OLG Schleswig v. 21.12.2012: Wegfall der Gewährleistungsansprüche des Bestellers bei Werkvertrag "ohne Rechnung"

Vereinbaren die Parteien bei Abschluss eines Werkvertrages, dass die Werkleistung ohne Rechnung erbracht wird, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann und der Besteller dadurch einen Preisvorteil erzielt, ist der Werkvertrag gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. - Die Nichtigkeit des Vertrages führt dazu, dass dem Besteller gegen den Unternehmer keine Gewährleistungsansprüche zustehen.

Siehe auch Schwarzarbeit / Schwarzlohnabrede und Reparaturkosten


Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der Beseitigung von Mängeln an Pflasterarbeiten.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks T...weg 5 in N.. Der Beklagte wohnt im selben Ort. Die Klägerin oder ihr Ehemann und der Beklagte vereinbarten im Mai 2008, dass der Beklagte die etwa 170 m² große Auffahrt auf dem Grundstück der Klägerin neu pflastern sollte. Die Auffahrt sollte der Belastung durch das Befahren mit einem 40 t-​Lkw standhalten. Die Klägerin bzw. ihr Ehemann sollte das Material und die Geräte bis auf einen Radlader des Beklagten stellen. Weitere Einzelheiten sind streitig.

Der Beklagte führte die Arbeiten gemeinsam mit seinem Nachbarn, Herrn B., im Mai und Juni 2008 aus. Kurz darauf traten Unebenheiten auf. Außerdem war die Anbindung an die Straße falsch. Die Klägerin forderte den Beklagten zur Nachbesserung auf. Daraufhin bearbeitete der Beklagte die Fläche mit einem Rüttler, ohne aber die Unebenheiten beseitigen zu können.

Mit Schreiben vom 7. September 2008 forderte die Klägerin den Beklagten zur Beseitigung der Unebenheiten bis zum 30. September 2008 auf. Im Anschluss daran leitete sie ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Kiel ein. Der dort eingesetzte Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass Ursache für die Unebenheiten eine von dem Beklagten zu dick ausgeführte Sandschicht unterhalb der Pflastersteine war. Zur Beseitigung der Unebenheiten seien voraussichtlich Kosten in Höhe von 6.069,00 € brutto notwendig.

Der Ehemann der Klägerin hat seine etwaigen Ansprüche gegen den Beklagten mit Vereinbarung vom 5. Juni 2011 (Bl. 29 d. A.) an sie abgetreten.

Die Klägerin hat behauptet, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Es sei ein Werklohn in Höhe von 1.800,00 € vereinbart worden, der auch an den Beklagten gezahlt worden sei. Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Zahlung von 6.069,00 € nebst Zinsen und Kosten durch den Beklagten sowie die Feststellung begehrt, dass dieser auch die weiteren Mängelbeseitigungskosten und Schäden zu ersetzen habe.

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klagabweisungsantrages behauptet, er habe alle Vereinbarungen mit dem Ehemann der Klägerin getroffen und nur aus Gefälligkeit bei der Pflasterung der Auffahrt geholfen. Im Gegenzug sei ihm die Lieferung verbilligten Brennholzes auf Vermittlung des Ehemannes der Klägerin in Aussicht gestellt worden.

Das Landgericht, auf dessen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf einen Vorschuss der Ersatzvornahmekosten aus § 637 Abs. 3 BGB zu. Die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Es habe sich nicht bloß um ein Gefälligkeitsverhältnis gehandelt. Aufgrund des besonderen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin bei der Pflasterung einer Fläche von 170 m² sei von einem Rechtsbindungswillen der Parteien auszugehen.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei die Auffahrt mangelhaft. Sie weise keine ausreichende Festigkeit für die Befahrung mit einem 40 t-​Lkw auf, so dass sich Lunken gebildet hätten. Außerdem weise sie kein ausreichendes Gefälle auf.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen würden für die Mängelbeseitigung Kosten in Höhe von 6.069,00 € entstehen.

Die Klägerin sei jedenfalls aufgrund der erfolgten Abtretung aktivlegitimiert.

Gegen dieses ihm am 28. September 2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 26. Oktober 2011 Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht wie folgt begründet:

Die Parteien hätte ein reines Gefälligkeitsverhältnis verbunden. Auch bei einem wirtschaftlichen Interesse einer Partei bestehe nicht zwangsläufig ein Rechtsbindungswille. Der Ehemann der Klägerin habe mitgearbeitet. Der Beklagte und Herr B. hätten nicht haften wollen, da sie keine Fachunternehmer seien. Es sei zu beanstanden, dass das Landgericht die angebotenen Zeugen nicht gehört habe.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kiel vom 16. September 2011, Aktenzeichen 9 O 60/11, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie weist unter anderem darauf hin, dass der Beklagte seinerzeit als Lohnunternehmer gearbeitet und ihr seine Visitenkarte überlassen habe.

Bei ihrer persönlichen Anhörung im Termin vom 28. September 2012 hat die Klägerin angegeben, die Parteien hätten vereinbart, dass die Bezahlung des Beklagten ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer erfolgen solle.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H. und B.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2012 (Bl. 103 - 113 d. A.) Bezug genommen.


II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Urteil des Landgerichts war abzuändern. Zwar ist auch der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben. Jedoch ist dieser Werkvertrag nichtig und die Klägerin kann aufgrund dessen keine Gewährleistungsrechte gegen den Beklagten geltend machen.

1. Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben. Die Beweisaufnahme war erforderlich, weil sich das Landgericht nicht allein auf die äußeren Umstände der Beziehung zwischen den Parteien stützen durfte.

Die Frage, ob die Parteien mit Rechtsbindungswillen handeln oder ein reines Gefälligkeitsverhältnis vorliegt, ist nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls zu bewerten (BGH NJW 2009, 1141, 1142). In erster Linie kommt es danach auf den ausdrücklich geäußerten Willen der Parteien an. Erst wenn sich ein solcher ausdrücklicher Wille nicht feststellen lässt, kann es auf die äußeren Umstände ankommen, die einen Rechtsbindungswillen nahelegen oder widerlegen. In diesem Fall hatten beide Parteien ausdrückliche Vereinbarungen behauptet, nämlich die Klägerin den Abschluss eines entgeltlichen Werkvertrages, der Beklagte die Abrede einer bloßen Gefälligkeit. Darüber war Beweis zu erheben.

Der Senat ist aufgrund der Aussage des Zeugen H. davon überzeugt, dass die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, in dem der Beklagte der Klägerin die Pflasterarbeiten zusagte und sich die Klägerin im Gegenzug zu der Zahlung eines Werklohns in Höhe von 1.800,00 € verpflichtete. Der Zeuge H. hat eine solche Absprache unter Beteiligung der Klägerin bekundet. Seine Aussage war glaubhaft.

Die Angaben des Zeugen H. waren hinreichend detailliert, um von einer zutreffenden Erinnerung an das Geschehen ausgehen zu können. Er hat nicht nur die Vereinbarungen zwischen den Parteien und den Ablauf der Arbeiten des Beklagten von sich aus geschildert, sondern war auch in der Lage, auf Nachfrage ohne erkennbares Zögern weitere Details anzugeben. Dies deutet darauf hin, dass er seine Bekundungen aus der eigenen Wahrnehmung schöpfte und nicht - etwa gemeinsam mit der Klägerin – einen Sachverhalt konstruiert hatte, was jeweils einiges Nachdenken über die Details dieses ausgedachten Sachverhalts oder das Erfinden jeweils erfragter Details bedingt hätte.

Außerdem hat der Zeuge freimütig auch Tatsachen bekundet, die zum Nachteil seiner Ehefrau wirken oder der Annahme eines Werkvertrages auf den ersten Blick widersprechen könnten. So hat er vor allem ausgesagt, dass die Parteien eine Zahlung des Werklohns ohne Rechnung vereinbart hätten, seine Ehefrau also an einer Umsatzsteuerhinterziehung beteiligt war. Er hat auch bekundet, dass der Beklagte im Zuge der Arbeiten auch Arbeiten an einem Zaun ausgeführt habe, das ausgehobene Erdreich kostenlos durch den Nachbarn abgefahren worden sei und zum Abschluss der Arbeiten die Klägerin für den Beklagten, den Zeugen B. und deren Familien ein Grillfest ausgerichtet habe.

Es sprach nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H., dass er sich nicht mehr an den genauen Zeitpunkt der Vereinbarungen mit dem Beklagten und der Ausführung der Pflasterarbeiten erinnern konnte. Dieser Umstand entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, denn bestimmte Zeitangaben werden in der Regel schlechter erinnert als die Ereignisse selbst.

Die Angaben des Zeugen H. werden bestätigt durch die Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung. Auch sie hat die Vereinbarung der Werkleistung des Beklagten gegen einen Werklohn von 1.800,00 € sowie die Zahlung an den Beklagten geschildert. Wesentliche Widersprüche zwischen den Bekundungen ergeben sich nicht. So hat zwar die Klägerin angegeben, den Beklagten während der Schulzeit gekannt zu haben, während der Zeuge H. bekundet hat, man sei aus dem Dorf bekannt, habe sich mal gegrüßt und geschnackt. Im Ergebnis jedoch haben sowohl die Klägerin als auch der Zeuge H. angegeben und der Beklagte bestätigt, dass ein näherer Kontakt zwischen den Parteien nicht bestanden hat. Auch hat die Klägerin bestritten, dass der Beklagte Arbeiten an einem Zaun vorgenommen habe, während der Zeuge H. dies bestätigt hat. Jedoch sollen diese Arbeiten nach den Angaben des Beklagten in einer Begradigung bestanden haben, damit der Zeuge H. besser auf das Grundstück fahren könne. Es fragt sich, ob der Klägerin dies zwingend hätte auffallen müssen.

Die Angaben des Zeugen H. werden nicht widerlegt durch die Angaben des Zeugen B.. Denn der Zeuge B. hat bekundet, dass er von Absprachen zwischen den Parteien nichts mitbekommen habe. Er sei erst zu den Arbeiten von dem Beklagten mit auf das Grundstück der Klägerin genommen worden.

Soweit er bekundet hat, dass er persönlich von Arbeiten aus Gefälligkeit ausgegangen sei, heißt dies nichts für die Vereinbarungen zwischen den Parteien. Es bleibt die Möglichkeit offen, dass der Beklagte den Zeugen B. über seine Vereinbarungen mit der Klägerin nicht aufgeklärt hat. Dasselbe gilt für die Bekundung des Zeugen B., er könne sich an Zahlungen an den Beklagten nicht erinnern. Aus dieser Aussage folgt nicht zwingend, dass es solche Zahlungen nicht gegeben hat, denn auch wenn nach den Angaben des Zeugen H. und der Klägerin der Zeuge B. zugegen gewesen sein soll, kann es doch sein, dass er die Zahlungen nicht wahrgenommen hat oder sich eben nicht an sie erinnert.

Es spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H., dass das ausgehobene Erdreich von dem Nachbarn kostenlos abgefahren worden ist. Denn auch wenn die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, kann die Klägerin dennoch zur Ersparnis von Kosten die kostenlose Abfuhr des Erdreiches durch den Nachbarn in Anspruch genommen haben. Auch das am Ende der Arbeiten ausgerichtete Grillfest spricht nicht entscheidend gegen die Annahme eines Werkvertrages.

Dagegen spricht für die Glaubhaftigkeit der Aussage, dass die Umstände eher gegen die Annahme eines Gefälligkeitsverhältnisses sprechen. Zwischen den Parteien hat nämlich nach den einhelligen Bekundungen aller Beteiligter keine nähere Bekanntschaft bestanden. Außerdem haben der Beklagte und der Zeuge B. die Arbeiten allein verrichtet. Die Behauptung des Beklagten, der Ehemann der Klägerin habe mitgeholfen, ist durch die Aussagen der Zeugen B. und H. widerlegt worden. Der Zeuge B. hat insoweit auch bekundet, er habe sich gewundert, dass nicht mehr Personen vor Ort gewesen seien. Dies und die Mitarbeit des Ehemannes der Klägerin wären in der Tat zu erwarten gewesen, wenn es sich um Nachbarschaftshilfe gehandelt hätte. Schließlich spricht für die Annahme eines entgeltlichen Werkvertrages, dass der Beklagte die Arbeiten über einen Zeitraum von mindestens zwei Wochen - nach den Angaben der Klägerin und des Zeugen H. sogar fünf bis sechs Wochen - in seiner Freizeit verrichtet hat. Dies wäre als Gefälligkeit für eine nicht näher bekannte Person aus demselben Ort nicht zu erwarten gewesen.

2. Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag ist gemäß § 134 BGB nichtig. Es kann an dieser Stelle offengelassen werden, auf welchem Weg dieses Ergebnis erreicht wird, da nahezu alle Ansichten dazu kommen.

Die Parteien haben nämlich gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen, indem sie eine Schwarzgeldabrede getroffen, das heißt vereinbart haben, dass die Werkleistung ohne Rechnung erbracht wird, damit der entsprechende Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann und die Klägerin dadurch einen Preisvorteil erzielt. Dass die Parteien eine entsprechende Abrede getroffen haben, steht aufgrund der Angaben der Klägerin selbst fest. Sie hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angegeben, die Parteien hätten vereinbart, dass der Werklohn in Höhe von 1.800,00 € ohne Rechnung bezahlt werden solle, das heißt bar ohne Umsatzsteuer.

Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG sind Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Verstoßen beide Vertragsparteien dagegen, so führt dies zur Nichtigkeit des Werkvertrages (Armbrüster in: MüKo-​BGB, 6. Aufl., § 134 Rn. 77; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 22; Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Pauly, MDR 2008, 1196; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1008). Das folgt aus einer Auslegung des Schutzzwecks des § 1 SchwarzArbG. Dem Zweck, die Bekämpfung von Schwarzarbeit zu intensivieren, ist am besten gedient, wenn ein Verstoß gegen ihre Erscheinungsformen zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt (Bosch, a. a. O.). Eine Teilnichtigkeit nur der Abrede, keine Rechnung für die Werkleistung zu stellen, würde nicht die notwendige Abschreckungswirkung entfalten.

Aber auch, wenn man der Auffassung ist, die neue Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG habe die schon bisher als Verbotsgesetze existierenden §§ 1, 13 UStG nur ergänzt, so dass sich an der rechtlichen Beurteilung einer Schwarzgeldabrede nichts geändert habe (so Stamm, NZBau 2009, 78, 86), kommt man zu dem Ergebnis der Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Zwar liegt in einer in der Regel so bezeichneten Ohne-​Rechnung-​Abrede lediglich die Vorbereitung einer späteren Steuerhinterziehung durch den Auftragnehmer des Werkvertrages. Nur sie ist nichtig, während der Rest des Werkvertrages, der auf eine ordnungsgemäße Werkleistung gerichtet ist, für wirksam angesehen werden kann (vgl. Armbrüster in: MüKo-​BGB, 6. Aufl., § 134 Rn. 57). Diese Abrede wirkt sich nämlich unmittelbar auf die Höhe des vereinbarten Werklohns aus, der niedriger ausfallen wird, als es im Falle der Abführung der anfallenden Steuer möglich wäre. Da diese Preisabrede und damit ein entscheidender Bestandteil des gegenseitigen Vertrages nichtig sind, bleibt kein Raum für die Annahme eines nicht von der Nichtigkeit erfassten Vertragsteils (Stamm, a. a. O., 81; Bosch, a. a. O., 3050).

Mit demselben Gedanken kommt man zumindest unter Anwendung des § 139 BGB zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien ohne die Schwarzgeldabrede den Vertrag mit denselben Bedingungen, vor allem mit demselben Werklohn, geschlossen haben würden (offengelassen von BGH, NJW 2008, 1050 und 1051), womit aber die dem widersprechende vorherige Rechtsprechung (BGH, NJW-​RR 2001, 380) ausdrücklich aufgegeben worden ist. Es kann dagegen nicht einfach angenommen werden, im Zweifel sei der vereinbarte Betrag als Bruttobetrag anzunehmen (so Peters, NJW 2008, 2478, 2480). Denn das widerspricht dem Interesse des Unternehmers, ganz abgesehen von der Frage, ob der vereinbarte Schwarzlohn nicht auch niedriger als der hypothetische Nettowerklohn ist.

Der Einwand, der Vertrag müsse als vollständig wirksam angesehen werden, da Zweck des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht sein könne, das Entstehen von steuerbaren Tatbeständen zu verhindern (so Peters, a. a. O.), überzeugt nicht. Denn es besteht gerade ein Interesse daran, die Entstehung verheimlichter Steuertatbestände zu vermeiden. Zudem würde dieser Gedanke dem Präventionszweck des Schwarzarbeitsgesetzes widersprechen (Stamm, a. a. O., 80).

3. Die Nichtigkeit des Vertrages führt dazu, dass der Klägerin gegen den Beklagten keine Gewährleistungsansprüche zustehen. Die anderslautenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sind nach Auffassung des Senats überholt.

Der Bundesgerichtshof hat in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2008 (VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07, NJW-​RR 2008, 1050 und 1051) entschieden, dass der Werkunternehmer sich bei einem Bauvertrag nach Treu und Glauben nicht auf die Nichtigkeit des Vertrages aufgrund einer Ohne-​Rechnung-​Abrede berufen dürfe, um seinen Gewährleistungspflichten zu entgehen. Es könne offenbleiben, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot die Berufung auf Treu und Glauben ausschließe. Denn der Werkvertrag sei aufgrund der Ohne-​Rechnung-​Abrede nicht ohne weiteres nichtig, nichtig sei nur diese Abrede selbst. Der übrige Vertrag werde allenfalls unter Anwendung des § 139 BGB nichtig. Diese Bestimmung sei jedoch disponibel. Der Verstoß gegen Treu und Glauben folge aus der spezifischen Interessenlage der Parteien. Bei einem Bauvertrag erbringe der Unternehmer regelmäßig Leistungen an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages stoße gewöhnlich auf erhebliche Schwierigkeiten. Der Besteller werde bei einer mangelhaften Bauleistung belastet, weil sein Eigentum durch das mangelhafte Werk beeinträchtigt werde. Diese spezifische Interessenlage sei für den Unternehmer erkennbar, der den nichtigen Bauvertrag durch die Erbringung seiner Leistung ins Werk setze. Er setze sich zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrages gerichteten Verhalten in Widerspruch, wenn er sich nunmehr auf die Nichtigkeit des Vertrages berufe.

Diese Entscheidung ist indes zu einer überholten Rechtslage ergangen - die streitgegenständlichen Verträge waren vor 2004 geschlossen worden -, bei der allein Steuervorschriften als Verbotsgesetz herangezogen werden konnten und allein zur Nichtigkeit der Ohne-​Rechnung-​Abrede führten. Gegenüber dieser Rechtslage hat der Gesetzgeber in der Zwischenzeit durch die Änderung des Schwarzarbeitsgesetzes und des Umsatzsteuergesetzes seine Missbilligung von Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit der Erbringung von Bauleistungen verdeutlicht. Seit der Einführung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG mit Wirkung ab dem 1. August 2004 handelt es sich bei dieser Vertragsgestaltung um einen Tatbestand der Schwarzarbeit. Außerdem wurde mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG die Rechnungslegungspflicht des Unternehmers gegenüber Privaten bei der Erbringung von Bauleistungen festgelegt. Wie auch sonst bei Verstößen gegen das Schwarzarbeitsgesetz ist per se der gesamte Vertrag nichtig, nicht nur die Abrede über die Steuerhinterziehung. Eines Rückgriffes auf § 139 BGB bedarf es insoweit nicht mehr. Zu derselben Folge führt die Überlegung, dass die getroffene Schwarzgeldabrede wegen ihrer Auswirkung auf die Preisvereinbarung und damit auf einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages infolge ihrer Nichtigkeit den gesamten Vertrag zusammenbrechen lässt.

Unabhängig davon begegnet die Anwendung des § 242 BGB grundsätzlichen Bedenken. Sie darf nämlich nicht dazu führen, den Schutzzweck eines Verbotsgesetzes im Sinne des § 134 BGB zu umgehen (Armbrüster in: MüKo-​BGB, 6. Aufl., § 134 Rn. 112; Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 134 Rn. 17; Bosch, a. a. O., 3054). Der Zweck des § 1 SchwarzArbG würde aber gerade umgangen, würde man den Vertragsparteien vertragliche Ansprüche zubilligen, weil dann Schwarzarbeit tendenziell ohne Risiko wäre.

Selbst wenn man erst mithilfe der Anwendung des § 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages käme, wäre § 242 BGB nicht anzuwenden. Zwar handelt es sich bei der Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB um eine bloße Vermutung, andererseits wäre es inkonsequent, über die Anwendung des § 242 BGB zu einer Durchführung des nichtigen Vertrages zu kommen (Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1008). Zudem würde durch die Anwendung des § 242 BGB auch bei einer bloßen Teilnichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB der Schutzzweck des Verbotsgesetzes umgangen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 1. Dezember 1999, 1 U 298/99 [zitiert nach juris]). Auch eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages erst nach § 139 BGB ist so nicht wertfrei zu betrachten. Der Vertragszweck der Steuerhinterziehung würde zumindest auf Seiten des Bestellers nicht sanktioniert, wenn man ihm aufgrund von Treu und Glauben Ansprüche zugestehen wollte.

Auch ein Bedarf nach der Anwendung des § 242 BGB gerade zur Umgehung der Folgen eines gemäß §§ 134, 139 BGB nichtigen Werkvertrages ist nicht erkennbar. Er liegt nicht bereits darin, dass die Rückabwicklung des Bauvertrages auf Schwierigkeiten stößt. Das ist auch bei anderen Konstellationen der Fall, ohne dass deswegen auf Treu und Glauben zurückgegriffen wird, etwa bei einem Rücktritt vom Werkvertrag (Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1007). Weiter überzeugt die Anwendung des § 242 BGB nicht, weil weder der Besteller schutzwürdig erscheint noch der Unternehmer sich widersprüchlich verhält, wenn er sich auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft. Einerseits weiß und profitiert gerade der Besteller bei der Schwarzgeldabrede von der beabsichtigten Steuerhinterziehung und kann so kein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand des Werkvertrages aufbauen (Stamm, a. a. O., 83; Armbrüster, a. a. O., 1007 f.; Pauly, a. a. O., 1197; Bosch, a. a. O., 3055). Zwar ist er damit belastet, dass die Werkleistung an seinem Haus mangelhaft ist. Er ist jedoch keiner Äquivalenzstörung ausgesetzt, wenn er den Versuch unternimmt, eine Werkleistung unter Verstoß gegen steuerliche Vorschriften preiswerter zu erhalten, als es unter Ausweisung und Abführen der Umsatzsteuer möglich gewesen wäre, und dabei die Nichtigkeit des Vertrages in Kauf nimmt.

Auf der anderen Seite ist der Besteller nicht gänzlich schutzlos gestellt. Das Gesetz bietet mit dem Bereicherungsrecht und dem Deliktsrecht Ansatzpunkte, um den Vertrag rückabzuwickeln und den Besteller vor den Folgen einer mangelhaften Leistung zu bewahren (Stamm, a. a. O.; Pauly, a. a. O.; Armbrüster, a. a. O.). So kommt das Deliktsrecht zum Tragen, wenn sich der Mangel des Werks in einer Beschädigung des bis dahin intakten Bauwerks des Bestellers mitteilt. Außerdem setzt sich der Unternehmer, der sich auf die Nichtigkeit des Vertrages beruft, einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Werklohns aus, wenn dieser nicht im Einzelfall gemäß §§ 814, 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Die von ihm erbrachte Werkleistung ist bei der Saldierung mit einem nur geringen Betrag zu berücksichtigen, wenn sie mangelhaft ist.

Schließlich billigt man den Parteien, die sich durch die Vertragsgestaltung außerhalb der Rechtsordnung gestellt haben, dennoch einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch zu. Dies würde praktisch bedeuten, dass der wegen eines Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsgesetz nichtige Vertrag dennoch durchgeführt wird. Der Besteller würde kein Risiko aus dem Gesetzesverstoß tragen, obwohl er durch die beabsichtigte Steuerhinterziehung einen Preisvorteil erzielt und so gerade Interesse an der Schwarzgeldabrede hat. Dies wird der durch die Reform des Schwarzarbeitsgesetzes deutlich gewordenen Intention des Gesetzgebers nicht gerecht (Armbrüster, a. a. O., 1008; Pauly, a. a. O.).

Im Extremfall müsste sogar die Durchsetzung des Zahlungsanspruches des Unternehmers mit der Argumentation des Bundesgerichtshofs möglich sein. Denn auch für den Unternehmer stößt die Rückabwicklung des Vertrages auf Schwierigkeiten. Er kann sein Werk in der Regel nicht zurücknehmen, weil es untrennbar mit dem Bauwerk des Bestellers verbunden ist. Er kann also auf diesem Wege keine Kompensation seiner Aufwendungen erlangen. Der Besteller, dem diese Interessenlage bekannt ist, hat seinerseits den Vertrag dadurch in Gang gesetzt, dass er Anzahlungen geleistet und den Unternehmer so in den Glauben versetzt hat, der vereinbarte Schwarzlohn werde vollständig bezahlt.

Es trifft auch nicht zu, dass die Zubilligung von Mängelgewährleistungsrechten einer schlechten Handwerksleistung vorbeugt und so die Ziele des Schwarzarbeitsgesetzes wenigstens teilweise erreicht werden (so Peters, a. a. O., 2479). Denn zumindest deutlich übergewichtig ist das Ziel des Schwarzarbeitsgesetzes, die Hinterziehung von Steuern und Sozialabgaben zu verhindern.

4. Einen Bereicherungsanspruch macht die Klägerin hier nicht geltend. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB steht ihr nicht zu, weil sie den Aufbau der Auffahrt niemals mangelfrei in ihrem Eigentum gehabt hat und die Anfertigung der mangelhaften Auffahrt nicht eine Beschädigung ihres Grundstücks darstellt (vgl. dazu BGH NJW 2005, 1423, 1425 f.).

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 542 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob trotz der Nichtigkeit des Werkvertrages Gewährleistungsansprüche des Bestellers bestehen können, ist zu klären, weil der Senat insoweit von den oben genannten Urteilen des Bundesgerichtshofs abweichen will.