs. 3 HVwVfG; vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. Juli 1999 - 4 C 23.97 -, NVwZ 2000, 195 zur entsprechenden Anwendung der Umdeutungsvorschriften im Rahmen des § 14 FeV siehe etwa Beschluss des Senats vom 13. Januar 2010 - 2 B 2741/09 -).

Die Kosten des gesamten Verfahrens hat der Antragsgegner gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da er unterlegen ist.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 1, Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 2, 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GKG i. V. m. Nr. II. 1.5 und 46.3, 46.5 sowie 46.8 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004 (NVwZ 2004, 1327), und entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).