BGH v. 06.09.2022: Gehörsverletzung bei der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Gebrauchtwagenkauf

Der BGH (Urteil vom 06.09.2022 - VIII ZR 352/21) hat entschieden:

Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Es hat bei seiner Würdigung zur Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur (weiteren) Nacherfüllung im Sinne des § 440 Satz 1 Alt. 2 und 3, Satz 2 BGB im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers gehörswidrig übergangen und somit den Prozessstoff hinsichtlich der für die Überzeugungsbildung wesentlichen Umstände nicht vollständig berücksichtigt.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

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Tenor:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 26. Oktober 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 33.753,48 € festgesetzt. GründeI.1Der Kläger erwarb im März 2017 von der Beklagten einen im Juli 2013 erstzugelassenen Gebrauchtwagen A. für 33.790 € brutto.

Nachdem der Kläger zunächst wegen Defekten des Turboladers des Fahrzeugs zweimal eine Werkstatt hatte aufsuchen müssen, traten Mitte Juni 2017 Probleme mit dem Luftfahrwerk - einer adaptiven Luftfederung zur stufenlosen Anpassung der Dämpferhärte und zur Justierung der Bodenfreiheit des Fahrzeugs - auf.2Der Kläger verbrachte das Fahrzeug daraufhin zwei weitere Male in Absprache mit der Beklagten in eine Werkstatt. Bei dem ersten Werkstattbesuch Ende Juni/Anfang Juli 2017 wurde eine Fehleranalyse durchgeführt und ein Relais ausgetauscht; das Luftfahrwerk funktionierte sodann zunächst wieder. Am 12. Juli 2017 ließ der Kläger das Fahrzeug erneut wegen Problemen mit dem Luftfahrwerk in die Werkstatt verbringen. Nach seiner Behauptung hatte es sich abgesenkt und war nicht mehr fahrbereit. Eine Fehlersuche der Werkstatt blieb ohne Ergebnis; vorsorglich wurde ein "Reset" des Relais durchgeführt.

Das Fahrzeug konnte danach zunächst störungsfrei benutzt werden.3Mit anwaltlichem Schreiben vom 18. August 2017 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag mit der Begründung, der Mangel am Luftfahrwerk sei weiterhin nicht behoben, weitere Nachbesserungsversuche seien ihm nicht zumutbar.4Die auf Rückzahlung des Kaufpreises sowie auf Ersatz verschiedener Kosten gerichtete Klage hat vor dem Landgericht - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - weitgehend Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen.5Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. II.6Das BBundesgerichtshof, VIII ZR 352/21, Entscheidung vom 06.09.2022 [IWW-Abruf 231721, Urteilsvolltext]

iedener Kosten gerichtete Klage hat vor dem Landgericht - nach Einholung eines Sachverständigengutachtens - weitgehend Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen.5Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. II.6Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:7Die Klage sei abzuweisen. Der Kläger habe der Beklagten vor der Rücktrittserklärung eine Frist zur Beseitigung der Mängel am Luftfahrwerk nicht gesetzt und ihr nach dem "Reset" des Relais anlässlich des zweiten Werkstattbesuchs am 12. Juli 2017 auch keine weitere Gelegenheit zur Mängelbeseitigung eingeräumt.

Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme stehe jedoch nicht fest, dass eine Frist zur (weiteren) Mängelbeseitigung wegen Fehlschlagens der Nachbesserung des Mangels am Luftfahrwerk oder wegen Unzumutbarkeit eines weiteren Nachbesserungsversuchs im Sinne von § 440 BGB entbehrlich gewesen sei.8Zwar habe ein Käufer gemäß § 440 Satz 2 BGB zwei Nachbesserungsversuche abzuwarten, wobei sich aus den konkreten Einzelfallumständen eine abweichende Beurteilung ergeben könne. Der Kläger habe aber auch im Berufungsverfahren nicht substantiiert dargelegt, wann welcher konkrete Mangel nach dem zweiten Werkstattbesuch bis zur Rücktrittserklärung aufgetreten sei.9Dem Kläger sei es zudem nicht unzumutbar gewesen, sich nach der dritten Störung des Luftfahrwerks erneut an die Beklagte zu wenden und ihr eine letzte Gelegenheit zur endgültigen Fehlerbeseitigung einzuräumen.

Ihm sei bewusst gewesen, dass die Werkstatt die konkrete Ursache der Funktionsstörungen am Luftfahrwerk nicht habe ermitteln können und dass der Austausch beziehungsweise das "Reset" des Relais deshalb (lediglich) vorsorglich erfolgt seien, was zumindest für kurze Zeit zum Erfolg geführt habe. III.10Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg ( § 544 Abs. 9 ZPO ), weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO ). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs ( Art. 103 Abs. 1 GG ) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Es hat bei seiner Würdigung zur Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur (weiteren) Nacherfüllung im Sinne des § 440 Satz 1 Alt.

2 und 3, Satz 2 BGB im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers gehörswidrig übergangen und somit den Prozessstoff hinsichtlich der für die Überzeugungsbildung wesentlichen Umstände nicht vollständig berücksichtigt.111. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (st. Rspr.; siehe etwa BVerfG, Bundesgerichtshof, VIII ZR 352/21, Entscheidung vom 06.09.2022 [IWW-Abruf 231721, Urteilsvolltext]

erklärung entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers gehörswidrig übergangen und somit den Prozessstoff hinsichtlich der für die Überzeugungsbildung wesentlichen Umstände nicht vollständig berücksichtigt.111. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (st. Rspr.; siehe etwa BVerfG, NVwZ-RR 2021, 131 [BVerfG 25.09.2020 - 2 BvR 854/20] Rn. 26; Senatsbeschluss vom 21. Juni 2022 - VIII ZR 285/21 , NJW-RR 2022, 1144 Rn. 12 mwN). In den Entscheidungsgründen müssen die wesentlichen Tatsachen- und Rechtsausführungen verarbeitet werden.

Gründe:

Wenn ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu würdigen und in den Entscheidungsgründen hierzu Stellung zu nehmen (Senatsbeschluss vom 5. November 2019 - VIII ZR 344/18 , NJW-RR 2020, 186 Rn. 11 mwN). Ein Schweigen lässt hier den Schluss zu, dass der Vortrag der Prozesspartei nicht oder zumindest nicht hinreichend beachtet wurde (BVerfG, NJW-RR 2018, 694 [BVerfG 27.02.2018 - 2 BvR 2821/14] Rn. 18 mwN).122. Gemessen hieran ist dem Berufungsgericht eine Gehörsverletzung nach Art. 103 Abs. 1 GG anzulasten. Es hat für die Beurteilung, ob aufgrund der im Streitfall gegebenen Umstände eine Fristsetzung vor der Rücktrittserklärung des Klägers gemäß § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB oder gemäß § 440 Satz 1 Alt.

3 BGB ausnahmsweise entbehrlich gewesen war, maßgebliches Vorbringen des Klägers unberücksichtigt gelassen und somit den Prozessstoff hinsichtlich der für die Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nicht vollständig gewürdigt (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2019 - VIII ZR 344/18 , aaO, Rn. 18 mwN).13a) Das gilt zunächst für die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe nicht ausreichend substantiiert dargelegt, wann welcher konkrete Mangel am Fahrzeug nach welchen Reparaturen beziehungsweise nach dem "Reset" des Relais anlässlich des zweiten Werkstattbesuchs bis zu der am 18. August 2017 erfolgten Rücktrittserklärung zurückgeblieben oder aufgetreten sei.14aa) Nach dem Vorbringen des Klägers hat sich am 8.

Juli 2017 - nach dem Austausch des Relais - erneut ein Absenken des Fahrzeugs mit unterschiedlich hoch eingestellten Dämpfern an den Fahrzeugachsen gezeigt, was auch im Rahmen der zweiten Vorstellung des Fahrzeugs bei der Werkstatt am 12. Juli 2017 nicht habe beseitigt werden können. Vielmehr habe es auch danach Probleme mit dem Luftfahrwerk und ständige (mit früheren Meldungen identische) Fehlermeldungen im Display gegeben. Diese erneut aufgetretenen Störungen am Luftfahrwerk hat der Kläger in der Rücktrittserklärung näher beschrieben. Demnach habe das Fahrzeug bei der Besichtigung durch den Prozessbevollmächtigten am Vortag auf den hinteren Reifen fast aufgelegen; das Luftfahrwerkdämpfungssystem habe nicht funktioniert, nach dBundesgerichtshof, VIII ZR 352/21, Entscheidung vom 06.09.2022 [IWW-Abruf 231721, Urteilsvolltext]

rwerk und ständige (mit früheren Meldungen identische) Fehlermeldungen im Display gegeben. Diese erneut aufgetretenen Störungen am Luftfahrwerk hat der Kläger in der Rücktrittserklärung näher beschrieben.

Demnach habe das Fahrzeug bei der Besichtigung durch den Prozessbevollmächtigten am Vortag auf den hinteren Reifen fast aufgelegen; das Luftfahrwerkdämpfungssystem habe nicht funktioniert, nach dem Start des Fahrzeugs seien diverse Fehlermeldungen erfolgt, alles habe aufgeleuchtet und akustische Signale hätten zum Werkstattbesuch aufgefordert.15bb) Mit diesem - von ihm teilweise im tatbestandlichen Teil seiner Entscheidung noch wiedergegebenen - Vortrag des Klägers hat sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung nicht befasst, obwohl es nach seiner Rechtsansicht für die Beurteilung der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung namentlich unter dem Gesichtspunkt des Fehlschlagens der Nachbesserung maßgeblich darauf ankam, welche konkreten Mangelerscheinungen im Anschluss an den zweiten Reparaturversuch in der Zeit bis zu der am 18.

August 2017 erfolgten Rücktrittserklärung des Klägers aufgetreten waren. Das Berufungsgericht hat auch unberücksichtigt gelassen, dass selbst die Beklagte ein erneutes Absenken des Fahrzeugs eingeräumt, hierfür indessen lediglich eine andere technische Ursache - nämlich eine durchgebrannte Sicherung und eine defekte Kabelverbindung - benannt hatte und überdies die vorstehend genannte Beschreibung der Mangelerscheinungen durch den Kläger mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen zu dem bei der ersten Besichtigung des Fahrzeugs vorgefundenen Zustand (Fahrzeug abgesenkt und nicht aufrichtbar) übereinstimmte. Das Berufungsgericht musste davon ausgehen, dass der Kläger sich sowohl die vorgenannten Ausführungen der Beklagten als auch den Inhalt des Sachverständigengutachtens als jeweils für ihn günstig zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat (vgl.

hierzu etwa Senatsbeschluss vom 5. November 2019 - VIII ZR 344/18 , NJW-RR 2020, 186 Rn. 12 mwN).16cc) Die darin liegende Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht die Frage der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen Fehlschlagens der Nachbesserung im Sinne von § 440 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 BGB (vgl. hierzu näher Senatsurteil vom 26. August 2020 - VIII ZR 351/19 , BGHZ 227, 15 Rn. 53 ff. ) unter Berücksichtigung der übergangenen Umstände anders beurteilt hätte. Zwar obliegt dem Käufer die Darlegungs- und Beweislast für die Erfolglosigkeit des Nachbesserungsversuchs, wenn er - wie hier der Kläger - die Kaufsache nach einer Nachbesserung wieder entgegengenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09 , NJW 2011, 1664 Rn. 11 mwN).

Dieser genügt er aber, wenn er darlegt beziehungsweise den Beweis führt, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom - hier die unterschiedlich hohen Dämpfer an den Fahrzeugachsen, das Absenken des Fahrzeugs mit der daraus folgBundesgerichtshof, VIII ZR 352/21, Entscheidung vom 06.09.2022 [IWW-Abruf 231721, Urteilsvolltext]

er - wie hier der Kläger - die Kaufsache nach einer Nachbesserung wieder entgegengenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09 , NJW 2011, 1664 Rn. 11 mwN). Dieser genügt er aber, wenn er darlegt beziehungsweise den Beweis führt, dass das von ihm gerügte Mangelsymptom - hier die unterschiedlich hohen Dämpfer an den Fahrzeugachsen, das Absenken des Fahrzeugs mit der daraus folgenden Einschränkung der Fahrbarkeit und die auftretenden Fehlermeldungen im Display - auch nach den Nachbesserungsversuchen weiterhin auftritt. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob der Sachmangel möglicherweise auf eine neue Mangelursache zurückgeführt werden kann, wenn die Mangelursache allein im Fahrzeug zu suchen ist und nicht auf einer unsachgemäßen Behandlung seitens des Käufers oder eines Dritten beruhen kann (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2011 - VIII ZR 266/09 , aaO Rn.

12 f.).17Soweit das Berufungsgericht wegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Schwierigkeiten des Klägers, das erneute Auftreten der Fahrwerksstörung zeitlich einzuordnen, dessen Vortrag als unschlüssig gewertet hat, beruht auch dies auf einer unvollständigen Befassung mit dem klägerischen Vorbringen. Denn bereits der Rücktrittserklärung des Klägers vom 18. August 2017 lässt sich entnehmen, dass schon zu diesem Zeitpunkt wiederum Probleme mit dem Luftfahrwerk bestanden, was mit dem im landgerichtlichen Tatbestand wiedergegebenen Vortrag des Klägers übereinstimmt, dass nach etwa fünf störungsfreien Wochen im Anschluss an die zweite Reparatur vom 12. Juli 2017 - also etwa Mitte August 2017 - erneut Fehlermeldungen aufgetreten seien. Zudem hat der Kläger vorgetragen, seit dem 28.

August 2017 nicht mehr mit dem Fahrzeug gefahren zu sein, nicht aber, dass es erst dann wieder Fehler am Luftfahrwerk gegeben habe.18b) Überdies ist das Berufungsgericht im Rahmen seiner Würdigung zur Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen Unzumutbarkeit eines Nacherfüllungsverlangens gemäß § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB auf das (zentrale) Vorbringen des Klägers zur Sicherheitsrelevanz der geltend gemachten - und nach seinem Vortrag weiterhin nicht behobenen - Störung am Luftfahrwerk des Fahrzeugs gehörswidrig nicht in der gebotenen Weise eingegangen.19aa) Der Kläger hat behauptet, infolge der störungsbedingt unterschiedlich hohen Absenkung des Fahrzeugs, teilweise an der Hinterachse bis auf den tiefsten Punkt, sei das Fahrzeug instabil und nicht mehr verkehrssicher fahrbar gewesen. Bei dem Luftfahrwerk handele es sich um ein sicherheitsrelevantes Bauteil.

Das Fahrzeug habe aus technischer Sicht nicht mehr bewegt werden dürfen. Bereits für den zweiten Werkstattbesuch am 12. Juli 2017 habe das Fahrzeug abgeholt werden müssen, weil es nicht mehr fahrbereit gewesen sei. Die Werkstatt habe - auch nach eigenen Erklärungen - keinen Fehler feststellen können, weshalb "ins Blaue hinein" ein Relais ausgetauscht beziehungsweise ein "Reset" vorgenommen worden sei. Der Kläger habe deshalb nicht daBundesgerichtshof, VIII ZR 352/21, Entscheidung vom 06.09.2022 [IWW-Abruf 231721, Urteilsvolltext]

ht nicht mehr bewegt werden dürfen. Bereits für den zweiten Werkstattbesuch am 12. Juli 2017 habe das Fahrzeug abgeholt werden müssen, weil es nicht mehr fahrbereit gewesen sei. Die Werkstatt habe - auch nach eigenen Erklärungen - keinen Fehler feststellen können, weshalb "ins Blaue hinein" ein Relais ausgetauscht beziehungsweise ein "Reset" vorgenommen worden sei.

Der Kläger habe deshalb nicht davon ausgehen können, dass ein weiterer Reparaturversuch zur Behebung des Mangels führen würde.20bb) Da dieser Vortrag den Kern des klägerischen Vorbringens zu der Bedeutung und zu den Auswirkungen der Störung am Luftfahrwerk für die Benutzbarkeit des Fahrzeugs darstellt und bei der Beurteilung der (Un-)Zumutbarkeit eines Nacherfüllungsverlangens von entscheidender Bedeutung ist, lässt seine Nichterwähnung im Rahmen der im Berufungsurteil vorgenommenen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung den Schluss zu, dass er vom Berufungsgericht nicht oder zumindest nicht hinreichend beachtet wurde (vgl. BVerfG, NJW-RR 2018, 694 [BVerfG 27.02.2018 - 2 BvR 2821/14] Rn. 18 mwN).21cc) Die darin liegende Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich.

Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung, ob dem Kläger unter den hier gegebenen Umständen ein (weiterer) Nacherfüllungsversuch unzumutbar gewesen ist ( § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB ; vgl. näher hierzu Senatsurteile vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15 , NJW 2017, 153 Rn. 23; vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 140/20 , juris Rn. 22; jeweils mwN), zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, hätte es den genannten Vortrag des Klägers in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen.

Wäre das Fahrzeug wegen der vom Kläger behaupteten - wiederholt aufgetretenen - Störungen am Luftfahrwerk nicht mehr hinreichend verkehrssicher gewesen, dürfte der Umstand, dass die konkrete Ursache der Funktionsstörungen bei den vorangegangenen Werkstattbesuchen nicht ermittelt werden konnte und die bisherigen - lediglich "vorsorglich" und mit Wirkung jeweils nur "für eine kurze Zeit" vorgenommenen - Versuche einer Mangelbeseitigung die Beseitigung des tatsächlich vorhandenen Mangels auf unbestimmte Zeit und mit der Ungewissheit über ein erneutes Auftreten hinausgeschoben haben, bei einer Gesamtwürdigung dazu führen, dass dem Kläger eine weitere Benutzung des Fahrzeugs nicht zumutbar war (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15 , aaO Rn. 24).223. Die weiteren von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Rügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet.

Von einer Begründung wird insoweit abgesehen ( § 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO ). IV.23Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Entscheidung und Verhandlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 544 Abs. 9 ZPO ).24Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat hinsichtlich der vom Berufungsgericht bisher nicht vorgenommenen Prüfung des - voBundesgerichtshof, VIII ZR 352/21, Entscheidung vom 06.09.2022 [IWW-Abruf 231721, Urteilsvolltext]

( § 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO ). IV.23Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Entscheidung und Verhandlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ( § 544 Abs. 9 ZPO ).24Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat hinsichtlich der vom Berufungsgericht bisher nicht vorgenommenen Prüfung des - vom Landgericht bejahten - Vorliegens eines Sachmangels vorsorglich darauf hin, dass es für die Beurteilung der Erheblichkeit der Pflichtverletzung ( § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ) auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung ankommt (vgl. nur Senatsurteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15 , NJW 2017, 153 Rn. 29 f.) und nach der Rechtsprechung des Senats Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit, welche die Verkehrssicherheit beeinträchtigen können, grundsätzlich als erheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB anzusehen sind (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15 , aaO Rn. 30 mwN). Dr. Bünger Kosziol Dr. SchmidtDr. Matussek Dr. Reichelt Vorschriften§ 440 BGB, § 440 Satz 2 BGB, § 544 Abs. 9 ZPO, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG, § 440 Satz 1 Alt. 2 und 3, Satz 2 BGB, § 440 Satz 1 Alt. 2, § 440 Satz 1 Alt. 3 BGB, § 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB

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