Das Verkehrslexikon

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Verwaltungsgericht Köln v. 20.03.2024: Mauterstattung wegen unionsrechtswidriger Berücksichtigung von Kosten der Verkehrspolizei in den Mautsätzen



Das Verwaltungsgericht Köln (Urteil vom 20.03.2024 - 14 K 6556/20) hat entschieden:

   1. Kosten der Verkehrspolizei sind nach den unionsrechtlichen Vorgaben der Wegekostenrichtlinie 2011 dem Grunde nach nicht ansetzbar. Gegen diese Vorgaben haben die vom 1.10.2015 bis zum 27.10.2020 geltenden Mautsätze verstoßen.

2. Die Kalkulation der vom 1.10.2015 bis zum 27.10.2020 geltenden Mautsätze leidet an einem nicht heilbaren Fehler, weil als Kosten der Verkehrspolizei auch dem Grunde nach nicht ansetzbare Kosten für andere Tätigkeiten der Polizei in die Kalkulation eingestellt wurden und diese Kosten von den übrigen Kosten der Verkehrspolizei nicht abgrenzbar sind.

3. Der Anteil der Verkehrspolizei an dem Mautteilsatz für die Infrastrukturgebühren machte im Zeitraum vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2018 5,86 % und im Zeitraum vom 1.1.2019 bis zum 27.10.2020 4,44 % aus.

4. Es ist in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW geklärt, dass der aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Haftung eines Mitgliedstaates für Verstöße gegen Unionsrecht, wozu auch unmittelbar anwendbare Richtlinienbestimmungen gehören, abgeleitete Anspruch auch für Erstattungsansprüche wegen unionsrechtswidriger Maut gilt

(Leitsätze des Gerichts)

Tenor:

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 29.9.2021 verpflichtet, der Klägerin einen Betrag von 20.200,22 EUR zu erstatten.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin aus dem aufgrund dieses Urteils zu erstattenden Betrag Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 21. Tag nach dem Datum der Mautaufstellung von Toll Collect zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt 11 % und die Beklagte 89 % der Kosten des Verfahrens.

Das ist Urteil ist wegen der Kosten sowie hinsichtlich des Ausspruchs über die Zahlung von Zinsen vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet

Gründe:


Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die Verpflichtungsklage ist für den Antrag mit der Nr. 1 nach den von der Klägerin gegenüber der Beklagten nach § 4 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 des Gesetzes über die Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung von Bundesautobahnen und Bundesstraßen (Bundesfernstraßenmautgesetz - BFStrMG) vom 12.7.2011, das zuletzt durch Art. 3 des Gesetzes vom 21.11.2023 (BGBl. I Nr. 315) geändert worden ist, gestellten Erstattungsanträgen gemäß § 42 Abs. 1 2. Alt VwGO die statthafte Klageart.

Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid vom 29.9.2021 hinsichtlich des Zeitraums vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2018 keinen Widerspruch eingelegt hat. Ebenso wenig ist die Klage unzulässig, weil die Klägerin für den Zeitraum ab dem 1.1.2019 zwar Widerspruch eingelegt hat, dieser aber noch nicht beschieden wurde.

Nach § 75 Satz 1 VwGO ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Gemäß Satz 2 der Vorschrift kann die Klage nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, außer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist.

Die Einhaltung der Frist des § 75 Satz 2 VwGO ist eine besondere Prozessvoraussetzung, nach deren Ablauf eine daraufhin erhobene Klage unabhängig davon zulässig ist, ob sich die Verzögerung der Verwaltungsentscheidung als unzureichend begründet erweist oder nicht.

Mit der zulässigen - namentlich nicht verfrühten - Erhebung einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO ist eine verfahrensrechtliche Position begründet, in der es der förmlichen Einlegung eines Widerspruchs gegen den nach Klageerhebung erlassenen ablehnenden Verwaltungsakt nicht mehr bedarf. Als Folge der dem § 75 VwGO eigentümlichen Verschränkung von behördlichem Verwaltungsverfahren und gerichtlichem Klageverfahren schließt die in zulässiger Weise vorgezogene Erhebung der Klage die Einlegung des einer früheren Verfahrensstufe angehörenden Widerspruchs vielmehr notwendig mit ein. Aus dieser rechtlichen Sicht ergibt sich auch, dass es nach dem Erlass des den Vornahmeantrag ablehnenden Verwaltungsakts für den Fortgang des Verfahrens keiner weiteren Verfahrenshandlung des von der Antragsablehnung betroffenen Klägers bedarf.

Ausgehend hiervon ist die für den Erstattungszeitraum bis zum 31.12.2018 erhobene Klage - ohne dass es darauf ankommt, ob ein zureichender Grund für die Nichtentscheidung der Beklagten vorlag - zulässig, weil seit Beantragung der Erstattung im Dezember 2019 gegenüber der Beklagten im Zeitpunkt der Klageerhebung im Dezember 2020 mehr als drei Monate verstrichen waren. Die nicht verfrühte Klageerhebung ermöglicht es der Klägerin zudem, ihr Begehren hinsichtlich des Zeitraums bis zum 31.12.2018 nach dem Ablehnungsbescheid der Beklagten im gerichtlichen Verfahren ohne vorherige Einlegung eines Widerspruchs weiterzuverfolgen. Hieran ändert auch nichts, dass die Klägerin nach Erlass des Ablehnungsbescheids im Klageverfahren wörtlich zunächst nur eine Erstattung ab dem 1.1.2019 (statt ab dem 1.1.2016) beantragt hat. Hierbei handelte es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, was sich unzweifelhaft jedenfalls daraus ergibt, dass die Klägerin im gleichen Schriftsatz den Ablehnungsbescheid für den Zeitraum bis zum 31.12.2018 zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat und die Zahlung von Zinsen für die Erstattung von für Fahrten aus dem Zeitraum bis zum 31.12.2018 gezahlter Maut beantragt hat.

Für den Zeitraum ab dem 1.1.2019 ist die Klage als Untätigkeitsklage zulässig, weil die Klägerin gegen den Ablehnungsbescheid vom 29.9.2021 fristgerecht Widerspruch eingelegt hat, der von der Beklagten mehr als drei Monate nicht beschieden worden ist.

2. Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsansprüche ist die Klage nach § 113 Abs. 4 VwGO analog als allgemeine Leistungsklage statthaft.

II. Die Klage ist überwiegend begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines Erstattungsbescheids und die Verzinsung des Erstattungsbetrags in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umgang, § 113 Abs. 5 VwGO.

Anspruchsgrundlage für das Erstattungsbegehren der Klägerin gegen die Beklagte ist § 4 Abs. 2 Satz 1 BFStrMG i. V. m. § 21 des Gesetzes über Gebühren und Auslagen des Bundes (Bundesgebührengesetzes - BGebG) vom 7.8.2013, das zuletzt durch Art. 7 des Gesetzes vom 21.11.2023 (BGBl. I Nr. 315) geändert worden ist.

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BFStrMG ist (u. a.) § 21 BGebG entsprechend anwendbar, soweit sich aus dem Bundesfernstraßenmautgesetz oder aus den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen nicht etwas anderes ergibt. Nach § 21 Abs. 1 BGebG sind überzahlte oder zu Unrecht erhobene Gebühren unverzüglich zu erstatten, zu Unrecht erhobene Gebühren aber nur, solange ihre Festsetzung noch anfechtbar ist.

Einschlägig ist vorliegend die zweite Alternative des § 21 Abs. 1 BGebG. Denn die Klägerin macht keine "Überzahlung" im Sinne dieser Vorschrift geltend. Sie behauptet nicht, versehentlich mehr bezahlt zu haben als von ihr verlangt wurde, sondern sie bestreitet ihre Leistungspflicht der Höhe nach, weil sie die Mauterhebung im angegriffenen Umfang für rechtswidrig hält. Dieses Vorbringen unterfällt der zweiten Alternative des § 21 Abs. 1 BGebG, wonach "zu Unrecht erhobene Gebühren" zu erstatten sind.

Der Klägerin steht die geltend gemachte Erstattung zu. Die Kosten der Verkehrspolizei sind nach unionsrechtlichen Vorgaben (unten 1.), auf die die Klägerin sich berufen kann (unten 2.), schon dem Grunde nach nicht ansetzbar (unten 3.). Selbst wenn man die Kosten der Verkehrspolizei dem Grunde nach für ansetzbar hielte, würde die Kalkulation an einem nicht heilbaren Fehler leiden, weil als Kosten der Verkehrspolizei auch dem Grunde nach nicht ansetzbare Kosten für andere Tätigkeiten der Polizei in die Kalkulation eingestellt wurden und diese Kosten von den übrigen Kosten der Verkehrspolizei nicht abgrenzbar sind (unten 4.). Darauf, ob die Beklagte wegen Äußerungen der Europäischen Kommission darauf vertrauen durfte, dass die Mautsätze mit Unionsrecht vereinbar waren, kommt es nicht an (unten 5.). Der Anteil der Verkehrspolizei an dem Mautteilsatz für die Infrastrukturgebühren machte im Zeitraum vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2018 5,86 % und im Zeitraum vom 1.1.2019 bis zum 27.10.2020 4,44 % aus (unten 6.). Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Zinsanspruch zu (unten 7.). Der Erstattungsanspruch der Klägerin und der Anspruch auf Zahlung von Zinsen sind nicht wegen der Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen (unten 8.). Soweit die Klägerin eine Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung eines über den aus dem Tenor ersichtlichen hinausgehenden Betrags begehrt hat, ist die Klage abzuweisen (unten 9.).

1. Nach unionsrechtlichen Vorgaben sind für die Infrastrukturgebühr nur Infrastrukturkosten ansetzbar.

a) Für die Mauterhebung im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1.1.2016 bis zum 27.10.2020 waren unionsrechtlich maßgeblich die Regelungen der Richtlinie 1999/62/EG vom 17.6.1999 (ABl. L 187) in der Fassung der Richtlinie 2011/76/EU vom 27.9.2011 (ABl. L 269), im Folgenden: Wegekostenrichtlinie. Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Wegekostenrichtlinie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten Maut- und/oder Benutzungsgebühren auf dem transeuropäischen Straßennetz (vgl. hierzu Art. 2 Buchst. a) Wegekostenrichtlinie) oder auf bestimmten Abschnitten dieses Netzes und zusätzlich auf anderen Abschnitten ihrer Autobahnnetze, die nicht zum transeuropäischen Straßennetz gehören, (nur) unter den in den Absätzen 2 bis 5 und in den Art. 7a bis 7k genannten Bedingungen beibehalten oder einführen dürfen. Nach Art. 2 Buchst. b) Wegekostenrichtlinie ist eine Mautgebühr eine für eine Fahrt eines Fahrzeugs auf einem bestimmten Verkehrsweg zu leistende Zahlung, deren Höhe sich nach der zurückgelegten Wegstrecke und dem Fahrzeugtyp richtet und die eine Infrastrukturgebühr und/oder eine Gebühr für externe Kosten beinhaltet. "Infrastrukturgebühr" ist eine Abgabe zur Anlastung der infrastrukturbezogenen Bau-, Instandhaltungs-, Betriebs- und Ausbaukosten, die in einem Mitgliedstaat entstehen (Art. 2 Buchst. ba) Wegekostenrichtlinie). Gebühr für externe Kosten ist eine Abgabe zur Anlastung der Kosten, die in einem Mitgliedstaat durch verkehrsbedingte Luftverschmutzung und/oder Lärmbelastung entstehen (Art. 2 Buchst. bb) Wegekostenrichtlinie). Nach Art. 7b Abs. 1 Satz 1 Wegekostenrichtlinie beruhen die Infrastrukturgebühren auf dem Grundsatz der Anlastung von Infrastrukturkosten. Die gewogenen durchschnittlichen Infrastrukturgebühren müssen sich an den Baukosten und den Kosten für Betrieb, Instandhaltung und Ausbau des betreffenden Verkehrswegenetzes orientieren (Art. 7b Abs. 1 Satz 2 Wegekostenrichtlinie), können aber auch eine Kapitalverzinsung und/oder Gewinnmarge zu Marktbedingungen umfassen (Art. 7b Abs. 1 Satz 3 Wegekostenrichtlinie).

b) Art. 7b Abs. 1 Wegekostenrichtlinie steht jeder Überschreitung der infrastrukturbezogenen Bau-, Instandhaltungs-, Betriebs- und Ausbaukosten des betreffenden Verkehrswegenetzes entgegen, die auf die Berücksichtigung von Kosten zurückzuführen ist, die nicht zu den in Art. 7b Abs. 1, Art. 2 Buchst. ba) Wegekostenrichtlinie genannten Kosten gehören. Die Vorschriften begrenzen damit zum einen die dem Grunde nach ansetzbaren Kosten und enthalten zugleich ein Kostenüberschreitungsverbot.

Art. 7 Abs. 9 der Richtlinie 1999/62/EG vom 17.6.1999 (ABl. L 187) in der Fassung der Richtlinie2006/38/EG vom 17.5.2006 (ABl. L 157), im Folgenden: Wegekostenrichtlinie a. F., enthielt eine Art. 7b Abs. 1 Wegekostenrichtlinie entsprechende Bestimmung. Die Vorschrift sah vor, dass die Mautgebühren auf dem Grundsatz der ausschließlichen Anlastung von Infrastrukturkosten beruhen (Satz 1). Die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren müssen sich ausdrücklich an den Baukosten und den Kosten für Betrieb, Instandhaltung und Ausbau des betreffenden Verkehrswegenetzes orientieren (Satz 2). Die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren können auch eine Kapitalverzinsung oder Gewinnmarge zu Marktbedingungen umfassen (Satz 3). Durch den Europäischen Gerichtshof ist geklärt, dass die Vorschrift jeder Überschreitung der Infrastrukturkosten des betreffenden Verkehrswegenetzes entgegensteht, die auf nicht unerhebliche Berechnungsfehler oder die Berücksichtigung von Kosten zurückzuführen ist, die nicht zu den in dieser Bestimmung genannten Kosten gehören.

Ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 9 Wegekostenrichtlinie a. F. ist demnach zum einen dann anzunehmen, wenn in die Kalkulation Kosten eingestellt werden, die von vornherein nicht zu den ansatzfähigen Kosten gehören, weil es sich nicht um Infrastrukturkosten handelt. Zum anderen verstoßen nicht unerhebliche Berechnungsfehler in der Kalkulation gegen die Vorschrift, sofern sie zu einer Überschreitung der Infrastrukturkosten führen. Ein solcher Fehler betrifft regelmäßig Kosten, die - anders als bei der erstgenannten Fehlerkategorie - dem Grunde nach ansatzfähig sind.

Ein nicht unerheblicher Berechnungsfehler, der gegen das Kostenüberschreitungsverbot verstößt, ist jeder Berechnungsfehler, der sich auf die Höhe der gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren auswirkt. Eine Art "Fehlertoleranz" oder Bagatellgrenze, wie sie die nationale Rechtsprechung im Bereich des Kommunalabgabenrechts anerkannt hat, gibt es im Anwendungsbereich der Wegekostenrichtlinie nicht. Ein überhöhter Mautgebührensatz kann nicht durch eine im gerichtlichen Verfahren - sei es durch die Anwendung einer anderen Berechnungsmethode oder durch die Aktualisierung der ursprünglich berücksichtigten Infrastrukturkosten - eingereichte Neuberechnung der Infrastrukturkosten nachträglich gerechtfertigt werden.

Die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Oberverwaltungsgerichts NRW geklärte Auslegung von Art. 7 Abs. 9 Wegekostenrichtlinie a. F. ist vollständig auf Art. 7b Abs. 1, Art. 2 Buchst. ba) Wegekostenrichtlinie zu übertragen.

Die Vorschriften begrenzen wie die Vorgängervorschrift die dem Grunde nach ansetzbaren Kosten auf die Infrastrukturkosten. Die leichten Änderungen, die überwiegend nur sprachlicher Natur sind, ändern daran nichts. Der Wegfall des Wortes "ausschließlich" in Art. 7b Abs. 1 Satz 1 Wegekostenrichtlinie hat die Begrenzung der dem Grunde nach ansetzungsfähigen Kosten nicht aufgehoben. Der Wegfall des Wortes ist vielmehr Folge dessen, dass in Art. 7b Abs. 1 Satz 1 Wegekostenrichtlinie der in Art. 7 Abs. 9 Wegekostenrichtlinie a. F. noch verwendete Begriff "Mautgebühren" durch "Infrastrukturgebühren" ersetzt wurde. Schon durch die erst 2011 in Art. 2 Buchst. ba Wegekostenrichtlinie eingefügte Begriffsdefinition begrenzt der Unionsgesetzgeber die ansetzbaren Kosten, sodass die Beibehaltung des Wortes "ausschließlich" in Art. 7b Abs. 1 Satz 1 Wegekostenrichtlinie überflüssig gewesen wäre. Etwas anderes folgt auch nicht aus einem Vergleich von Art. 7b Abs. 1 Satz 2 Wegekostenrichtlinie zu Art. 7 Abs. 9 Satz 2 Wegekostenrichtlinie a. F. Art. 7 Abs. 9 Satz 2 Wegekostenrichtlinie a. F. hatte vorgesehen, dass die gewogenen durchschnittlichen Mautgebühren sich ausdrücklich an den Baukosten und den Kosten für Betrieb, Instandhaltung und Ausbau des betreffenden Verkehrswegenetzes orientieren müssen. Art. 7b Abs. 1 Satz 2 Wegekostenrichtlinie ist ähnlich formuliert ("Die gewogenen durchschnittlichen Infrastrukturgebühren müssen sich an den Baukosten und den Kosten für Betrieb, Instandhaltung und Ausbau des betreffenden Verkehrswegenetzes orientieren."), enthält aber im Unterschied zur Vorgängerfassung nicht mehr das Wort "ausdrücklich" ("plus précisément" in der französischen, "specifically" in der englischen Sprachfassung). Auch diese Änderung hat schon wegen der abschließenden Definition in Art. 2 Buchst. ba Wegekostenrichtlinie keine Bedeutung für die Begrenzung der dem Grunde nach ansetzbaren Kosten. Es dürfte im Übrigen fraglich sein, ob das Wort "ausdrücklich" für die Fassung der Richtlinie des Jahres 2006 eine eigenständige Bedeutung hatte. Der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Wegekostenrichtlinie a. F. lässt sich jedenfalls, anders als die Prozessbevollmächtigten der Beklagten geltend machen, nicht entnehmen, dass das Wort "ausdrücklich" für die Auslegung von Bedeutung war. Es wird in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zwar genannt, nähere Ausführungen zu dem Wort enthält die Entscheidung aber nicht.

Aus der Genese der Wegekostenrichtlinie 2011 lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass erstmals die Ansetzung von Verkehrspolizeikosten ermöglicht werden sollte. Die Beklagte führt hierzu aus, das Europäische Parlament habe vorgeschlagen, Art. 7b Abs. 1 Satz 2 Wegekostenrichtlinie zu ergänzen, sodass die Infrastrukturgebühren sich auch an der Gewährleistung der Sicherheitsstandards des Verkehrswegenetzes orientieren müssten. Der Rat habe in der Begründung seines Standpunkts verschiedene Änderungsvorschläge des Parlaments abgelehnt, habe im Fazit aber ausgeführt, dass eine ganze Reihe von Abänderungen - entweder ganz oder teilweise oder sinngemäß - bereits in seinen Standpunkt aufgenommen worden seien. Die Beklagte leitet aus dem Fazit und dem Umstand, dass der Änderungsvorschlag zur Gewährleistung der Sicherheitsstandards vom Rat nicht ausdrücklich abgelehnt worden sei, zu Unrecht her, dass der Rat die Kosten der Verkehrspolizei habe einbeziehen wollen. Zum einen ist es schon im Ausgangspunkt nicht anzunehmen, dass das Parlament als Kosten für die Gewährleistung der Sicherheitsstandards Kosten der Verkehrspolizei angesehen hat. In der Begründung des Parlaments heißt es: "Die Einhaltung der Sicherheit im Straßenverkehr ist von entscheidender Bedeutung, um durch Unfälle verursachte Kosten zu vermeiden. Die Wahrnehmung dieser Pflicht erfordert allerdings Investitionen in Anlagen (z. B. Test-Zentren und Kontrollplätze für Nutzfahrzeuge) sowie Ausgaben für Sicherheitspersonal. In einigen Ländern obliegt die Durchführung einiger dieser Kontrollfunktionen regionalen oder territorialen Behörden." Dies lässt erkennen, dass das Parlament nur Kosten für die Überprüfung der Sicherheitsstandards von Fahrzeugen im Blick hatte. Die Verkehrspolizei überprüft aber Fahrzeuge nicht nur (und wahrscheinlich nicht primär) auf ihre Sicherheit i. S. der Fahrtüchtigkeit, sondern wird auch zur Abwehr gänzlich anderer Gefahrenlagen (durch sichere Fahrzeuge) tätig (etwa Geschwindigkeitsüberschreitungen, übermüdete Fahrer, Drogenmissbrauch, etc.). Die hoheitlich tätige Verkehrspolizei ist auch kein "Sicherheitspersonal". Überdies lässt sich dem Text der Wegekostenrichtlinie 2011 nichts dafür entnehmen, dass der Vorschlag des Europäischen Parlaments Teil der Richtlinie geworden ist. Keine Änderung deutet darauf hin. Aus dem Fazit des Rats, das sich nicht ausdrücklich zu dem genannten Änderungsvorschlag des Parlaments verhält, lässt sich ohne einen Niederschlag im Text der Richtlinie schon wegen der allgemeinen und unscharfen Formulierung, die eher die allgemeine Konsensbildung mit dem Parlament zum Ziel gehabt haben dürfte, nichts ableiten.

Im Gegenteil belegen vielmehr die Materialien zur Änderung der Wegekostenrichtlinie im Jahr 2011, dass die ansetzbaren Infrastrukturkosten nicht im Vergleich zur Wegekostenrichtlinie a.F. verändert werden sollten. Hintergrund der Richtlinie 2011/76/EU war, es den Mitgliedstaaten erstmals zu ermöglichen, externe Kosten in Form von Kosten verkehrsbedingter Luftverschmutzung und/oder Lärmbelastung in den Mautgebühren anzusetzen (vgl. u. a. die Erwägungsgründe 4 und 18 Wegekostenrichtlinie 2011/76/EU und die Begründung des Entwurfs der Richtlinie durch die Europäische Kommission vom 8.7.2008, S. 10 ff., KOM (2008), 436). Nach Art. 2 Buchst. b) b) Wegekostenrichtlinie 2011 ist "Mautgebühr" deshalb nicht mehr nur eine Gebühr für Infrastrukturkosten, sondern eine für eine Fahrt eines Fahrzeugs auf einem bestimmten Verkehrsweg zu leistende Zahlung, die eine Infrastrukturgebühr und/oder eine Gebühr für externe Kosten beinhaltet. Den Gesetzgebungsmaterialien, insbesondere dem Entwurf der Europäischen Kommission, lässt sich nichts dazu entnehmen, dass die Regelung des Art. 7 Abs. 9 Wegekostenrichtlinie a. F. verändert werden sollte. Hätten die dem Grunde nach ansetzbaren Infrastrukturkosten verändert werden sollen, wäre hierzu eine eigene Begründung zu erwarten gewesen. Hieran fehlt es.

Art. 7b Abs. 1 Wegekostenrichtlinie enthält wie die Vorgängervorschrift zudem unverändert ein Kostenüberschreitungsverbot. Die Regelung in Art. 7b Abs. 1 Satz 3 Wegekostenrichtlinie, wonach die gewogenen durchschnittlichen Infrastrukturgebühren eine Kapitalverzinsung und/oder eine Gewinnmarge zu Marktbedingungen umfassen können, erlaubt keine auf Berechnungsfehlern beruhenden Kostenüberschreitungen. Auch wenn gegenüber Art. 7 Abs. 9 Satz 3 Wegekostenrichtlinie a. F. erstmalig die Möglichkeit eröffnet wurde, kumulativ eine Kapitalverzinsung und Gewinnmarge anzusetzen, ändert dies nichts daran, dass keine Kosten angesetzt werden dürfen, die fehlerhaft berechnet/ermittelt wurden. Erst Recht wird dadurch nicht ermöglicht, dem Grunde nach nicht ansetzbare Kosten in die Kalkulation einzubeziehen.

Aus der Entstehungsgeschichte der Änderung ist nichts Anderes ableitbar. Die Beklagte verweist darauf, dass die Änderung auf einen Vorschlag des Europäischen Parlamentes zurückgehe. Zu dessen Begründung hatte das Parlament ausgeführt: "Es ist hervorzuheben, dass im Rahmen dieses Vorschlags das wirtschaftliche und finanzielle Gleichgewicht bestehender Konzessionen sowie auch jener Konzessionen sichergestellt werden soll, deren Vergabeverfahren bereits begonnen hat. Bekanntlich hat die Höhe der Mautgebühren Einfluss auf die Verkehrsnachfrage; eine übermäßige, im Vertrag nicht vorgesehene Erhöhung der Gebühren könnte zu einer sinkenden Verkehrsnachfrage führen und damit Auswirkungen auf die Konzessionen und ihre entsprechenden Wirtschafts- und Finanzpläne haben (was wiederum eine Vielzahl von Streitfällen zur Folge hätte)." Hieraus folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass die Wegekostenrichtlinie 2011 kein Kostenüberschreitungsverbot mehr enthält. Zwar ist es richtig, dass bei Ansetzung einer Gewinnmarge die Mautsätze die tatsächlichen (prognostizierten) Kosten überschreiten. Die Möglichkeit, eine Gewinnmarge anzusetzen, hat aber nichts damit zu, dass Kosten nur in der Höhe angesetzt werden können, in der sie entstanden sind/prognostisch entstehen, und die dem Grunde nach ansetzbaren Kosten beschränkt bleiben. Ein überhöhter Kostenposten kann nicht nach der Kalkulation in eine Gewinnmarge umdeklariert werden, weil - wie ausgeführt - eine Rechtfertigung der Kalkulation durch eine andere Berechnungsmethode bzw. der Austausch von Kostenposten ausgeschlossen sind. Auch schon nach der Wegekostenrichtlinie a. F. war die Ansetzung einer Gewinnmarge zulässig, ohne dass dies den Europäischen Gerichtshof gehindert hat, ein Kostenüberschreitungsverbot anzunehmen.

2. Die Klägerin kann sich auf die unionsrechtlichen Vorgaben über die ansetzungsfähigen Kosten in Art. 7b Abs. 1 Wegekostenrichtlinie berufen, weil die Vorschrift hinreichend genau und unbedingt ist. Der Vorschrift kommt seit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie am 16.10.2013 (Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2011/76/EU) unmittelbare Wirkung zu.

Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann sich der Einzelne in all den Fällen, in denen die Bestimmungen einer Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind, gegenüber einem Mitgliedstaat vor dessen Gerichten auf diese Bestimmungen berufen, wenn der Mitgliedstaat die Richtlinie nicht fristgemäß oder unzulänglich in nationales Recht umgesetzt hat. Eine Unionsvorschrift ist unbedingt, wenn sie eine Verpflichtung normiert, die an keine Bedingung geknüpft ist und zu ihrer Durchführung oder Wirksamkeit auch keiner weiteren Maßnahmen der Unionsorgane oder der Mitgliedstaaten bedarf. Sie ist hinreichend genau, um von einem Einzelnen geltend gemacht und vom Gericht angewandt werden zu können, wenn sie in unzweideutigen Worten eine Verpflichtung festlegt. Für die Vorgängervorschrift des Art. 7b Abs. 1 Wegekostenrichtlinie hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten gegenüber einem Mitgliedstaat unmittelbar auf die Verpflichtung, ausschließlich die Infrastrukturkosten im Sinne von Art. 7 Abs. 9 der Richtlinie 1999/62/EG vom 17.6.1999 (ABl. L 187) in der Fassung der Richtlinie2006/38/EG vom 17.5.2006 (ABl. L 157), im Folgenden: Wegekostenrichtlinie a. F. zu berücksichtigen, berufen kann.

Für die auf den Streitfall anzuwendende Vorschrift Art. 7b Abs. 1 Wegekostenrichtlinie gilt nichts anderes, weil die Vorschrift den Umsetzungsspielraum der Mitgliedstaaten nicht relevant erweitert hat, also (wie ihre Vorgängervorschrift) weiter genau und unbedingt ist. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, haben weder der Wegfall des Wortes "ausschließlich" in Art. 7b Abs. 1 Satz 1 Wegekostenrichtlinie noch die Änderung in Art. 7b Abs. 1 Satz 3 Wegekostenrichtlinie etwas daran geändert, dass die dem Grunde nach ansetzbaren Kosten durch die Richtlinie begrenzt werden. Aus der Möglichkeit "und/oder" eine Gewinnmarge anzusetzen, folgt aus den vorstehenden Gründen nichts Anderes.

3. Die Kosten der Verkehrspolizei sind keine infrastrukturbezogenen Bau-, Instandhaltungs-, Betriebs- und Ausbaukosten im Sinne von Art. 7b Abs. 1, Art. 2 Buchst. ba) Wegekostenrichtlinie und demnach schon dem Grunde nach nicht ansetzbar.

Für die Wegekostenrichtlinie a. F. ist durch den Europäischen Gerichtshof geklärt, dass die Kosten der Verkehrspolizei nicht unter den Begriff der "Kosten für [den] Betrieb" im Sinne des Art. 7 Abs. 9 Wegekostenrichtlinie a. F. fallen. Dabei hat der Europäische Gerichtshof darauf abgestellt, dass mit dem Begriff der "Kosten für den Betrieb" die Kosten gemeint seien, die durch den Betrieb der betreffenden Infrastruktur entstünden. Polizeiliche Tätigkeiten fielen in die Verantwortung des Staates, der dabei hoheitliche Befugnisse ausübe und nicht lediglich als Betreiber der Straßeninfrastruktur handele. Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergebe sich, dass der Unionsgesetzgeber dem ursprünglichen Vorschlag der Europäischen Kommission, Verwaltungskosten der im Rahmen von Straßenverkehrsunfällen tätigen Behörden zu berücksichtigten, nicht gefolgt sei.

Die Änderungen der auf den maßgeblichen Zeitraum anzuwendenden Wegekostenrichtlinie geben keinen Anlass, dies für Art. 7b Abs. 1 Satz 1, Art. 2 Buchst. ba Wegekostenrichtlinie anders zu beurteilen. Die dem Grunde nach ansetzbaren Kosten wurden nicht verändert, wie sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

Die Beklagte wendet ohne Erfolg ein, dass aus den Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1108/70 des Rates vom 4.6.1970 zur Einführung einer Buchführung über die Ausgaben für die Verkehrswege des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 517/2013 des Rates vom 13.05.2013, ableitbar sei, dass die Kosten der Verkehrspolizei in die Kalkulation eingestellt werden könnten. Zwar sind die Kosten der Verkehrspolizei nach dieser Verordnung als Ausgaben für die Verkehrswege anzusehen. Nach der Wegekostenrichtlinie sind aber nicht alle Ausgaben für Verkehrswege in den Mautsätzen ansetzbar. Auch der Europäische Gerichtshof hat seine Auslegung der Wegekostenrichtlinie a. F. nicht durch die Regelungen der Verordnung (EWG) Nr. 1108/80 gehindert gesehen.

4. Die Kalkulation der Infrastrukturgebühren leidet überdies an einem nicht heilbaren Fehler, weil als "Kosten der Verkehrspolizei" auch Kosten der Polizei angesetzt wurden, die für die Erfüllung anderer Aufgaben, die nicht in Zusammenhang mit dem Betrieb der Bundesfernstraßen stehen, angefallen sind, und diese Kosten nicht abgrenzbar sind.

a) Die bis zum 31.12.2018 gültigen Mautsätze beruhen auf dem Endbericht der Wegekosten für das Bundesfernstraßennetz sowie der externen Kosten nach Maßgabe der Richtlinie 1999/62/EG für die Jahre 2013 bis 2017 vom 25.3.2014 (im Folgenden: WKG 2014) und den beiden nachfolgenden Ergänzungsrechnungen. Die Verfasser des Wegekostengutachtens führen zur Ermittlung der in die Kalkulation eingestellten Kosten der Verkehrspolizei aus (WKG 2014, S. 101 f.), dass in den Haushalten der Länder nicht zwischen Verkehrs-/Schutzpolizei und Kriminalpolizei differenziert werde. Das Statistische Bundesamt gehe auf der Grundlage von Daten zu zwei Bundesländern davon aus, dass auf die Schutzpolizei ca. 80 % der Kosten des Bereichs der Polizei entfielen. Da es keine bessere Schätzung gebe, werde dieser Wert mit einem Sicherheitsabschlag von 10 % als Grundlage für die weitere Berechnung herangezogen. Ergänzend hat die Beklagte unter Einbeziehung der Gutachter ausgeführt, dass im Jahr 2016 zusätzliche Recherchen angestellt und Anfragen an die Länder zu den im Bereich der Autobahnpolizei anfallenden Kosten bzw. zu dem dort tätigen Personal gerichtet worden seien. Auf Basis der Befragung hätten die Gutachter Kosten in Höhe von 728,5 Mio. EUR für verkehrspolizeiliche Aufgaben ermittelt, 2,6 Mio. EUR weniger als in der Berechnung im WKG 2014. Die Abweichung von 2,6 Mio. € liege allenfalls im Streubereich verschiedener Ansätze, könne die im WKG 2014 ermittelten Ansätze jedoch nur bestätigen.

Die beschriebene Vorgehensweise der Gutachter führt zu einer Kostenüberschreitung des Anteils der Kosten der Verkehrspolizei und zugleich zu einem schwer und offenkundig fehlerhaften Kostenansatz. Denn in der Kalkulation ist fälschlich davon ausgegangen worden, dass jeder Angehöriger der Landespolizei, der nicht der Kriminalpolizei zuzurechnen ist, ausschließlich mit Aufgaben der Straßenverkehrsüberwachung befasst ist. Dies ist offensichtlich nicht der Fall, was von der Beklagten auf Hinweis des Gerichts (und auch bereits des Oberverwaltungsgerichts NRW im Verfahren 9 A 118/16) nicht in Zweifel gezogen wurde. Der Fehler ergibt sich auch ausdrücklich aus der im WKG 2014 herangezogenen Primärquelle, der Veröffentlichung des Statistischen Bundesamtes, Preis- und Volumenmessung für Krankenhäuser, Erziehung und Unterricht sowie für öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2008. Dort heißt es auf Seite 105: "Wie groß jedoch der Anteil der Verkehrspolizei an der gesamten Schutzpolizei bezüglich Kosten, Fällen oder Arbeitszeit ist, konnte nicht ermittelt werden." Auch ist unklar und nicht überprüf-/belegbar, ob die Daten der beiden herangezogenen Bundesländer repräsentativ sind. Das Statistische Bundesamt sieht insofern selbst Unwägbarkeiten: "Unter der Annahme, dass die Angaben dieser beiden Bundesländer repräsentativ sind, kann man für die Kriminalpolizei einen Anteil von 20% annehmen. Diese Annahme müsste jedoch noch mit Datenmaterial aus anderen Bundesländern bestätigt werden" (vgl. S. 110).

Die Fehleinschätzung wäre nur dann unschädlich, wenn durch den Sicherheitsabschlag von 10 Prozentpunkten die Kosten bereinigt wurden. Dies ist aber schon deshalb nicht sichergestellt, weil sich nicht bestimmen lässt, in welchem Umfang für Angehörige der Landespolizei, die nicht der Kriminalpolizei zuzurechnen sind, Kosten, die nicht der Verkehrspolizei zuzurechnen sind, entstanden sind. Im WKG 2014 finden sich hierzu keine Angaben, es handelt sich letztlich um eine Schätzung. Unabhängig davon, ob eine solche Schätzung unter dem Regime der Wegekostenrichtlinie überhaupt zulässig ist, lässt sie sich zumindest nicht einmal ansatzweise überprüfen und ist jedenfalls deshalb keine ausreichende Grundlage für die Mautsätze. In der mündlichen Verhandlung bestätigte einer der Ersteller des Wegekostengutachtens auf Frage des Gerichts, dass es für den Sicherheitsabschlag von 10 Prozentpunkten keine Grundlage gegeben habe. Ein Kalkulationsfehler bzw. ein fehlerhafter Kostenansatz, dessen Ausmaß sich nicht beziffern lässt, kann nicht kompensiert werden.

Die alternative Berechnung der Kosten der Verkehrspolizei anhand der im nachfolgenden Kalkulationszeitraum angewandten, auf der Befragung der Bundesländer beruhenden Methode kann den Kalkulationsfehler schon deshalb nicht heilen, weil die Anwendung einer anderen Berechnungsmethode als in der ursprünglichen Kalkulation, wie ausgeführt, durch Vorgaben des Unionsrechts ausgeschlossen ist. Zudem ist auch die Berechnung anhand der Methode des nachfolgenden Kalkulationszeitraums fehlerhaft (unten b).

b) Die Kalkulation der Kosten für den Zeitraum ab dem 1.1.2019 ist ebenfalls fehlerhaft, die Kalkulation ist nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar.

Die Mautsätze ab dem 1.1.2019 bis zum 27.10.2020 beruhen auf dem Wegekostengutachten 2018 vom 5.3.2018 (WKG 2018 (alt)). Zur Berechnung der Kosten für verkehrspolizeiliche Aufgaben auf den Bundesautobahnen wurden im WKG 2018 (alt) Stellungnahmen von elf Ländern ausgewertet (S. 84 ff.). Danach würden für die Betreuung von 10.334 km Bundesautobahnen in den Flächenländern 6.280 Beamte (Vollzeitstellen) eingesetzt (Autobahnpolizei). Auf Nachfrage des OVG NRW im Verfahren 9 A 2204/14 erläuterten die Gutachter in einer Stellungnahme vom 15.3.2019 zusätzlich, dass fünf Bundesländer explizit Angaben zu Kosten und/oder Stellenanteilen für verkehrspolizeiliche Aufgaben gemacht hätten. Davon hätten zwei Länder darauf hingewiesen, dass eine Abschätzung habe vorgenommen werden müssen und die Angaben somit bereinigt worden seien. Vier weitere Bundesländer hätten in ihrer Stellungnahme den Terminus "Autobahnpolizei" als Bezugsgröße verwendet. Es werde aus den Stellungnahmen nicht deutlich, ob dem nicht dennoch die Absicht innegewohnt habe, Angaben zu den "verkehrspolizeilichen Aufgaben" zu machen. Jedenfalls habe keines der vier Länder darauf verwiesen, bei den Angaben sei zu berücksichtigen, dass auch andere Aufgaben wahrgenommen würden. Drei Bundesländer (mit zusammen ca. 1.220 km Streckenlänge) hätten in ihren Ausführungen darauf hingewiesen, dass ihnen aufgrund der Struktur der Polizei bzw. der Datenhaltung eine Trennung in verkehrspolizeiliche Aufgaben der Autobahnpolizei und anderen Aufgaben nicht möglich sei. Die fünf Bundesländer, die konkrete Angaben gemacht hätten, betreuten mit 5.950 km fast die Hälfte des deutschen Autobahnnetzes und sollten damit als repräsentative Größe angesehen werden. Verwende man nur die Angaben der fünf Länder, hätten sich durch Hochrechnung auf das Gesamtnetz Kosten in Höhe von 737,5 Mio. € ergeben, also höhere Kosten als tatsächlich angesetzt wurden. Im WKG 2018 (alt) führten die Gutachter weiter aus, dass von den Ländern verschiedentlich darauf hingewiesen worden sei, dass auch andere Einsatzkräfte für Aufgaben auf den BAB eingesetzt würden, die darin nicht erfasst seien. Aus den ermittelten Kosten lasse sich ein Stellenbedarf für den km BAB von 0,61 Stellen/km ableiten, der für die Flächenländer ohne Angaben ebenfalls verwendet worden sei. Für die Stadtstaaten sei in Anlehnung an die Angaben eines Stadtstaates einheitlich ein Ansatz von 1,0 Stellen pro BAB-km angesetzt worden. In der weiteren Berechnung schätzen die Gutachter über die Multiplikation mit Personalkostenansätzen die aufgewandten Personalkosten ab. Zusätzlich setzten sie Sachkosten in Höhe von 16% an, das Verhältnis von Personalkosten zu Kosten für laufenden Sachaufwand für die gesamte Polizei (inkl. Bundespolizei) aus der Fachserie 14 Reihe 3.1 Tabelle 8 Sachbereich 1010 des Statistischen Bundesamtes.

Diese Angaben erlauben keine gerichtliche Kontrolle der vorgenommenen Kalkulation daraufhin, ob in der Kalkulation nur Kosten für die Tätigkeit der Verkehrspolizei angesetzt wurden. Sowohl die Berechnungsmethode als auch die tatsächlichen Grundlagen der Berechnung werden unvollständig geschildert. Die Angaben der - nicht genannten - Bundesländer werden von den Gutachtern nur zusammenfassend, nicht aber im Detail beschrieben. Sie sind auch in den sonstigen vorgelegten Unterlagen der Beklagten nicht enthalten. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wie konkret aus den Angaben der Länder die Stellen ermittelt wurden, die zur Betreuung der Bundesautobahnen eingesetzt werden sollen. Im WKG 2018 (alt) wird hierzu nur ausgeführt, dass die Angaben von 11 Bundesländern "ausgewertet" worden seien. Dies lässt schon nicht erkennen, ob die Kalkulation letztlich auf den Angaben von allen 11 oder nur auf den Angaben von einigen Bundesländern beruht. Auch in späteren Erläuterungen wurde dies nicht näher erklärt. Dass die Angaben von 11 Bundesländern keine valide Grundlage für die Ermittlung der Polizeikosten sein können, folgt schon daraus, dass nur fünf Bundesländer eine (z. T. nach unbekannten Maßstäben geschätzte) Abgrenzung der Kosten der Verkehrsüberwachung von den Kosten für andere Tätigkeiten (etwa der Verbrechensbekämpfung) vorgenommen haben. Durch eine Auswertung der Angaben der sechs weiteren Länder wären auch Polizeikosten in die Berechnung eingeflossen, die zumindest teilweise für andere Tätigkeiten angefallen sind. Das Gegenteil ist für die Kammer mangels Offenlegung von Daten und Methodik jedenfalls nicht feststellbar. In der mündlichen Verhandlung gab auf Befragung einer der Ersteller des Wegekostengutachtens an, dass die Bundesländer gebeten hätten, die gelieferten Daten vertraulich zu behandeln, weshalb deren Inhalt nicht im Wegekostengutachten hätte dargestellt werden können. Damit ist letztlich eingeräumt, dass die Kalkulation auf für das Gericht nicht überprüfbaren Annahmen beruht.

Von den Bundesländern, die sich explizit zu Kosten für verkehrspolizeiliche Aufgaben geäußert haben, haben im Übrigen jedenfalls zwei Bundesländer eine Aussonderung der Kosten für andere Tätigkeiten durch Schätzung ermittelt. Der Kammer ist unklar, wie drei weitere Bundesländer ohne Schätzung arbeiten konnten, nachdem die Gutachter in ihrer Stellungnahme vom 15.3.2019 noch selbst darauf hingewiesen hatten, dass die Struktur der zu erhebenden Kosten in großen Teilen nicht kompatibel mit der Kostenerfassung und dem Rechnungswesen der Bundesländer sei. Ob die Schätzungen (von zumindest zwei Bundesländern) auf plausiblen Annahmen beruhen, ist für die Kammer wegen fehlender Angaben in der Kalkulation erneut nicht überprüfbar. Ob und inwieweit die Ersteller des Wegekostengutachtens selbst die Schätzungen überprüft haben, ist ebenfalls nicht zu erkennen. Dass bei Berechnung der Kosten nur auf Grundlage der fünf Länder nach den Gutachtern sogar höhere Kosten angefallen wären als tatsächlich veranschlagt wurden, ändert an der Bewertung demnach nichts. Denn letztlich wäre dies eine Rechtfertigung der Kalkulation nach einer anderen Berechnungsmethode als sie ursprünglich in der Kalkulation erfolgt ist. Dies ist - wie ausgeführt - unionsrechtlich ausgeschlossen. Unabhängig hiervon ist auch durch nichts belegt, dass die polizeiliche Aufgabenerfüllung in den fünf Bundesländern, die fast die Hälfte des Autobahnnetzes betreuen sollen, repräsentativ für das gesamte Bundesgebiet ist. Die in der mündlichen Verhandlung getätigte Aussage des Gutachters, wegen Angaben anderer Länder sei es plausibel gewesen, dass die Angaben der fünf Länder repräsentativ seien, ist unsubstantiiert und mangels Offenlegung der relevanten Daten erneut nicht überprüfbar.

Die beschriebenen Fehler sind nicht deshalb im Ergebnis unschädlich, weil auch andere Dienststellen im Einzugsbereich von Autobahnen bzw. Bundesstraßen je nach Einsatzlage und Aufgabenstellung für die Sicherung des Verkehrs herangezogen würden. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Gutachter bei ihren Berechnungen davon ausgegangen seien, dass die für andere Bereiche erbrachten Leistungen durch die für den Aufgabenbereich Verkehrspolizei erbrachten Leistungen ausgeglichen, wenn nicht sogar überkompensiert würden. Die Nichtberücksichtigung der Kosten anderer Dienststellen könnte das Ergebnis der Kalkulation allenfalls dann plausibilisieren, wenn man in der Nichtberücksichtigung von Kosten anderer Dienststellen einen bereits in der Kalkulation des WKG 2018 (alt) angesetzten Sicherheitsabschlag von den tatsächlich entstandenen Kosten sehen würde. Denn andernfalls wäre hierin eine Rechtfertigung der Mautsätze durch ursprünglich nicht in die Kalkulation eingestellte Kosten zu sehen, was, wie ausgeführt, unionsrechtlich ausgeschlossen ist. Für das Verständnis eines impliziten Sicherheitsabschlags könnte sprechen, dass auf den Einsatz anderer, in der Kalkulation nicht berücksichtigter Dienststellen bereits im WKG 2018 (alt) hingewiesen wurde. Hinweise darauf, dass die Gutachter schon in ihren ursprünglichen Berechnungen davon ausgegangen sind, Kosten für die Erfüllung anderer Aufgaben würden durch die Nichtberücksichtigung kompensiert, lassen sich dem WKG 2018 (alt) allerdings nicht entnehmen. Eine Plausibilisierung der Kalkulation scheitert jedenfalls daran, dass wegen der nicht nachvollziehbaren Kalkulationsgrundlage das Ausmaß des Fehlers, also der Umfang, in dem als "Autobahnpolizei" angesehene Beamte für andere Aufgaben tätig werden, sich nicht bestimmen lässt. Hinzu kommt, dass auch vollkommen ungewiss ist, wie die Kosten anderer Dienststellen, die auf Bundesautobahnen tätig werden, beziffert werden sollen. Alle Erwägungen zu einer Kompensation erweisen sich daher als Spekulation.

Soweit die Gutachter in ihrer ergänzenden Stellungnahme aus dem Januar 2023 erläutern, dass in die Berechnung noch weitere Kosten hätten einbezogen werden können (angestellte Beschäftigte der Polizei, Unterhaltung des beweglichen Vermögens, etc.) und die tatsächlichen Kosten eher unter- denn überschätzt worden seien, führt auch dies aus den vorstehenden Gründen nicht zu einer nachträglichen Plausibilisierung der Kalkulation. Eine Neuberechnung unter Ansetzung in der ursprünglichen Kalkulation nicht angesetzter Kosten ist unionsrechtlich ohnehin ausgeschlossen.

Auch die Kalkulation für die Bundesstraßen ist fehlerhaft. Sie beruht nach den Angaben im WKG 2018 (alt) auf den Angaben von nur einem - ebenfalls nicht genannten - Bundesland. Dieses hatte keine Angaben zu Personalstellen, aber zu den Aufwendungen für verkehrspolizeiliche Maßnahmen im Gesamtnetz gemacht. Hieraus errechneten die Gutachter ein Kostenverhältnis von 0,4 für die Kosten der Polizei auf Bundesstraßen gegenüber Bundesautobahnen. In der ergänzenden Stellungnahme aus dem Januar 2023 führten sie aus, sie hielten das Bundesland für repräsentativ. Denn in dem als Basis für die Berechnung der Kosten auf Bundesstraßen herangezogenen Bundesland hätten die Autobahnen einen Anteil von 24,6 % und die Bundesstraßen einen Anteil von 75,4 %. In allen Flächenländern hätten die Autobahnen durchschnittlich einen Anteil von 25,4 % und die Bundesstraßen von 74,6 %. Dass das Bundesland repräsentativ ist, ist schon deshalb nicht plausibel, weil die Stadtstaaten ausgeblendet wurden. Nicht nachgewiesen ist für die Flächenländer zudem, dass es sachgerecht ist, allein auf den durchschnittlichen Anteil abzustellen, die Varianz aber außer Acht zu lassen. In Bundesländern, in denen die Bundesstraßen einen Anteil von weniger als 75 % ausmachen, würde das Kostenverhältnis sich ändern, sodass weniger Kosten den Bundesstraßen und mehr Kosten den Bundesautobahnen zugerechnet werden müssten.

5. Folge des Verstoßes gegen die unionsrechtlichen Vorgaben ist, dass die Mautsätze, soweit sie auf Kosten der Verkehrspolizei beruhen, nicht anwendbar sind. Die Kammer muss nicht entscheiden, ob die Beklagte (wie sie geltend macht) wegen Stellungnahmen der Kommission darauf vertraute und vertrauen durfte, die Kosten der Verkehrspolizei in die Kalkulation einstellen zu dürfen. Nach nationalem Recht existiert kein Rechtssatz, der aus diesem Grund den Erstattungsanspruch der Klägerin ausschließen könnte. Der Kammer ist es verwehrt, wegen des von der Beklagten geltend gemachten guten Glaubens und zur Vermeidung von ebenfalls geltend gemachten schwerwiegenden Störungen in der Bundesrepublik Deutschland den Anwendungsvorrang des Unionsrechts zeitlich zu beschränken. Nur der Europäische Gerichtshof kann in Ausnahmefällen und aus zwingenden Erwägungen der Rechtssicherheit eine vorübergehende Aussetzung der Verdrängungswirkung herbeiführen, die eine Rechtsvorschrift der Union gegenüber ihr entgegenstehendem nationalem Recht ausübt. Wären die nationalen Gerichte befugt, nationalen Bestimmungen Vorrang vor ihnen entgegenstehendem Unionsrecht einzuräumen, sei es auch nur vorübergehend, würde die einheitliche Anwendung des Unionsrechts beeinträchtigt.

Nur im Bereich des Umweltschutzes hat der Europäische Gerichtshof die nationalen Gerichte unter engen Bedingungen als berechtigt angesehen, ausnahmsweise eine nationale Rechtsvorschrift anzuwenden, um bestimmte Wirkungen eines mit dem Unionsrecht unvereinbaren nationalen Rechtsaktes aufrechtzuerhalten.

Die Kammer kann die Entscheidung, dass die Mautsätze im angegriffenen Umfang mit Unionsrecht unvereinbar sind, ohne vorherige Einschaltung des Europäischen Gerichtshofs im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV treffen. Eine Vorlage scheidet schon deshalb aus, weil die Kosten der Verkehrspolizei nicht nur dem Grunde nach aus unionsrechtlichen Gründen nicht ansetzbar sind (oben 3.), sondern die Kalkulation der Kosten der Verkehrspolizei auch noch aus weiteren (ebenfalls unionsrechtlichen) Gründen rechtswidrig ist (oben 4.). Jedenfalls letzteres bedarf keiner Klärung durch den Gerichtshof. Unabhängig hiervon besteht eine Rechtspflicht zur Vorlage im Hinblick auf Art. 267 Abs. 3 AEUV für die Kammer ohnehin nicht, weil das Urteil mit Rechtsmitteln anfechtbar ist.

6. Der Erstattungsanspruch besteht in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe. Der Anteil der Verkehrspolizei an dem Mautteilsatz für die Infrastrukturgebühren macht im Zeitraum vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2018 5,86 % (unten a) und im Zeitraum vom 1.1.2019 bis zum 27.10.2020 4,44 % (unten b) aus.

a) Der Anteil der Verkehrspolizei im Zeitraum vom 1.1.2016 bis zum 31.12.2018 macht 5,86 % (unten aa) aus. Rundungen von Zwischenwerten des Rechengangs zur Bestimmung des Anteils sind möglichst zu vermeiden (unten bb). Die Absenkung der Mautsätze 2015-2017 wegen Mehreinnahmen des Jahres 2014 ist nicht vollständig auf den zu erstattenden Anteil der Verkehrspolizeikosten anzurechnen (unten cc). Es bestand keine Verpflichtung der Beklagten, Mehreinnahmen des Jahres 2013 in der Kalkulation zu berücksichtigen (unten dd).

aa) Um den Anteil der Verkehrspolizeikosten an dem gewogenen durchschnittlichen Mautsatz für die Infrastrukturgebühren zu ermitteln, ist zunächst der Mautsatz mit Polizeikosten zu ermitteln, indem die den mautpflichtigen Fahrzeugen zuzurechnenden Wegekosten des Kalkulationszeitraums durch die Fahrleistung geteilt werden. Sodann ist diese Berechnung erneut durchzuführen, dabei aber die Polizeikosten von den Wegekosten abzuziehen. Aus der Differenz kann dann der Anteil der Polizeikosten errechnet werden. Dieses Berechnungsweise wurde bereits im Verfahren zum WKG 2007 angewendet.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass der gewogene durchschnittliche Mautsatz nach der Legaldefinition in Art. 2 be) Wegenkostenrichtlinie durch die Division der Einnahmen durch die Fahrzeugkilometer zu ermitteln ist. Auswirkungen auf den Anteil eines Kostenpostens hat dies allerdings nur dann, wenn ein Kostenposten den Mautzahlern nicht bzw. nicht vollständig auferlegt wird, also die Einnahmen die Kosten nicht decken (vgl. hierzu näher unten cc).

Ausgehend hiervon ist für die ab dem 1.10.2015 geltenden Mautsätze maßgeblich die zu Grunde liegende Kalkulation in der 2. Ergänzung zum Wegekostengutachten 2013-2017 v. 8.9.2014 (im Folgenden: WKG 2014, 2. ER). Dem WKG 2014 lag zwar ursprünglich der Kalkulationszeitraum 2013-2017 zu Grunde, die auf dem WKG 2007 beruhenden Mautsätze galten aber bis zum 31.12.2014 fort. Die Mautsätze ab dem 1.10.2015 beruhten deshalb letztlich auf der Kalkulation der Kosten und Fahrleistung der Jahre 2015-2017 (WKG 2014, 2. ER, S. 10). Nachdem die Gutachter festgestellt hatten, dass wegen der auf dem WKG 2007 beruhenden, in den Jahren 2013-2014 noch fortgeltenden Mautsätze die Einnahmen im Jahr 2014 (und auch im Jahr 2013) die im WKG 2014 prognostizierten Kosten übersteigen würden, wurde das Jahr 2014 in die Kalkulation der Jahre 2015-2017 dergestalt eingestellt, dass die Mehreinnahmen des Jahres 2014 von den 2015-2017 erwarteten Kosten abgezogen wurden (vgl. 1. Ergänzung zum Wegekostengutachten 2013‐2017 v. 14.4.2014 (im Folgenden: WKG 2014, 1. ER), S. 2 ff. und WKG 2014, 2. ER, S. 10).

Für die Jahre 2015-2017 wurden Wegekosten in Höhe von 13,168 Mrd. EUR ermittelt (WKG 2014, 2. ER, Tabelle 7). Durch den Abzug von Mehreinnahmen des Jahres 2014 in Höhe von 0,180369 Mrd. EUR (WKG 2014, 2. ER, Tabelle 8) verringerten sich die Kosten auf 12,987631 Mrd. EUR. Aus der Division dieses Betrags durch die Fahrleistung 2015-2017 in Höhe von 100,343 Mrd. Fzgkm (WKG 2014, 2. ER, Tabelle 7) errechnet sich ein gewogener Durchschnittsmautsatz in Höhe von 12,9432357 Cent. Nach den nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Gutachter der Beklagten betrugen die den mautpflichtigen Fahrzeugen zugerechneten Polizeikosten im Zeitraum 2014-2017 0,99 Mrd. EUR (Stellungnahme vom 25.7.2022). Die Polizeikosten der Jahre 2015-2017 lassen sich errechnen, indem das Verhältnis der Kosten der Jahre 2015-2017 zu den Kosten 2014-2017 (13,168 Mrd. EUR durch 16,9 Mrd. EUR) mit den Polizeikosten 2014-2017 (0,99 Mrd. EUR) multipliziert wird, was einen Wert von 0,771379882 Mrd. EUR ergibt. Die für die Mehreinnahmen des Jahres 2014 gewährte Kompensation ist anteilig auf die Polizeikosten anzurechnen. Da die Wegekosten insgesamt verringert wurden, sind entsprechend (anteilig) auch die Polizeikosten abzusenken. Hierzu ist das Verhältnis der Mehreinnahmen 2014 (0,180369 Mrd. EUR) zu den Kosten der Jahre 2015-2017 (13,168 Mrd. EUR) zu bilden, dieser Wert dann mit den Polizeikosten 2015-2017 zu multiplizieren und das Ergebnis von den Polizeikosten 2015-2017 abzuziehen, was einen Wert von 0,760813887 Mrd. EUR (Polizeikosten 2015-2017 nach Kompensation) ergibt. Zieht man die so errechneten Polizeikosten von den Wegekosten 2015-2017 nach Kompensation (12,987631 Mrd. EUR) ab, errechnet sich durch die Division durch die Fahrleistung 2015-2017 in Höhe von 100,343 Mrd. Fzgkm ein Durchschnittsmautsatz von 12,18502249 Cent. Die Differenz zu dem zuvor genannten Durchschnittsmautsatz mit Polizeikosten beträgt 0,758213216 Cent. Dies entspricht (gerundet) einem Anteil von 5,86 %.

Der Anteil von 5,86 % ist auch maßgeblich für das Jahr 2018, für das noch die auf dem WKG 2014 beruhenden Mautsätze fortgalten. Eine Neukalkulation des Jahres 2018 zu einem späteren Zeitpunkt ändert nichts daran, dass die Klägerin nach den für das Jahr 2018 gesetzlich festgelegten Mautsätzen in Anspruch genommen wurde und der Mautteilsatz der Infrastrukturgebühren unter Verstoß gegen höherrangiges Recht Verkehrspolizeikosten mit einem Anteil von 5,86 % enthielt (vgl. dazu auch noch unten b).

bb) Rundungen von Zwischenwerten des Rechengangs, die das Ergebnis zu Gunsten (hier aber zu Lasten) der Klägerin verschieben könnten, sind nicht vorzunehmen. Es existiert keine Rechtsgrundlage, die dies rechtfertigen könnte. Das Unionsrecht steht - wie ausgeführt - jeder Überschreitung der infrastrukturbezogenen Kosten ohne Einräumung einer Bagatellgrenze entgegen.

Auch die von der Beklagten geltend gemachte "Vereinfachung" durch Rundung rechtfertigt keine Rundung von Zwischenwerten. Es ist schon unklar, warum eine Rundung vereinfachend sein soll, wenn ohnehin die Kalkulation mit Hilfe von technischen Systemen/mit Software erfolgt, in denen die nicht gerundeten Werte vorliegen. Die Berechnung mit nicht gerundeten Werten war den Gutachtern der Beklagten problemlos möglich. Alle von den Gutachtern vorgelegten Stellungnahmen enthalten einen vorangestellten Hinweis, wonach die Ergebnisse und Zwischenergebnisse des Gutachtens zum größten Teil in Tabellenform dargestellt seien und diese Tabellen in MS-Excel oder MS-Access erstellt worden seien und aufgrund von Rundungen Differenzen aufweisen könnten. Die Berechnungen seien immer mit nicht gerundeten Werten erfolgt. Eine Rundung zu Lasten der Klägerin von Zwischenergebnissen ist jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage, an der es hier fehlt, auch mit dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar.

cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Mehreinnahmen des Jahres 2014, die in den Jahren 2015 bis 2017 kompensiert wurden, von dem zu erstattenden Anteil der Verkehrspolizeikosten nur anteilig und nicht vollständig abzuziehen. Der Verweis der Beklagten, auf die Erstattung habe nach der Wegekostenrichtlinie kein Anspruch bestanden, ändert daran nichts. Die Mautsätze wurden wegen der von der Beklagten für das Jahr angenommenen Überdeckung insgesamt abgesenkt, was nichts anderes bedeutet, als eine Absenkung der Gesamtkosten 2015 bis 2017 um die Mehreinnahmen des Jahres 2014. Der vollständige Abzug der Kompensation vom Erstattungsanteil wäre eine nachträgliche Erhöhung der Mautsätze bzw. eine Rechtfertigung der kalkulierten Mautsätze durch die teilweise Ersetzung des Kostenpostens der Verkehrspolizei durch den Ansatz bislang nicht berücksichtigter Kosten (in Form der Zurücknahme einer zuvor gewährten Kompensation). Eine Neuberechnung der Mautsätze/ein Austausch der angesetzten Kostenposten ist aber jedenfalls schon unionsrechtlich - wie ausgeführt - ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs reicht es gerade nicht aus, dass die Mautsätze im Ergebnis nicht zu beanstanden sind, sondern muss die ursprünglich vorgenommene Kalkulation der einzelnen Kostenposten den unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen.

Auch der Einwand der Beklagten, ohne den Abzug der Kompensation würde die Kompensation "nochmals angerechnet" und dadurch anteilige Kosten der Verkehrspolizei aus einem Infrastrukturkostenansatz abgezogen, der im Zeitraum 2015 bis 2018 nicht entrichtet worden sei, geht fehl. Von der Klägerin wurde der gesetzlich festgelegte Mautsatz entrichtet. Dass dieser höher ausgefallen wäre, wenn in die Kalkulation nicht Mehreinnahmen des Jahres 2014 eingestellt worden wären, ändert weder etwas an den von der Klägerin entrichteten Gebühren noch an dem Anteil der Verkehrspolizeikosten an dem Mautteilsatz für Infrastrukturkosten. Mit anderen Worten: Selbst wenn die Beklagte einen die Kosten nicht deckenden (also niedrigeren) Mautsatz gesetzlich festgelegt hat/hätte, würde dies wegen der unionsrechtlichen Vorgaben nichts daran ändern, dass in die Kalkulation eingestellte, dem Grunde aber nicht ansetzbare Kosten zurückzuzahlen wären. Anders wäre es nur dann, wenn die Beklagte sich bereits in der Kalkulation dafür entschieden hätte, die Polizeikosten nur anzusetzen, soweit sie die Mehreinnahmen des Jahres 2014 übersteigen. Dafür ist nichts ersichtlich.

dd) Da der Klägerin die von ihr beanspruchte Erstattung ihr nach den vorstehenden Ausführungen in der begehrten Höhe von 5,86 % zusteht, kommt es auf ihre anderen Einwendungen nicht an. Zu Vermeidung anderer Streitigkeiten weist die Kammer aber darauf hin, dass die Klägerin ohne Erfolg einwendet, durch die Betrachtung des Zeitraums 2015-2017 würden die in die Kalkulation eingestellten Polizeikosten reduziert. Auch greift die Rüge, Mehreinnahmen des Jahres 2013 hätten in der Kalkulation berücksichtigt werden müssen, nicht durch.

Eine Reduzierung der Polizeikosten von 0,99 Mrd. EUR des Zeitraums 2014-2017 durch die Betrachtung des Zeitraums 2015-2017 ist sachgerecht, weil die Polizeikosten nur anteilig in die Mautsätze eingeflossen sind, wie sich aus der vorstehenden Darstellung ergibt. Sollte die Klägerin damit geltend machen wollen, dass die Mehreinnahmen des Jahres 2014 zu gering angesetzt worden seien, weil die 2014 geltenden Mautsätze mit den 2014-2017 kalkulierten Mautsätzen inklusive Polizeikosten verglichen worden seien, greift dieser Einwand im Ergebnis auch nicht durch. Höhere Mehreinnahmen wären nach dem zuvor dargestellten Rechengang auf die Kosten insgesamt, anteilig also auch auf die Polizeikosten anzurechnen, sodass sich der Anteil nicht verändern würde. Zudem bestand ohnehin kein Anspruch auf die Einstellung von Mehreinnahmen des Jahres 2014 in die Kalkulation der Mautsätze ab dem 1.1.2015. Damit greift auch zugleich die Rüge, Mehreinnahmen des Jahres 2013 hätten kompensiert werden müssen, nicht durch.

Es existiert kein Rechtssatz, der den Ausgleich der Mehreinnahmen des Jahres 2013 im Jahr 2015 fordern würden. Insbesondere ist diese Forderung nicht aus dem Grundsatz der Periodengerechtigkeit ableitbar, unabhängig von der Frage, ob, wieweit und auf welcher Grundlage dieser auf die Wegekostenrichtlinie Anwendung findet.

Für das Benutzungsgebührenrecht der Länder legen die Oberverwaltungsgerichte den (überwiegend aus dem Äquivalenzprinzip abgeleiteten) Grundsatz der Periodengerechtigkeit an. Aus dem Wesen der Gebühr als einer für eine konkrete Benutzung einer öffentlichen Einrichtung zu erbringenden Leistung folgt, dass die Gebührenpflichtigen nur mit denjenigen Kosten belastet werden dürfen, die den Nutzungen im betreffenden Leistungszeitraum, d. h. Veranlagungszeitraum entsprechen. Diese Periodenbezogenheit der Kosten beinhaltet, dass ein leistungsbezogener Werteverzehr in der Rechnungsperiode zu erwarten sein muss, für die die Gebühr veranschlagt wurde und für die sie festgesetzt wird. Daraus folgt, dass der Kalkulationszeitraum grundsätzlich dem Veranlagungszeitraum entsprechen muss.

Das Oberverwaltungsgericht NRW hat aus der Periodengerechtigkeit abgeleitet, dass ein Ausgleich von Unterdeckungen in künftigen Kalkulationszeiträumen grundsätzlich untersagt und ein Ausgleich von Überdeckungen nicht zwingend geboten ist. Soll eine Unterdeckung in künftigen Zeiträumen ausgeglichen werden, bedarf es dafür einer gesetzlichen Grundlage (wie etwa in § 6 Abs. 4 KAG NRW und § 3 Abs. 5 Satz 2 BFStrMG für das Jahr 2018).

Kostenunter- oder -überdeckungen in diesem Sinne sind kalkulationsbedingte Differenzen zwischen Soll- und Ist-Ergebnissen. Sie entstehen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass entweder die im Bemessungszeitraum kalkulierten Kosten oder aber die tatsächliche Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung (Maßstabseinheiten) höher oder niedriger ausgefallen sind, als dies geplant war. Keine Ausgleichsmöglichkeit bzw. -pflicht besteht hingegen für jene Kalkulationsfehler früherer Veranlagungszeiträume, die nicht auf diesen Unwägbarkeiten beruhen.

Die Wegekostenrichtlinie trifft keine (andere) Regelung, die die Beklagte zum Ausgleich der Mehreinnahmen der Jahre 2013 und 2014 in den Mautsätzen ab 2015 verpflichten würde. In Anhang III Nr. 4 ist vorgesehen, dass Mautsysteme, die auf der Vorhersage des Verkehrsaufkommens beruhen, einen Korrekturmechanismus enthalten müssen, durch den die Höhe der Maut regelmäßig angepasst wird, damit eine Berichtigung erfolgt, wenn die Kostendeckung aufgrund von Vorhersagefehlern nicht erreicht bzw. überschritten wird. Dem lässt sich entnehmen, dass Kalkulationszeiträume nicht zu lang sein dürfen und Über-/Unterdeckungen wegen Vorhersagefehlern ausgeglichen werden müssen. Unabhängig davon, ob Anhang III auf das Mautsystem in Deutschland im streitigen Zeitraum Anwendung fand (vgl. dazu Art. 7e Abs. 3 Wegekostenrichtlinie), stimmt diese Vorgabe mit der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte überein, die ebenfalls (nur) im Fall einer gesetzlichen Anordnung und (nur) bei Prognose-/Vorhersagefehlern Korrekturmöglichkeiten zulassen.

Ausgehend hiervon sind die Mehreinnahmen des Jahres 2013/2014 nicht ausgleichspflichtig gewesen. Denn es handelt sich insofern nicht um Prognose-/Vorhersagefehler und damit nicht um eine kalkulationsbedingte Differenz. Vielmehr war die Überdeckung Folge der Fortgeltung der auf dem WKG 2007 beruhenden Mautsätze, also dem Fehlen einer aktuellen Kalkulation. Ein Ausgleich in den Jahren 2015-2017 war/wäre nicht sachgerecht. Er hätte (bzw. hatte) zwar zur Folge, dass die Benutzer in den Jahren 2015 und später (nicht aber die Benutzer der Jahre 2013/2014) entlastet würden (wurden) von Kosten. Die (möglicherweise) zu hohen Mautsätze wurden aber von den Benutzern der Jahre 2013/2014 gezahlt.

b) Der Anteil der Verkehrspolizei im Zeitraum vom 1.1.2019 bis zum 17.10.2020 machte 4,44 % aus.

Die ab dem 1.1.2019 geltenden Mautsätze beruhen auf dem WKG 2018 (alt), in dem gestützt auf § 3 Abs. 5 Satz 2 BFStrMG "Mindereinnahmen" in Höhe von 0,635 Mrd. auf die Wegekosten des Zeitraums vom 1.1.2019 bis zum 31.12.2022 addiert wurden. Grund hierfür war, dass im Jahr 2018 noch die auf Grundlage des WKG 2014 und den beiden Ergänzungsrechnungen ermittelten Mautsätze gültig waren und damit im Vergleich zu den nach dem WKG 2018 (alt) kalkulierten Kosten eine Unterdeckung vorlag (vgl. WKG 2018 (alt), S. 135 ff). Die den mautpflichtigen Fahrzeugen zugeordneten Wegekosten betrugen im Zeitraum 2019-2022 27,166 Mrd. EUR (WKG 2018, S. 20, Tabelle 7), zusammen mit den Mindereinnahmen von 0,635 Mrd. EUR also 27,801 Mrd. EUR. Dieser Betrag dividiert durch die Fahrleistung 2019-2022 in Höhe von 169,18 Mrd. Fzgkm ergibt einen Durchschnittsmautsatz von 16,43279347 Cent. Die Polizeikosten betrugen im Zeitraum 2018-2022 nach den unwidersprochenen Angaben der Beklagten 1,49 Mrd. EUR (Stellungnahme vom 25.7.2022, S. 9 und Stellungnahme vom 12.9.2023, S. 12). Auf die Jahre 2019-2022 entfielen - die Kompensation für das Jahr 2018 zunächst nicht berücksichtigend - demnach 1,206478092 Mrd. EUR (27,166 Mrd. EUR durch 33,55 Mrd. EUR (= Wegekosten 2018-2022) mal 1,49 Mrd. EUR). Durch die Erhöhung der Mautkosten um die Mindereinnahmen des Jahres 2018 sind allerdings auch Polizeikosten des Jahres 2018 eingeflossen. Diese lassen sich errechnen, indem die Polizeikosten 2019-2022 multipliziert werden mit dem Verhältnis der Mindereinnahmen 2018 zu den Wegekosten 2019-2022 und der entsprechende Betrag zu Polizeikosten 2019-2022 addiert wird (1,206478092 Mrd. EUR mal 0,635 Mrd. EUR durch 27,166 Mrd. EUR = 1,234679285 Mrd. EUR). Die Wegekosten 2019-2022 mit der Kompensation für die Unterdeckung des Jahres 2018 und ohne Polizeikosten betrugen demnach 26,56632072 Mrd. EUR, was einem Durchschnittsmautsatz von 15,70299132 Cent entspricht. Die Differenz zwischen dem Durchschnittsmautsatz mit und ohne Polizeikosten beträgt 0,729802154 Cent, also (gerundet) 4,44 %.

Keinen Erfolg hat die Klägerin mit dem Einwand, dass die Gutachter der Beklagten in ihrer Stellungnahme aus dem Juli 2022 noch von einem Anteil von Verkehrspolizeikosten in Höhe von 5,45 % ausgegangen seien und die Beklagte an diese Ermessensentscheidung gebunden sei. Die Bestimmung des Anteils der Kosten der Verkehrspolizei an den Wegekosten ist ein Rechengang und keine Ermessensentscheidung. Im Übrigen haben die Gutachter die Abweichung nachvollziehbar dadurch erläutert, dass es beim Rechengang der Stellungnahme vom 25.7.2022 zu Rundungsdifferenzen kam, die bei dem Rechengang der Stellungnahme vom 12.9.2023 vermieden wurden. Der Berechnung aus dem Juli 2022 lag zu Grunde, den auf eine Stelle nach dem Komma gerundeten Mautsatz zu ermitteln, der sich aus den für die einzelnen Fahrzeugklassen ermittelten und jeweils wiederum auf eine Kommastelle gerundeten Mautsätzen theoretisch ergeben hätte, wenn die Polizeikosten nicht in Ansatz gebracht worden wären. Dies machte zwei Rundungen erforderlich, die das Ergebnis verändern. Der Rechenweg entspricht dann auch nicht mehr der Definition der durchschnittlichen Infrastrukturgebühr im Sinne der Wegekostenrichtlinie (Art. 2 be) Wegekostenrichtlinie). Auch der Einwand der Klägerin, die Gutachter hätten in ihrer Stellungnahme mit einem falschen Einnahmewert gerechnet, greift nicht durch. Er geht schon deshalb ins Leere, weil die Kammer die Berechnung anders als die Gutachter vorgenommen hat (zunächst auf Basis der Kosten und nicht der Einnahmen), auch wenn sie zu demselben Ergebnis kommt. Die Gutachter haben den in ihrer Kalkulation dargestellten Wert "nach Abzug des Jahres 2018 noch einzuhebende Einnahmen ohne Kompensation" errechnet, indem sie den durchschnittlichen Mautsatz 2018-2022 (33,55 Mrd. EUR durch 209,62 Fzgkm = 16,00515218 Cent) mit der auf die Jahre 2019-2022 entfallenden Fahrleistung (169,18 Fzgkm) multipliziert haben. Entgegen der Auffassung der Klägerin gehen die Gutachter auch nicht von einem zu niedrigen Wert für die Verkehrspolizeikosten in den Jahren 2019-2022 aus. Die Errechnung des Werts haben die Gutachter nachvollziehbar in der Stellungnahme vom 5.2.2024 auf Anfrage der Kammer erklärt. Auch wendet die Klägerin ohne Erfolg ein, die Beklagte habe bei dem Ansatz der Mindereinnahmen des Jahres 2018 im Zeitraum 2019-2022 nicht berücksichtigt, dass auch in den für das Jahr 2018 gezahlten Mautsätzen Polizeikosten enthalten gewesen seien. Die Beklagte durfte und konnte eine durch die Fortgeltung der ab dem 1.10.2015 geltenden Mautsätze im Jahr 2018 bedingte Unterdeckung nur ermitteln durch einen Vergleich zwischen den Einnahmen, die auf Grund der tatsächlich geltenden Mautsätze (also inklusive Polizeikosten) erwartet wurden, und den nach dem WKG 2018 (alt) prognostizierten Einnahmen auf Grund der kalkulierten Mautsätze. Im Übrigen hätte eine angenommene Absenkung der Einnahmen des Jahres 2018 um die anteilig enthaltenen Polizeikosten zur Folge, dass die Unterdeckung zulasten der Klägerin steigen und nicht sinken würde.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und des Vorschlags der Gutachter sind bei der Bestimmung des Anteils der Verkehrspolizeikosten keine "zeitraumübergreifenden Effekte" der Kompensation zu berücksichtigen. Die Gutachter gehen davon aus, dass die Erstattung des Anteils der unionsrechtswidrigen Verkehrspolizeikosten an den bis zum 31.12.2018 geltenden Mautsätzen (oben a) als Defizit in der nachfolgenden Kalkulationsperiode auszugleichen sei. Dieser Einwand geht offensichtlich fehl. Da die Beklagte diese Kosten nicht in den Mautsätzen im Zeitraum bis zum 31.12.2018 ansetzen durfte, kann sie daraus resultierende Erstattungsbegehren auch nicht als Minusposten in die nachfolgende Kalkulationsperiode einstellen (und hat es auch in der Kalkulation rein faktisch nicht getan). Dies scheitert im Übrigen auch daran, dass die Beklagte bislang den Anteil der Verkehrspolizeikosten für den Zeitraum ab dem 1.1.2016 nicht ersetzt hat und dies in Zukunft auch allenfalls dann tun wird, wenn Mautzahler (nichtverjährte) Rückzahlungsansprüche geltend machen. Überdies schließt das Unionsrecht - wie ausgeführt - eine nachträgliche Neukalkulation der Mautsätze ohnehin aus. Keine Bedeutung hat deshalb auch die im WKG 2018 (neu) vorgenommene Kalkulation. Diese gibt keine Auskunft über den Anteil der Verkehrspolizeikosten an den bis zum 27.10.2020 geltenden, auf der Kalkulation des WKG 2018 (alt) beruhenden Mautsätzen.

7. Der Klägerin steht auch der geltend gemachte Zinsanspruch zu.

Es ist in der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW geklärt, dass der aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Haftung eines Mitgliedstaates für Verstöße gegen Unionsrecht, wozu auch unmittelbar anwendbare Richtlinienbestimmungen gehören, abgeleitete Anspruch auch für Erstattungsansprüche wegen unionsrechtswidriger Maut gilt und Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom Tag der zu Unrecht geleisteten Zahlung besteht, § 291 i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in sinngemäßer Anwendung.

Der von der Beklagten hiergegen erhobene Einwand, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei auf den von der Klägerin geltend gemachten Erstattungsanspruch nicht anwendbar, weil nach der Wegekostenrichtlinie die Maut auch privatrechtlich ausgestaltbar sei, greift nicht durch. Nach der vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs umfasst der unionsrechtliche Anspruch auch Einbußen aufgrund der mangelnden Verfügbarkeit von Geldbeträgen. Solche Einbußen liegen bei der in Deutschland hoheitlich erhobenen Maut unzweifelhaft vor. Dass das Mautsystem auch privatrechtlich ausgestaltet werden könnte, ändert an der durch die Beklagten mit hoheitlichen Mitteln verursachten unionsrechtswidrigen Belastung nichts. Es trifft auch nicht zu, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nur zur Erstattung steuerlicher Abgaben ergangen sei. "Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs [hat] der Verwaltungsunterworfene, den eine nationale Behörde zur Entrichtung einer Gebühr [Hervorhebung nur hier], eines Zolles, einer Steuer oder einer sonstigen Abgabe [Hervorhebung nur hier] unter Verstoß gegen das Unionsrecht herangezogen hat, nach dem Unionsrecht einen Anspruch gegen den betreffenden Mitgliedstaat auf Erstattung des entsprechenden Betrags. [...] Überdies hat der Betreffende nach dem Unionsrecht Anspruch gegen den Mitgliedstaat auf Erstattung nicht nur des zu Unrecht erhobenen Geldbetrags, sondern auch auf die Zahlung von Zinsen."

Auch die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.7.2012 - 2 C 29.11 - ändert hieran nichts. In der Entscheidung hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit der Haftung für unionsrechtswidrig erhobene Abgaben nicht befasst.

Schließlich bleibt die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ohne Erfolg. Die Zinsansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Zum einen hat die Beklagte für einen Teil der Ansprüche auf die Einrede der Verjährung mit Erklärung vom 18.12.2019 verzichtet. Unabhängig hiervon hat der Lauf der Verjährungsfrist noch nicht begonnen.

Die Verjährungsfrist für die geltend gemachten Ansprüche beträgt drei Jahre und beginnt frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB), das heißt also, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Mauterstattungsbescheid im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 4 BFStrMG erlassen wird. Denn der Zinsanspruch setzt das Bestehen des Erstattungsanspruchs voraus, der wiederum erst durch den Erstattungsbescheid entsteht.

Demnach hat die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen.

8. Der Erstattungsanspruch und der Anspruch auf die Zahlung von Zinsen sind durch die im Schriftsatz vom 17.2.2023 hilfsweise erklärte Aufrechnung nicht erloschen. Es fehlt an erfüllbaren Forderungen der Klägerin.

Die Aufrechnung richtet sich dem Grunde nach den im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren §§ 387 ff. BGB.

Gemäß § 389 BGB bewirkt die Aufrechnung, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Voraussetzung hierfür ist, dass es sich um gegenseitige Forderungen handelt, die auf gleichartige Leistungen gerichtet sind, die Gegenforderung durchsetzbar, d. h. wirksam, fällig und begründet und die Hauptforderung erfüllbar ist, vgl. § 387 BGB.

Die Forderungen der Klägerin sind noch nicht erfüllbar. Gegenstand der Klage auf Erlass eines Erstattungsbescheids ist die Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines Verwaltungsakts und nicht unmittelbar ein Zahlungsanspruch. Die Forderung der Klägerin entsteht nicht bereits in dem Moment, in dem die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 BGebG (Zahlung von zu Unrecht erhobenen Gebühren) erfüllt sind, sondern erst durch den gem. § 4 Abs. 2 Satz 4 BFStrMG zu erlassenden Bescheid.

Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, nach der ein Erstattungsanspruch des Abgabenpflichtigen bereits vor der Festsetzung durch die Behörde erfüllbar ist,

ist auf die Rechtslage nach dem BFStrMG und dem BGebG nicht übertragbar. Denn in § 38 AO ist gesetzlich angeordnet, dass die Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis entstehen, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft. Eine entsprechende Vorschrift für das BFStrMG existiert nicht.

Damit fehlt es zugleich auch an der Gegenseitigkeit der Forderungen. Der Anspruch der Beklagten ist ein schlichter Zahlungsanspruch, die Klage der Klägerin ist auf die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet.

Die Aufrechnung scheidet auch gegen den Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus. Denn der Zinsanspruch setzt - wie ausgeführt - das Bestehen des Erstattungsanspruchs voraus, der wiederum erst durch den Erstattungsbescheid entsteht.

9. Soweit die Klägerin eine Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung eines über den aus dem Tenor ersichtlichen hinausgehenden Betrags begehrt hat, ist die Klage abzuweisen. Durch ihre Antragstellung hat die Klägerin den Streitgegenstand auf die Verkehrspolizeikosten begrenzt. Im Übrigen fehlt es im vorliegenden Verfahren auch an weiterem substantiierten Vortrag (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO), dem die Kammer nachgehen müsste.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 und 709 Satz 2 ZPO. Bei der Verknüpfung von Verpflichtungsklage und Leistungsklage analog § 113 Abs. 4 VwGO darf das Urteil zur Vermeidung einer Umgehung des § 167 Abs. 2 VwGO auch hinsichtlich des Leistungsausspruchs nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

IV. Die Berufung ist nicht nach § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO zuzulassen.

Die Entscheidung der Kammer weicht nicht von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts ab (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Vielmehr stützt sich die Entscheidung auf die bisherige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW, die sich wiederum auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in einem Vorabentscheidungsverfahren stützt.

Auch hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn mit ihr eine bisher höchstrichterlich oder obergerichtlich nicht (hinreichend) geklärte Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer bedeutsamen Fortentwicklung des Rechts der Klärung bedarf und die für die Entscheidung erheblich sein wird, oder wenn die in der Berufungsentscheidung zu erwartende Klärung von Tatsachenfragen verallgemeinerungsfähige, d. h. einer unbestimmten Vielzahl von Fällen dienende Auswirkungen entfaltet.

Ausgehend hiervon hat die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Die Auslegung der Wegekostenrichtlinie und der nationalen Vorschrift ist bereits hinreichend in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Oberverwaltungsgerichts NRW geklärt. Die (nur leichten) Änderungen der Wegekostenrichtlinie rufen keinen neuen grundsätzlichen Klärungsbedarf hervor. Ob der Zulassung der Berufung zusätzlich entgegensteht, dass es sich wegen weiterer (späterer) Änderungen der Wegekostenrichtlinie und wegen der Änderung des Bundesfernstraßenmautgesetzes, wonach ab dem 28.10.2020 keine Verkehrspolizeikosten mehr in den Mautsätzen enthalten sind, um auslaufendes Recht handelt, kann daher dahinstehen. Hiergegen ließe sich möglicherweise einwenden, dass noch eine Vielzahl von Altfällen vorliege. Allerdings ist für die Kammer nicht einzuschätzen, ob diese tatsächlich einen vergleichbaren Streitgegenstand haben. In weiteren bei der Kammer anhängigen Verfahren wendet die Beklagte in einer Vielzahl von Verfahren ein, dass die Klagen (aus unterschiedlichen Gründen) schon unzulässig seien. In mehreren anderen Verfahren wird die Kalkulation insgesamt angegriffen und diese Rüge nicht auf die Unionsrechtswidrigkeit der Polizeikosten gestützt.

Klärungsbedürftig in der obergerichtlichen Rechtsprechung ist auch nicht, in welchem Umfang Verkehrspolizeikosten in den Mautsätzen im Zeitraum vom 1.1.2016 bis 27.10.2020 enthalten waren. Die Klärungsbedürftigkeit dieser Frage fehlt schon deshalb, weil sie sich durch einen einfachen Rechengang beantworten lässt. Das grundsätzliche methodische Vorgehen ist bereits durch das Oberverwaltungsgericht NRW geklärt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) wird hingewiesen.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird für den Zeitraum ab

a) Klagerhebung bis zum 27.10.2021 auf 156.704,08 EUR,

b) 28.10.2021 bis zum 22.12.2021 auf 161.331,58 EUR,

c) 23.12.2021 bis zum 27.4.2022 auf 455.261,57 EUR,

d) 28.4.2022 bis 3.5.2022 auf 691.771,51 EUR,

e) 4.5.2022 bis zum 4.9.2022 auf 455.261,57 EUR,

f) 5.9.2022 bis zum 7.2.2023 auf 39.680,24 EUR,

g) 8.2.2023 bis 27.2.2023 auf 21.041,97 EUR,

h) 28.2.2023 bis 5.3.2024 auf 22.344,94 EUR,

i) 6.3.2024 bis 19.3.2024 auf 23.401,19 EUR,

j) 20.3.2024 auf 22.344,94 EUR

festgesetzt.

Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_koeln/j2024/14_K_6556_20_Urteil_20240320.html - DE:VGK:2024:0320.14K6556.20.00

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