BayObLG v. 29.09.1989: Befangenheitsantrag wegen verspäteter Namhaftmachung der zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Personen

Die Ablehnung des Antrags auf Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung wegen verspäteter Erfüllung des Verlangens, die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Personen namhaft zu machen (StPO § 24 Abs 3 S 2), begründet nur dann die Revision, wenn der Revisionsführer dadurch daran gehindert worden ist, noch vor dem letzten Wort (StPO § 25 Abs 2 S 2) einen bestimmten erfolgreichen Ablehnungsantrag anzubringen (Aufgabe BayObLG München, 1984-12-12, RReg 2 St 280/84, MDR 1985, 342).

Siehe auch Befangenheitsantrag - Richterablehnung und Stichwörter zum Thema Verkehrsstraf- und OWi-Recht


Gründe:

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit zu einer Geldbuße von 100 DM und wegen einer Beleidigung zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu 40 DM verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung des Angeklagten und die auf die Rechtsfolgen der Verurteilung wegen Beleidigung beschränkte Berufung der Staatsanwaltschaft verworfen.

Die Revision des Angeklagten rügt das Verfahren und die Verletzung des sachlichen Rechts.


II.

Weder die Verfahrensrüge noch die Sachrüge hat Erfolg.

A. Verfahrensrüge:

1. Der Angeklagte beanstandet folgenden Verfahrensablauf: Dem Angeklagten wurden auf sein Verlangen die Namen der für den damals bestimmten Termin am 3.10.1988 berufenen Gerichtspersonen mitgeteilt. Nachdem der Termin dann auf den 17.10.1988 verlegt worden war, wurde übersehen, die Namen der nunmehr Mitwirkenden mitzuteilen. Dies geschah erst in der Hauptverhandlung am 17.10.1988 auf das dort wiederholte Verlangen des Angeklagten. Den Aussetzungsantrag des Verteidigers lehnte das Landgericht ab. Es unterbrach auch nicht die Sitzung. Vielmehr setzte es die Verhandlung fort und schloss sie am gleichen Tage ab.

Die Revision ist der Ansicht, das Landgericht hätte dem Aussetzungsantrag stattgeben oder die Hauptverhandlung für eine angemessene Zeit unterbrechen müssen, um dem Angeklagten zu ermöglichen, Erkundigungen über die Gerichtspersonen einzuholen.

2. Die Rüge greift nicht durch.

Zwar hat der Senat bisher die Auffassung vertreten, allein schon die verspätete Erfüllung der nach § 24 Abs.3 Satz 2 StPO von einem Verfahrensbeteiligten verlangten Namhaftmachung der zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung berufenen Richter in Verbindung mit der Ablehnung der deswegen beantragten Aussetzung bzw. Unterbrechung der Hauptverhandlung stelle einen Verfahrensfehler dar, auf dem das Urteil beruhen könne; denn es sei nicht auszuschließen, dass dem Angeklagten dadurch die Möglichkeit genommen worden sei, einen durchgreifenden Ablehnungsgrund zu ermitteln und geltend zu machen (MDR 1985, 342); dem ist der 4.Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts gefolgt (MDR 1988, 339). Die gleiche Auffassung hat das Reichsgericht in RGSt 66, 10/11 vertreten (ebenso Pfeiffer in KK StPO 2.Aufl. § 24 Rn.12).

Nach erneuter Überprüfung hält der Senat an dieser Auffassung nicht mehr fest. Sie berücksichtigt nicht ausreichend Sinn und Zweck des § 24 Abs.3 Satz 2 StPO und steht nicht im Einklang mit der in § 338 Nrn.1 - 3 bzw. 4 StPO getroffenen Regelung vergleichbarer Fallgestaltungen. Die verspätete Erfüllung der verlangten Namhaftmachung nach § 24 Abs.3 Satz 2 StPO stellt vielmehr nur dann einen die Revision begründenden Verfahrensfehler dar, wenn der Angeklagte dadurch tatsächlich gehindert worden ist, einen vorhandenen Ablehnungsgrund rechtzeitig geltend zu machen und deshalb hinnehmen müsste, dass ein befangener Richter am Urteil gegen ihn mitgewirkt hat.

Wenn - wie hier - dem Angeklagten auf sein Verlangen die zur Mitwirkung in der Hauptverhandlung berufenen Richter und Schöffen mitgeteilt worden sind, so ist ihm jede Änderung in der Besetzung von Amts wegen mitzuteilen (RGSt 66, 10; RG JW 1930, 925; Pfeiffer in KK StPO 2.Aufl. § 24 Rn.12; Kleinknecht/Meyer StPO 39.Aufl. § 24 Rn.21).

Wann diese Änderung in der Besetzung mitzuteilen ist, ist im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt. Dies ist deshalb unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Mitteilungspflicht nach § 24 Abs.3 Satz 2 StPO zu entscheiden. Die Verpflichtung zur Namhaftmachung steht im Zusammenhang mit dem Recht des Verfahrensbeteiligten auf Ablehnung eines ausgeschlossenen oder befangenen Richters. Sie dient dazu, dem Verfahrensbeteiligten zu ermöglichen, etwaige Ablehnungsgründe zu ermitteln und durch ein entsprechendes Gesuch zu erreichen, dass kein befangener Richter an der Entscheidung mitwirkt. Hieraus folgt, dass die Namhaftmachung so rechtzeitig erfolgen muss, dass der Verfahrensbeteiligte sich vergewissern kann, ob Ablehnungsgründe bestehen, und dass er diese dann innerhalb der zeitlichen Schranken des § 25 StPO vorbringen kann.

Zu welchem Zeitpunkt die Namhaftmachung noch rechtzeitig ist, kann nicht allgemein festgelegt werden. Es ist denkbar, dass der Verfahrensbeteiligte sofort beurteilen kann, ob Ablehnungsgründe bestehen, und deshalb keine Zeit für Nachforschungen benötigt. Möglich ist auch, dass bei einer Hauptverhandlung von mehreren Sitzungstagen der Verfahrensbeteiligte auch bei einer Bekanntgabe zu Beginn der Hauptverhandlung genügend Zeit für die für notwendig gehaltenen Erkundigungen hat. Es ist deshalb Sache des Verfahrensbeteiligten, das Gericht darauf hinzuweisen, dass er wegen des Zeitpunkts der Namhaftmachung weitere Vorbereitungszeit benötige, und dass er deshalb die Aussetzung bzw. Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragt.

Tut er dies nicht, kann er sich nicht darauf berufen, dass die Mitteilung verspätet erfolgt sei (vgl. dazu den ähnlich gelagerten Verlust des Rügerechts durch rügelose Einlassung in den folgenden Fällen: Nichteinhaltung der Ladungsfrist - § 217 Abs.2 StPO - BGHSt 24, 143 -; Unzuständigkeit des Gerichts - § 16 Satz 3 StPO -; Ablehnung einer Gerichtsperson bei bekanntem Ablehnungsgrund - § 25 Abs.1 StPO -; Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts - § 265 Abs.3 StPO -). Ob einem auf den Zeitpunkt der Namhaftmachung gestützten Aussetzungsantrag bzw. Unterbrechungsantrag stattzugeben ist, ist (anders als bei Nichteinhaltung der Ladungsfrist - § 217 Abs.2 StPO -, bei unterlassener Mitteilung der Besetzung bei Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem Landgericht oder dem Oberlandesgericht - § 222a Abs.2 StPO -, bei Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts - § 265 Abs.3 und 4 StPO -) im Gesetz nicht geregelt. Daher ist dies danach zu beurteilen, ob durch die Nichtaussetzung bzw. -unterbrechung der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren verletzt würde.

Der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren würde dann nicht verletzt, wenn er im Ergebnis so behandelt würde, als wenn sein Anspruch auf Namhaftmachung rechtzeitig erfüllt oder seinem Antrag auf Aussetzung bzw. Unterbrechung stattgegeben worden wäre. Wenn er dann einen zutreffenden Ablehnungsgrund gefunden hätte, hätte er ihn rechtzeitig im Sinne des § 25 StPO vorbringen und dadurch verhindern können, dass ein befangener Richter an seinem Verfahren mitwirkt. Verletzt wäre der Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren dann, wenn er im Gegensatz dazu endgültig hinnehmen müsste, dass ein befangener Richter an seinem Verfahren mitgewirkt hat, weil er durch die verzögerte Namhaftmachung und die Ablehnung des darauf gestützten Aussetzungsantrags bzw. Unterbrechungsantrags daran gehindert worden ist, einen tatsächlich vorhandenen Ablehnungsgrund zu ermitteln und rechtzeitig geltend zu machen.

Dass es richtig ist, die "verspätete" Namhaftmachung in Verbindung mit der Ablehnung der Aussetzung bzw. Unterbrechung nur dann als einen der Revision zum Erfolg verhelfenden Verfahrensfehler anzusehen, wenn der Angeklagte infolge der dadurch verursachten Unmöglichkeit der rechtzeitigen Anbringung eines begründeten Ablehnungsgesuches die tatsächlich fehlerhafte Besetzung der Richterbank hinnehmen müsste, zeigt die vergleichbare Fallgestaltungen betreffende Regelung in § 338 Nrn.1 - 3 StPO: Voraussetzung für das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes ist, dass das erkennende Gericht tatsächlich nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 338 Nr.1 StPO), dass der mitwirkende Richter oder Schöffe tatsächlich ausgeschlossen war (§ 338 Nr.2 StPO), dass Besorgnis der Befangenheit des Richters oder Schöffen tatsächlich vorlag (§ 338 Nr.3 StPO); in § 338 Nr.4 StPO wird vorausgesetzt, dass das Gericht seine Zuständigkeit tatsächlich zu Unrecht angenommen hat. Dagegen ist es unerheblich, ob Vorschriften über die Mitteilung der Besetzung des Gerichts verletzt worden sind, der Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist, die Hauptverhandlung nicht zur Prüfung der Besetzung unterbrochen worden ist, das Gericht selbst die Vorschriftswidrigkeit der Besetzung festgestellt hat (§ 338 Nr.1 Buchst. a - d StPO), ob ein Ablehnungsgesuch zu Unrecht als unzulässig behandelt oder von einem unzuständigen Richter verbeschieden worden ist (§ 338 Nrn.2 und 3 StPO), ob die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden ist (§ 338 Nr.4 StPO). In all diesen Fällen soll nach dem Willen des Gesetzgebers nur ein solcher Fehler die Revision begründen, der sich tatsächlich auf die Besetzung der Richterbank ausgewirkt hat, nicht dagegen ein solcher, der dem Gericht lediglich im Vorfeld unterlaufen ist. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass demgegenüber die verspätete Namhaftmachung unter Ablehnung des Aussetzungsantrags bzw. Unterbrechungsantrags allein der Revision schon zum Erfolg verhelfen sollte, ohne Rücksicht darauf, ob der Angeklagte tatsächlich an der Anbringung eines begründeten Ablehnungsgesuchs gehindert worden ist. Nur durch die Mitwirkung eines befangenen Richters wäre der Angeklagte in seinen Rechten beeinträchtigt. Dagegen besagen die verspätete Namhaftmachung und die Ablehnung der Aussetzung für sich allein noch nichts über die Gesetzmäßigkeit der Besetzung der Richterbank.

Die Rechte des Angeklagten auf ein faires Verfahren sind vollauf gewahrt, wenn er die Fehlerhaftigkeit der Besetzung der Richterbank noch mit der Revision geltend machen kann, hier also, wenn er mit Aussicht auf Erfolg in der Revision vorbringen kann, durch die verzögerte Namhaftmachung zusammen mit der Versagung der Aussetzung bzw. Unterbrechung sei es ihm unmöglich gemacht worden, einen bestehenden Ablehnungsgrund gegen einen Richter oder Schöffen vor Beginn oder noch während der Hauptverhandlung zu ermitteln und vorzubringen. Deswegen stellen die gerügten Verfahrensvorgänge auch keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt im Sinne des § 338 Nr.8 StPO dar.

Nach § 344 Abs.2 Satz 2 StPO muss daher die Revisionsbegründung des Angeklagten auch darlegen, dass er durch die Nichtaussetzung bzw. -unterbrechung gehindert worden ist, den im einzelnen darzulegenden Ablehnungsgrund noch vor seinem letzten Wort (§ 25 Abs.2 Satz 2 StPO) anzubringen, ihm dies aber gelungen wäre, wenn das Gericht entweder die Besetzung nach § 24 Abs.3 Satz 2 StPO rechtzeitig mitgeteilt oder seinem Antrag gemäß für eine angemessene Zeit das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen hätte.

Da der Angeklagte lediglich die fehlerhafte Nichtunterbrechung aber keinen von ihm ermittelten Ablehnungsgrund vorgetragen hat, ist seine Verfahrensrüge nach § 344 Abs.2 Satz 2 StPO unzulässig.

3. Der 4.Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts, hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner bisherigen Auffassung nicht festzuhalten beabsichtigt. Einer Anrufung des großen Strafsenats des Bayerischen Obersten Landesgerichts bedarf es daher nicht.

B. Sachrüge:

Auch die Sachrüge muss erfolglos bleiben, weil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennbar sind.

Der Senat vermag der Revision nicht darin zu folgen, dass nur wegen Beleidigung hätte verurteilt werden dürfen, weil diese mit der vorangegangenen Vorfahrtsverletzung im Sinne des materiellen Strafrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts eine Handlung darstelle.

Nach § 21 Abs.1 Satz 1 OWiG wird nur das Strafrecht angewandt, wenn eine Handlung gleichzeitig Straftat und Ordnungswidrigkeit ist. Dies ist hier aber nicht der Fall. Die Vorfahrtsverletzung des Angeklagten war abgeschlossen, als er auf ein Hupen des Vorfahrtsberechtigten mit einer beleidigenden Geste reagierte.


III.

Da weder die Verfahrensrüge noch die Sachrüge begründet ist, ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.