OLG Dresden v. 28.06.2000: Zur Restwertgarantie-Klausel im Kfz-Leasingvertrag

Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kfz-Leasinggebers enthaltene Bestimmung, die den Leasingnehmer dazu verpflichtet, nach Vertragsbeendigung die Differenz zwischen dem vertraglich kalkulierten Restwert und dem tatsächlichen erzielten Verwertungserlös zu zahlen ("Restwertgarantie"), ist iSv AGBG § 3 überraschend, wenn sie sich nicht auf der Vorderseite des Formularvertrages befindet und dort auch ein unmissverständlicher Hinweis auf diese Regelung fehlt.

Siehe auch Stichwörter zum Thema Leasingfahrzeug und Leasingvertrag und Übernahme einer Restwertgarantie durch den Leasingnehmer


Tatbestand:

Die Klägerin macht Restwertausgleich, zuletzt hilfsweise auch Schadensersatz aus einem beendeten Leasingvertrag geltend.

Die Parteien schlossen im Mai 1995 einen Leasingvertrag über einen PKW Volvo 850 T-​5 Kombi ab. Die Vertragsverhandlungen waren auf Seiten der Klägerin durch den bei der Lieferantin, der Kraftfahrzeughändlerin H. & Sohn GmbH, angestellten Automobilverkäufer K. geführt worden. Das von der Klägerin gestellte Vertragsformular (Anlage K 1, GA 16-​19) besteht aus vier Seiten. Auf der Vorderseite (GA 16) ist es mit "Autoleasing-​Antrag G mit Restwertabrechnung" überschrieben. Es folgen Eintragungen zur Person des Leasingnehmers, der insoweit als "Ingenieurbüro B." bezeichnet ist, und der Lieferantin sowie zum Modell und zum Kaufpreis des geleasten Fahrzeuges. Daran schließen sich folgende Angaben an:

"Vertragsdauer in Monaten: 36
Gesamtfahrleistung: 60.000 km
Monatliche Leasingrate (ohne Ust.): DM 998,00
Sonderzahlung (ohne Ust.): DM 7.024,35
Kaution: DM 0,00
Die Sonderzahlung/Kaution vereinnahmt der Händler im Namen und für Rechnung von ... bei Übergabe des Fahrzeuges.
Kalkulierter Restwert (ohne Ust.): DM 37.718,42
Die jeweils gültige Umsatzsteuer wird auf alle Beträge zusätzlich berechnet."

Die Vorderseite des Leasingvertrages ist vom Beklagten unterschrieben. Die nachfolgenden drei Seiten (GA 17-​19) enthalten die "Allgemeinen Leasingbedingungen" der Klägerin. Diese sehen u.a. folgende Regelungen vor:

"4. Leasingentgelte

4.1 Die Leasingraten sowie die nachstehend geregelten weiteren Entgelte sind Gegenleistungen für die Gebrauchsüberlassung des Fahrzeuges.

4.2 Ist eine Leasingsonderzahlung vereinbart, dient diese nicht als Kaution; durch sie verringert sich die vertraglich vereinbarte Leasingrate nicht.

4.3 Vereinbarte Nebenleistungen, wie z.B. Überführung, An- und Abmeldung des Fahrzeuges sowie Aufwendungen für Versicherung und Steuern, soweit sie nicht als Bestandteil der Leasingrate ausdrücklich ausgewiesen werden, sind gesondert zu zahlen.

4.4 Bei Änderungen des Lieferumfanges ...

4.5 Weitere Zahlungsverpflichtungen des Leasingnehmers nach diesem Vertrag (z.B. im Fall der Kündigung gemäß Abschnitt 13 oder Aufwendungen gemäß Ziff. 7.1) bleiben unberührt.

5. Zahlung und Zahlungsverzug

5.6 Kommt der Leasingnehmer mit Zahlungen in Verzug, werden Verzugszinsen in Höhe von 5 % p.a. über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank berechnet. Die Verzugszinsen sind höher oder niedriger anzusetzen, wenn der Leasinggeber eine Belastung mit einem höheren Zinssatz oder der Leasingnehmer eine geringere Belastung nachweist.

9. Haftung

9.1 Für Untergang, Verlust, Beschädigung und Wertminderung des Fahrzeuges und seiner Ausstattung haftet der Leasingnehmer dem Leasinggeber bzw. dem Eigentümer des Fahrzeuges auch ohne Verschulden, jedoch nicht bei Verschulden des Leasinggebers bzw. Eigentümer des Fahrzeugs.

13. Abrechnung nach Kündigung ...

14. Rückgabe des Fahrzeuges

- Bei Verträgen mit Kilometervereinbarung ...
- Bei Verträgen mit Restwertabrechnung

14.4 Bei Beendigung des Leasingvertrages ...

14.5 Der Zustand des Fahrzeuges ist nach Rückgabe von einem Beauftragten des Leasinggebers zu prüfen. Art und Umfang festgestellter Mängel und Beschädigungen sind dem Leasingnehmer unverzüglich mitzuteilen. Es ist ihm Gelegenheit zur Nachprüfung innerhalb von zwei Wochen zu geben. Etwa erforderliche Instandsetzungskosten gehen zu Lasten des Leasingnehmers.

14.6 Leasinggeber und Leasingnehmer können verlangen, dass bei Rückgabe ein Protokoll über den Zustand des Fahrzeuges, insbesondere über Mängel und Beschädigungen, erstellt wird.

14.8 Bei Verträgen mit Restwertabrechnung ermittelt der Leasinggeber für die Schlussabrechnung die Differenz zwischen dem kalkulierten Restwert laut Leasingvertrag und dem tatsächlichen Restwertes des Fahrzeugs. Tatsächlicher Restwert ist der vom Leasinggeber effektiv erzielte Veräußerungserlös durch Verkauf an den Gebrauchtwagenhandel. Der Leasinggeber hat hierbei die Verwertung des Fahrzeugs mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorzunehmen.

Weicht der beim Verkauf des Fahrzeugs erzielte Nettoerlös ... vom kalkulierten Restwert ab, so steht der Mehrerlös zu 75 % dem Leasingnehmer zu. Weitere 25 % werden auf die Leasingraten eines bis zu einem Jahr nach Beendigung dieses Vertrages vom Leasingnehmer über die geleasten neu zugelassenen Fahrzeuges angerechnet. ... Ein Mindererlös verpflichtet den Leasingnehmer, die Differenz zum in der Schlussabrechnung genannten Fälligkeitsdatum an den Leasinggeber zu zahlen.

14.9 Bis spätestens 2 Wochen vor Ablauf der Leasingzeit kann der Leasingnehmer dem Leasinggeber einen solventen Dritten als Barkaufinteressenten für das Gebrauchtfahrzeug vorschlagen, der das Fahrzeug am Tage des Ablaufs des Leasingvertrages kauft. Das Vorschlagsrecht des Leasingnehmers hindert den Leasinggeber jedoch nicht, das Fahrzeug an einem ihm genehmen Käufer zu veräußern, sofern dieser einen zumindest gleich hohen Kaufpreis zahlt, wie der vom Leasingnehmer vorgeschlagene Interessent. Erfolgt die entsprechende Benennung eines Dritten durch den Leasingnehmer bis zu dem angegebenen Zeitpunkt nicht, so führt der Leasinggeber den Verkauf mit angemessener Sorgfalt selbst durch."

Am 29.05.1998, dem Tag des vereinbarten Vertragsendes, brachte der Beklagte das Leasingfahrzeug, das eine tatsächliche Fahrleistung von 56.612 km aufwies, zur Lieferantin. Über die Rückgabe wurde ein Protokoll (Anlage B 7, GA 78) aufgenommen, welches der Beklagte und der Automobilverkäufer K. unterzeichneten. Das von der Klägerin gestellte Formular gibt unter der Rubrik "Schadensfeststellung 2." folgende Eintragungsalternativen vor:

"Das Fahrzeug weist Schäden auf, die den normalen Verschleiß übersteigen:
ja, wie folgt ...
nein ...
Die Höhe des Schadens wird auf DM ... geschätzt."

In der Kopfleiste ist "nein" angekreuzt. Auf der Liste der Fahrzeugteile sind die Felder "Kotflügel vorne links" und "Kotflügel hinten rechts" mit Kreuzen markiert und jeweils mit dem handschriftlichen Zusatz "kleine Beule" versehen. Schließlich sind die Felder "Stoßstange vorne" und "hinten" angekreuzt.

Ein von der Klägerin am 18.06.1998 in Auftrag gegebenes Schätzgutachten (Anlage K 4, GA 23-​28) des TÜV-​Sachverständigen G. ergab einen Händlereinkaufswert von 31.700,00 DM brutto (= 27.327,59 DM netto) sowie einen durch kleinere Schäden an Kotflügel, Stoßfänger und Hauptscheinwerfer bedingten Minderwert von 1.215,00 DM netto. Mit Schreiben vom 29.06.1998 (Anlage K 5, GA 29) gab die Klägerin dem Beklagten das Ergebnis des Schätzgutachtens bekannt und forderte ihn auf, bis zum 14.07.1998 einen Kaufinteressenten vorzuschlagen, welcher bereit sei, das Leasingfahrzeug zu einem von dem Beklagten akzeptierten Preis zu kaufen. Für den Fall, dass sich der Beklagte bis zu dem angegebenen Datum nicht äußern werde, kündigte die Klägerin an, das Fahrzeug zum Höchstgebot zu veräußern und die mögliche Differenz zum kalkulierten Buchwert ihm gegenüber abzurechnen.

In einem weiteren, vom 12.11.1998 datierenden Schreiben (Anlage K 6, GA 30) teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie voraussichtlich aus dem Verkauf des Leasingfahrzeuges keinen höheren Preis als 24.000,00 DM zzgl. Umsatzsteuer erzielen werde können. Die Klägerin, die bereits mit Schreiben vom 11.05.1998 (Anlage K 2, GA 20) den Beklagten vergeblich zur Benennung eines Kaufinteressenten aufgefordert hatte, bot ihm "letztmalig an, Einfluss auf die Verwertung zu nehmen" und setzte dazu eine Frist bis zum 13.11.1998. Am 03.12.1998 verkaufte die Klägerin das Leasingfahrzeug zum Preis von 24.000,00 DM zzgl. Umsatzsteuer. Mit Schreiben vom 09.12.1998 (Anlage K 8, GA 32) stellte die Klägerin dem Beklagten die Differenz aus dem "ermittelten Restwert" von 37.718,42 DM und dem Verkaufserlös von 24.000,00 DM, mithin 13.718,42 DM zzgl. Umsatzsteuer in Höhe von 2.194,95 DM in Rechnung. Die Summe von 15.913,37 DM sei "zahlbar bis spätestens 16.12.1998". Mit einem weiteren Schreiben vom 09.12.1998 (GA 33) stellte die Klägerin dem Beklagten die für die Einholung des Schätzgutachtens "verauslagten Kosten" in Höhe von 223,88 DM brutto in Rechnung. Schließlich mahnte die Klägerin in einem Schreiben vom 16.02.1999 (Anlage K 9, GA 34) den Beklagten zur Zahlung des Gesamtbetrages von 16.137,25 DM bis zum 02.03.1999.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte sei im Rahmen der Vertragsverhandlungen von dem Automobilverkäufer K. darauf hingewiesen worden, dass er im Leasingvertrag eine Restwertgarantie übernehme.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 16.137,25 DM nebst 5 % Zinsen über den Diskontsatz der Deutschen Bundesbank p.a. hieraus seit dem 17.12.1998 sowie vorgerichtliche Mahnspesen in Höhe von 15,00 DM zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass die in den Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin enthaltene Restwertklausel gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden sei und er eine Restwertgarantie nicht übernommen habe. Der Beklagte hat bestritten, darauf hingewiesen worden zu sein, dass er bei Vertragsende für das Erreichen des "kalkulierten Restwertes" einzustehen habe. Er sei aufgrund der im Vertragsformular angegebenen Kilometerbegrenzung und der Erläuterungen des Automobilverkäufers K. davon ausgegangen, dass bei Vertragsende keine Nachforderungen auf ihn zukämen, sofern er die vorgegebene Kilometerleistung nicht überschreite und das Fahrzeug ordnungsgemäß behandele.

Der Beklagte ist ferner der Auffassung gewesen, selbst wenn eine Restwertgarantie Vertragsbestandteil geworden sein sollte, könne er Befreiung von dieser Verbindlichkeit verlangen, weil der Automobilverkäufer K., dessen Verschulden sich die Klägerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse, ihn unzureichend aufgeklärt habe. Schließlich habe die Klägerin mit dem Verkauf des Leasingfahrzeuges zu einem Preis von 24.000,00 DM netto ihre Pflicht zur bestmöglichen Verwertung verletzt. Sie habe das Fahrzeug via Internet oder mittels eines Kraftfahrzeughändlers öffentlich zum Verkauf anbieten müssen.

Das Landgericht hat den Automobilverkäufer K. und die Ehefrau des Beklagten, Dr. B., als Zeugen zum Inhalt der Vertragsverhandlungen vernommen und der Klage stattgegeben. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Automobilverkäufer Köppen den Beklagten vor Abschluss des Leasingvertrages auf die "Bedeutung der Restwertabrechnung" hingewiesen habe. Ihrer Pflicht zur bestmöglichen Verwertung des Leasingfahrzeugs habe die Klägerin durch den Verkauf zum Preis von 24.000,00 DM genügt, nachdem sie dem Kläger zweimal Gelegenheit gegeben habe, einen Kaufinteressenten zu benennen.

Mit der zulässigen Berufung verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter.

Er beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 16.12.1999 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Auf einen Hinweis des Senats hin stützt sie ihr Klagebegehren nunmehr hilfsweise auf Schadensersatz wegen der vom TÜV-​Sachverständigen G. festgestellten Schäden an dem zurückgegebenen Leasingfahrzeug. Der diesbezügliche Schriftsatz ist der Prozessbevollmächtigten des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2000 durch den Vorsitzenden ausgehändigt worden. Auf Anregung des Senats haben die Parteien schließlich unstreitig gestellt, dass das Leasingfahrzeug infolge kleinerer Schäden bei Rückgabe einen merkantilen Minderwert von 1.000,00 DM hatte.

Der Senat hat den Automobilverkäufer K. erneut als Zeugen zum Inhalt der mit dem Beklagten geführten Vertragsverhandlungen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme sowie aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die über die Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat aufgenommenen Sitzungsprotokolle verwiesen.


Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat überwiegend Erfolg. Die Klage ist lediglich zu einem geringen Teil begründet und insoweit auch nur, als sie auf das im Berufungsrechtszug eingeführte Hilfsvorbringen gestützt ist.

I.

Die Klägerin kann von dem Beklagten keinen Restwertausgleich verlangen; ihr steht allerdings Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung in Höhe von 1.223,88 DM zu. Von den geltend gemachten Nebenforderungen kann sie Zinsen in der angegebenen Höhe beanspruchen, diese jedoch erst seit dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung.

1. Auch wenn außer Frage steht, dass eine Restwertgarantie leasingtypisch und auch sonst rechtlich unbedenklich ist (vgl. BGH, WM 1997, 1904 unter II.2.a; WM 1996, 1690 unter III.3.c; OLG Celle, NJW-​RR 1997, 1008, 1009), so wird ein Anspruch des Leasinggebers auf Restwertausgleich doch nur dann begründet, wenn der Leasingnehmer im Vertrag eine Restwertgarantie auch tatsächlich übernommen hat. Daran fehlt es hier.

a) Eine entsprechende Vereinbarung lässt sich jedenfalls nicht dem Vertragstext auf der Vorderseite des von der Klägerin gestellten Vertragsformulars entnehmen.

Zwar soll es sich bei dem Leasingvertrag ausweislich der Überschrift um einen solchen "mit Restwertabrechnung" handeln und ist unter den maßgeblichen Einzelfestlegungen ein "kalkulierter Restwert (ohne Ust.)" mit 37.718,42 DM aufgeführt; darin erschöpfen sich aber auch schon die Hinweise auf die von der Klägerin erstrebte Verpflichtung des Leasingnehmers zur Vollamortisation. Zu dieser Andeutung gar in Widerspruch steht die sich inmitten der Festlegungen zur Vertragsdauer und zur Höhe der monatlichen Leasingrate befindliche Angabe einer "Gesamtfahrleistung" von 60.000 km, die der Leasingnehmer aufgrund der Systematik des Vertragstextes also ebenfalls für verbindlich halten muss. Die Schlussfolgerung, dass der "kalkulierte Restwert" exakt dann erreicht werde, wenn er die vorgegebene Gesamtfahrleistung einhalte, und sich etwaige Zahlungspflichten erst aus der vertragswidrigen Überschreitung derselben ergeben, liegt mithin nicht fern. Demgegenüber geht allein aus der Verwendung des Begriffs "kalkulierter Restwert" und dessen Bezifferung nicht hervor, dass es sich dabei nach dem Willen der Klägerin um einen Teil des Entgelts für die Gebrauchsüberlassung und Finanzierungsleistung handeln soll.

b) Eine Verpflichtung des Leasingnehmers, der Klägerin nach Vertragsbeendigung "die Differenz zwischen dem kalkulierten Restwert laut Leasingvertrag und ... den vom Leasinggeber effektiv erzielten Veräußerungserlös" auszugleichen, ergibt sich erst aus Ziff. 14.8 der Allgemeinen Leasingbedingungen. Indessen ist diese Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden.

Gemäß § 3 AGBG werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. So verhält es sich hier mit der Regelung in Ziff. 14.8 der Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin, mit der für sie ein Anspruch auf Restwertausgleich nicht nur seiner Berechnung nach bestimmt, sondern - wie ausgeführt - erst begründet würde. Denn das Gebot transparenter Vertragsgestaltung verlangt es, dass der Leasingnehmer dem Vertragstext seine Hauptpflichten entnehmen können muss, ohne zuvor das Kleingedruckte studiert zu haben. Dementsprechend ist zur wirksamen Einbeziehung des Anspruchs auf Restwertausgleich - bei diesem handelt es sich nicht um einen bloßen Ersatzanspruch, er besitzt vielmehr Entgeltcharakter (vgl. BGH, WM 1996, 1690 unter III. 2 und 3; OLG Oldenburg, NZV 1999, 335, 336) - erforderlich, dass das Leasingvertragsformular auf der Vorderseite einen unmissverständlichen Hinweis auf die vom Leasingnehmer übernommene Restwertgarantie enthält (vgl. OLG Oldenburg, NJW-​RR 1987, 1003, 1004; NZV 1999, 335, 336; OLG Karlsruhe, NJW-​RR 1986, 1112, 1113; von Westphalen, Leasingrecht, 5. Aufl., Rdn. 165; 1024 ff.; Büschgen/Berninghaus, Praxishandbuch Leasing, § 15 Rdn. 5; Müller-​Sarnowski, DAR 1997, 142, 144; Reinking, NZV 1997, 1, 2). Dies verkennt die Gegenansicht, wonach ein Überraschungseffekt schon deshalb ausgeschlossen sein soll, weil die Restwertgarantie leasingtypisch sei (vgl. OLG Frankfurt, WiB 1997, 1106). Trotz ihres leasingtypischen Charakters kann eine Regelung intransparent und deshalb sogar gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam sein (vgl. BGH, WM 1996, 311 unter II.1.b)bb zur formularvertraglichen Vereinbarung einer Abzinsung nach der vorschüssigen Rentenbarwertformel).

Wie bereits ausgeführt, ist im Vertragstext auf der Vorderseite des von der Klägerin verwendeten Vertragsformulars weder eine Vereinbarung über eine Restwertgarantie getroffen, noch ein unmissverständlicher Hinweis auf eine solche vorhanden. Sogar dem mit "Leasingentgelte" überschriebenen Abschnitt auf Seite 2 des Vertragswerkes - wenngleich es darauf nach dem Gesagten nicht ankommt - lassen sich Anhaltspunkte für die Einräumung eines Restwertausgleichsanspruchs zugunsten der Klägerin nicht entnehmen. Erst recht muss daher der Leasingnehmer, hier also der Beklagte, mit einer entsprechenden Regelung im Abschnitt "Rückgabe des Fahrzeugs" auf der letzten Seite, noch dazu ohne drucktechnische Hervorhebung nicht rechnen.

c) Der Ziff. 14.8 der Allgemeinen Leasingbedingungen innewohnende Überraschungseffekt wurde vorliegend auch nicht dadurch ausgeräumt, dass - wie die Klägerin behauptet hat - der bei der Lieferantin angestellte Automobilverkäufer Andre Köppen, deren sich die Klägerin bei Vertragsabschluss als Erfüllungsgehilfin bediente, den Beklagten im Rahmen der Vertragsanbahnung auf die Vereinbarung über die Restwertgarantie hingewiesen hätte.

Einen solchen individuellen Hinweis auf die unerwartete Regelung, der zur Beseitigung des Überraschungsmoments geeignet gewesen wäre (vgl. BGHZ 131, 55, 59; WM 1997, 1615 unter II.1) und für dessen Erteilung die Klägerin die Beweislast trägt (vgl. BGHZ 109, 197, 203; WM 1992, 563 unter III), hat der Beklagte nicht erhalten. Der dazu vom Senat als Zeuge vernommene Automobilverkäufer K. hat bekundet, an die Vertragsverhandlungen mit dem Beklagten könne er sich insoweit noch konkret erinnern, als dieser sich zunächst für einen Volvo 460 interessiert habe, dann aber auf einen Volvo 850 umgeschwenkt sei. Diese Besonderheit - so der Zeuge - sei bei ihm haften geblieben, an weitere Einzelheiten habe er jedoch keine Erinnerung mehr. Seine Arbeitgeberin habe ihm allerdings die allgemeine Anweisung erteilt, bei Restwertverträgen den Kunden immer darauf hinzuweisen, dass ein Restwert vereinbart sei. Dem habe er, der Zeuge Köppen, dadurch Folge geleistet, dass er den Kunden empfohlen habe, die angegebene Laufleistung einzuhalten sowie die Inspektionen durchführen und Unfälle immer fachmännisch reparieren zu lassen. Bei einer solchen Behandlung, so der Hinweis an die Kunden, "sollte der Restwert an und für sich erbracht sein".

Auf die daran anknüpfende Frage des Senats, ob der Zeuge sich daran erinnern könne, den Beklagten darüber belehrt zu haben, dass trotz Einhaltung der Kilometerleistung und trotz ordnungsgemäßer Behandlung des Fahrzeuges noch eine Forderung aus der Restwertvereinbarung auf ihn zukommen könne, hat jener bekundet, er könnte es gesagt haben, habe aber keine Erinnerung mehr daran. Auf Frage des Klägervertreters, ob er denn jedenfalls üblicherweise die Kunden auf das Risiko einer Restwertgarantie hingewiesen habe, hat der Zeuge angegeben, dies habe er sicherlich in einigen Fällen getan. Zugleich hat der Zeuge aber auch eingeräumt, die Kunden im Rahmen der Vertragsverhandlungen diesbezüglich nicht immer vollständig aufgeklärt zu haben, denn, so der Zeuge: "Je mehr man sagt, desto mehr macht man das Geschäft kaputt." Er habe sich insoweit auf die Richtigkeit des von der Klägerin zur Verfügung gestellten Leasingprogramms verlassen. Im Jahre 1995 - so der Zeuge auf Befragen des Klägervertreters weiter - seien die von der Klägerin den Leasingverträgen zugrunde gelegten kalkulierten Restwerte in der Regel auch erreicht worden.

Aus der vom Zeugen geschilderten üblichen Praxis lassen sich für die Klägerin keine günstigen Schlussfolgerungen ziehen. Zum einen hat der Zeuge eingestanden, die Kunden aus Gründen der Verkaufspsychologie nicht immer vollständig über die Bedeutung der Restwertgarantie und der damit verbundenen Risiken aufgeklärt zu haben. Zum anderen bestand für ihn in den mit dem Beklagten geführten Verhandlungen auch umso weniger Anlass dazu, als im Jahre 1995 - folgt man der Darstellung des Zeugen - die von der Klägerin kalkulierten Restwerte, die den zu diesem Zeitpunkt endenden Leasingverträgen zugrunde lagen, bei der Verwertung in der Regel auch erreicht worden seien. Mithin ist der Klägerin der Nachweis, einen das Überraschungsmoment ausschließenden Hinweis erteilt zu haben, nicht gelungen.

d) Nach allem ist der Beklagte zum Restwertausgleich nicht verpflichtet. Die Frage, ob die Klägerin als Leasinggeberin durch den Verkauf zum Preis von 24.000,00 DM ihre Pflicht zur bestmöglichen Verwertung der Leasingsache (vgl. dazu BGH, WM 1990, 2043 unter II.5; WM 1996, 311 unter II.1.a)aa; WM 1997, 1904 unter II.2.b) erfüllt hat, kann somit ebenso dahinstehen wie die, ob ein weiteres Überraschungsmoment vorlag, weil - wie der Beklagte behauptet hat - der im Vertrag mit 37.718,42 DM angegebene kalkulierte Restwert von der Klägerin willkürlich bemessen worden sei (vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW-​RR 1986, 1112, 1113; LG Bochum, NJW-​RR 1987, 123; a. A. wohl OLG Hamm, NJW-​RR 1996, 503).

2. Die Klägerin kann aber aus positiver Vertragsverletzung Schadensersatz in Höhe von

1.223,88 DM verlangen, weil der Beklagte das Leasingfahrzeug in einem Zustand zurückgab, der nicht dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprach.

a) Gemäß § 548 BGB, der auf den Leasingvertrag entsprechende Anwendung findet, hat der Mieter Veränderungen oder Verschlechterungen der gemieteten Sache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, nicht zu vertreten. Vorliegend wies aber der vom Beklagten geleaste Volvo 850, wie aus dem von dem Automobilverkäufer K. aufgenommenen und von dem Beklagten unterzeichneten "Rückgabeprotokoll" vom 29.05.1998 sowie aus dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten des TÜV-​Sachverständigen G. hervorgeht, bei Rückgabe über solche Abnutzungserscheinungen hinaus kleinere Dellen am Kotflügel und Verschürfungen an den Stoßfängern auf. Ob der Beklagte das Entstehen dieser Schäden zu vertreten hat, kann auf sich beruhen, denn die Sachgefahr war in Ziff. 9.1 der Allgemeinen Leasingbedingungen - wirksam (vgl. BGH, WM 1987, 38 unter I.2.a)bb) - auf ihn als Leasingnehmer abgewälzt worden.

Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der bei der Lieferantin, die - wie sich hier aus Ziff. 14.4 und 14.5 der Allgemeinen Leasingbedingungen ergibt - auch insoweit als Erfüllungsgehilfe der Klägerin tätig wurde, angestellte Automobilverkäufer Köppen das Leasingfahrzeug vorbehaltlos zurückgenommen oder gar einen Verzicht auf etwaige Nachforderungen erklärt hätte. Zutreffend ist zwar, dass ein im Auftrag des Leasinggebers vom Lieferanten aufgenommenes Rücknahmeprotokoll ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis bezüglich des Vorhandenseins bzw. Nichtvorhandenseins von Schäden darstellt (vgl. OLG Celle, MDR 1998, 149). Die Auslegung des Protokolls vom 29.05.1998 ergibt allerdings nicht, dass die Klägerin das Nichtvorhandensein von Schäden anerkannt hätte. Zwar ist, worauf der Beklagte abstellt, unter der Rubrik "Schadensfeststellung 2." bei der Frage, ob das Fahrzeug Schäden aufweise, die den normalen Verschleiß übersteigen, die Alternative "nein" angekreuzt. Indessen schließen sich unmittelbar daran Feststellungen über "kleine Beulen" an den Kotflügeln sowie Schäden an den Stoßstangen an. Dies steht der Annahme einer Willenserklärung, den bei Rücknahme des Leasingfahrzeuges festgestellten Zustand als vertragsgemäß zu akzeptieren, entgegen.

b) Die Höhe des Schadens beträgt 1.223,88 DM.

Zu Recht bemisst die Klägerin ihren Schaden nicht nach dem voraussichtlichen Reparaturaufwand, sondern nach der durch die Schäden eingetretenen Wertminderung des Leasingfahrzeuges (vgl. Senat, NJW-​RR 1999, 703). Die Höhe dieser Wertminderung haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2000 mit einem Betrag von 1.000,00 DM unstreitig gestellt.

Ersatzfähig sind des Weiteren gemäß § 249 BGB die Kosten des von der Klägerin in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens. Denn die Einholung eines Schätzgutachtens ist zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung grundsätzlich notwendig (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 249 Rdn. 22 m.w.N.). Zwar lag hier - selbst wenn man der auf insgesamt 1.215,00 DM lautenden Schätzung des TÜV-​Sachverständigen folgte - ein Bagatellschaden vor, jedoch hatte der Beklagte zunächst in Abrede gestellt, dass es sich bei den vorhandenen Dellen und Verschrammungen überhaupt um Schäden gehandelt habe, die über die alters- und fahrleistungsbedingte Abnutzung hinausgingen. Daher hat er die Kosten des Gutachtens, die unstreitig 223,88 DM betrugen, ebenfalls zu ersetzen.

3. Die Hauptforderung ist der Höhe nach, wie von der Klägerin beantragt, vereinbarungsgemäß mit 5 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank (ab 01.01.1999 über dem Basiszinssatz, § 1 DÜG) zu verzinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die vom Beklagten gegen die Wirksamkeit der entsprechenden Regelung in Ziff. 5.6 der Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin geäußerten Bedenken, sind unberechtigt. Diese Vertragsbestimmung stimmt mit der Regelung in § 11 Abs. 1 VerbrKrG überein, der Modellcharakter zukommt (vgl. BGH, WM 1997, 1904 unter II.5).

In zeitlicher Hinsicht muss der Ausspruch über die begehrten Zinsen allerdings hinter dem Antrag der Klägerin zurückbleiben; ferner sind die geltend gemachten vorprozessualen Mahnspesen nicht ersatzfähig. Denn erst am 03.05.2000, nämlich als der Schriftsatz, in welchem die Klägerin ihr Zahlungsbegehren erstmalig hilfsweise auf Schadensersatzansprüche stützt, durch den Senatsvorsitzenden der Prozessbevollmächtigten des Beklagten ausgehändigt wurde (vgl. § 212 b ZPO), geriet dieser gemäß § 284 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verzug. Bei den Ansprüchen auf Restwertausgleich einerseits und Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung andererseits handelt es sich um selbstständige prozessuale Ansprüche, mithin um unterschiedliche Streitgegenstände. Daher waren weder die vorprozessualen Zahlungsaufforderungen in den Schreiben vom 09.12.1998 und vom 16.02.1999 noch der dem Streitverfahren vorausgegangene Mahnbescheid, die sämtlich den Restwertausgleichsanspruch zum Gegenstand hatten, zur Begründung des Verzuges hinsichtlich der nunmehr zuerkannten Schadensersatzansprüche geeignet.

II.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO. Die Zulassung der Revision für die Klägerin beruht auf § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Der Senat misst der in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilten und vom Bundesgerichtshof noch nicht entschiedenen Frage, welche Anforderungen an die wirksame Einbeziehung einer Restwertgarantie zu stellen sind, rechtsgrundsätzliche Bedeutung zu.