Das Verkehrslexikon

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OLG Düsseldorf v. 05.05.2022: Zur fehlenden Substantiierung einer Abgasmanipulation beim EA 288 Motor ohne amtlichen Rückruf



Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 05.05.2022 - 22 U 206/21) hat entschieden:

   Es fehlt an hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag des Klägers, dass ein Fahrzeug mit dem Motortyp EA 288 von einer Abgasmanipulation betroffen ist oder der Hersteller diesbezüglich sittenwidrig geschädigt hat. Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, wenn sie keine Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte hat. Ein sittenwidriges Verhalten des Herstellers scheidet zudem aus, wenn eine Auslegung, wonach die Einrichtungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen darstellen, juristisch jedenfalls vertretbar war.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 13.09.2021 (Az. 11 O 331/20) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:


Der Kläger begehrt im Zusammenhang mit dem sog. "Diesel-Abgasskandal" von der Beklagten als Herstellerin des streitbefangenen Fahrzeugs A. mit 135kw und dem Dieselmotor EA 288 mit Euro 6 Rückzahlung geleisteten Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung. Der Kläger erwarb das am 25.02.2014 erstmals straßenzugelassene Fahrzeug am 10.11.2014 mit einer Laufleistung von 11.215 km von einem Vertragshändler zu einem Kaufpreis von 29.550,01 EUR. Das Fahrzeug wies am 17.03.2022 eine Laufleistung von 114.280 km auf.

Das Fahrzeug ist mit einem NOX-Speicherkatalysator ausgestattet. Dabei werden emittierte Stickoxide in der Katalysatorbeschichtung eingelagert. Zur Reinigung werden zyklisch Regenerationsphasen eingeleitet. In der Motorsteuerungssoftware der EA288-Motoren war eine Fahrkurvenerkennung implementiert, die dem Fahrzeug ermöglichte, den Prüfstandsbetrieb zu erkennen. Bei erkanntem Prüfmodus wird der NOX-Speicherkatalysator nach der Vorkonditionierungsfahrt regeneriert und dergestalt umgeschaltet, dass anstelle einer auch füllstandsbezogenen eine ausschließlich streckenabhängige Regeneration stattfindet. Das Fahrzeug unterlag - wie sämtliche Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motor EA 288 - keinem amtlichen Rückruf.

Erstinstanzlich hat der Kläger seinen Anspruch auf § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gestützt und hierzu behauptet, dass der streitgegenständliche Motor als Nachfolgemodell des EA 189 über dieselbe Manipulationssoftware verfüge wie dieser. Im Rahmen eines thermischen Fensters werde im Realbetrieb eine auf dem Prüfstand stattfindende Aufwärmung des Abgassystems unterlassen. Außerdem werde der NOX-Speicherkatalysator bei einer Erkennung des Fahrzyklus ("Fahrkurvenerkennung") in einen optimierten Abgasnachbehandlungsmodus geschaltet. Dies ergebe sich schon aus der "Applikationsrichtlinie" der Beklagten. Dass die Speicherkatalysator-Ansteuerung Einfluss auf das Emissionsverhalten habe, ergebe sich aus ihrer Implementierung und werde durch Tests der Deutschen Umwelthilfe bestätigt, wonach die NOX-Werte nach ca. 1.400 Sekunden exorbitant anstiegen. Ferner sei in dem Fahrzeug ein "Thermofenster" implementiert, dass dazu führe, dass bei bestimmten Temperaturen, "wahrscheinlich 7°C" (vgl. S. 9 der Klageschrift) bzw. "bei Temperaturen unter 17°C und über 30°C" (vgl. S. 20 der Replik) bzw. außerhalb "von 10 Grad Celsius bis 30 Grad Celsius" (vgl. S. 28 der Replik) die Abgasrückführung reduziert werde. Dies seien unzulässige Abschalteinrichtungen, die dazu führten, dass das Fahrzeug im Realbetrieb die gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte nicht einhalte, was zum Erlöschen der Zulassung führen und der Beklagten bereits seit 2011 bekannt sein müsse, weil es nicht gesetzeskonform sein könne, einen Motor zu bauen, der nur auf dem Prüfstand die gesetzlichen Grenzwerte einhalte. Um die Abschaltvorrichtungen zu verbergen, habe die Beklagte das On-Board-Diagnosesystem so manipuliert, dass es nicht anzeige, dass die Abgassysteme nicht richtig funktionierten und die gesetzlichen Grenzwerte überschritten werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.09.2021 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag durch den Kläger fehle, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Abgasmanipulation betroffen sei oder die Beklagte ihn diesbezüglich sittenwidrig geschädigt habe. Da weder für das streitgegenständige Fahrzeug noch für andere Fahrzeuge mit dem streitgegenständlichen Motortyp ein amtlicher Rückruf vorliege, obwohl sich das Kraftfahrtbundesamt bereits mit dem streitgegenständlichen Motortyp beschäftigt habe und unabhängige Gutachter im Auftrag des BMVI Untersuchungen vorgenommen haben, spreche bereits ein Indiz dagegen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik zum Einsatz komme. Es sei nicht angängig, sämtliche Motoren eines bestimmten Herstellers oder einer bestimmten Motorenfamilie ohne Berücksichtigung ihrer technischen Merkmale dem Generalverdacht einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterwerfen. Soweit zwischen den Parteien unstreitig ist, dass das Fahrzeug jedenfalls ursprünglich mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet war, die den Prüfstand anhand einer sog. Fahrkurve erkennt, folge hieraus für sich genommen nicht das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, da eine Prüfzykluserkennung nicht per se unzulässig sei, sondern es erst dann werde, wenn sie die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so verändere, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert werde. Habe eine Zykluserkennung keine Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte, handele es sich auch nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung des Fahrzeuges. Soweit der Kläger vortrage, dass die Grenzwerte im NEFZ-Prüfverfahren eingehalten, diese aber im Realbetrieb um ein Vielfaches überschritten würden, so sei auch dieser Vergleich nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen. Auch bezüglich des On-Board-Diagnosesystems liege kein Anhaltspunkt für eine absichtliche Fehlfunktion vor. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein sog. "Thermofenster" eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, könne dahingestellt bleiben, da es jedenfalls an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten fehle, da es nicht darauf ziele, auf dem Prüfstand und auf der Straße per se unterschiedliche Abgasrückführungsmodi zu aktivieren. Damit sei es auch nicht offensichtlich auf eine Überlistung der Prüfungssituation ausgelegt. Ein sittenwidriges Verhalten scheide zudem aus, weil eine Auslegung, wonach die Einrichtungen keine unzulässigen Abschalteinrichtungen darstellen, juristisch jedenfalls vertretbar gewesen sei.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und Verfahrensrechts. Das Landgericht habe die Anforderungen an die Substantiierungspflicht überspannt. Bereits mit Schriftsatz vom 02.06.2021 habe er ausführlich zu den technischen Gegebenheiten und Hintergründen vorgetragen, wie das streitgegenständliche Fahrzeug den Prüfstand erkenne und ein entsprechendes Regenerationsprogramm des NOX-Speicherkatalysators aufsetze, das die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Realbetrieb verringere. Hiermit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Außerdem habe das Landgericht fehlerhaft der Tatsache Indizwirkung zugesprochen, dass bezüglich des gegenständlichen Motors kein Rückruf seitens des KBA erfolgt sei. Das (Noch)-Nichtvorliegen eines Rückrufs entfalte jedoch keine Indizwirkung. Im Übrigen liege schon alleine in der Verwendung eines Thermofensters ein sittenwidriges Handeln, da dem KBA "wichtige Informationen vorbehalten oder unzutreffende Angaben gemacht wurden". Aus Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 ergebe sich, dass der Gesetzgeber für Thermofenster keinen Raum gelassen habe. Dies sei den Herstellern bewusst gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 13.09.2021 (Az. 11 O 331/20),

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.272,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2020 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges A., FIN WVWZZZAUZEW000000,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.564,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt unter Aufrechterhaltung ihres Vorbringens der ersten Instanz vor, dass der streitbefangene Motor keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweise. Die Fahrkurvenerkennung sei im Zuge eines Software-Updates beseitigt worden, im Übrigen knüpfe hieran aber auch keine Abschaltvorrichtung. Dies ergebe sich schon aus dem als Anlage BE6 zur Akte gereichten Bericht der Untersuchungskommission A. Außerdem hätten Feldversuche keine wesentlichen Abweichungen des Emissionsverhaltens bei Abweichungen vom NEFZ ergeben, so dass ausweislich des Berichts keine Hinweise auf eine Betroffenheit von der Abgasmanipulation gefunden worden seien. Dementsprechend sei die Prüfstandserkennung auch vom KBA nicht beanstandet worden, wie es in der als Anlage BE 6a zur Akte gereichten Auskunft an das Landgericht Fulda vom 26.02.2021 bestätigt werde. Die Prüfstandserkennung mittels Fahrkurvenerkennung habe lediglich zur Ermöglichung vergleichbarer Testergebnisse dadurch gedient, dass die Regeneration des NOX-Speicherkatalysators nicht wie sonst alle fünf Kilometer oder bei voller Beladung erfolge, sondern auf dem elf Kilometer langen NEFZ einmal zu Beginn nach erkannter Vorkonditionierungsfahrt und sodann nur streckenabhängig nach fünf Kilometern, so dass zwingend immer zwei Regenerationen während des Prüfbetriebs stattfinden. So habe sichergestellt werden sollen, dass die Ergebnisse nicht durch unterschiedliche Beladungszustände des NOX-Speicherkatalysators verfälscht und gewährleistet werden, den Messvorgang auf diejenigen Emissionen zu konzentrieren, die während des NEFZ auch entstanden sind und nicht auch auf solche aus vorangegangenen Fahrten. Bei dem Thermofenster, das mit einer Temperaturspanne von -24°C bis +70 °C bedatet sei, handele es sich schon nicht um eine Abschalteinrichtung, sie sei im Zweifel aber gerechtfertigt. Die Abhängigkeit der AGR-Rate auch von Umgebungsbedingungen habe man im Rahmen der Typengenehmigung auch angegeben, das Thermofenster sei dem KBA auch bekannt gewesen. So habe es auch das streitgegenständliche Fahrzeug im Hinblick auf das Thermofenster untersucht und gegenüber dem Landgericht Freiburg am 12.10.2020 (Anlage BE12) bestätigt, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

Wegen des weiteren Parteivorbingens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. Die Berufung des Klägers ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - zulässig. Trotz des standardisierten Aufbaus der Berufungsbegründung mitsamt ihrer allgemein gehaltenen Rechtsausführungen sind die Voraussetzungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gegeben. Die Berufungsbegründung bezeichnet hinreichend die Umstände, aus denen sich nach Ansicht des Klägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Die Berufungsbegründung ist insoweit auch ausreichend auf den konkreten Streitfall zugeschnitten (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021 - VI ZR 370/19, NJOZ 2021, 1145).

2. Die Berufung ist indes unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Berufungsvorbingen rechtfertigt keine hiervon abweichende Entscheidung.

a) Der Kläger hat keinen Anspruch aus § 826 BGB.

aa) Insoweit fehlt es schon an der Darlegung einer objektiv sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der die Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20 Rn. 11, WM 2021, 1609; Beschlüsse vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, VII ZR 295/20, vom 15.09.2021, VII ZR 3/21, vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, vom 19.01.2021, VI ZR 433/19).

Der Kläger macht vorliegend geltend, dass sein Fahrzeug außerhalb eines bestimmten "Thermofensters" die Abgasrückführung reduziere und anhand einer Prüfstandserkennung Einfluss auf den NOX-Speicherkatalysator nehme, so dass dieser in einen - gegenüber dem Realbetrieb - verbesserten Modus schalte.

Bezüglich der Regulierung der Abgasrückführung bei bestimmten Außentemperaturen (sog. "Thermofenster") hat der Bundesgerichtshof bereits zahlreich entschieden, dass selbst wenn man eine Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 nach Maßgabe der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, NJW 2021, 1216) unterstellt, der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen - auch unter Berücksichtigung grundsätzlich zu unterstellender Gewinnerzielungsabsicht - nicht geeignet ist, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es weiterer Umstände, um eine Verwerflichkeit zu begründen, die sich daraus ergeben können, dass die Beklagte bei der Entwicklung oder Verwendung von Abschalteinrichtungen in dem Bewusstsein handelte, dass diese unzulässig sind und gleichwohl den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, NZV 2021, 525, Rn. 13; Beschlüsse vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, VII ZR 295/20; vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 26ff., vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, Rn. 16, 19). Diese Grundsätze lassen sich auf sämtliche hier gegenständlichen Abschalteinrichtungen übertragen, da sie in ihrer behaupteten Wirkungsweise (Reduzierung der Abgasreinigung) und ihr diesbezüglicher Vortrag (unzulässige Abschalteinrichtung) vergleichbar sind. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits für die Kühlmittelsolltemperatur (vgl. BGH Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 178/21; Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21) und für eine drehzahlabhängige Reduzierung der Abgasrückführung (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 223/20) bestätigt.

Die erforderlichen weiteren Tatsachen, die eine Bewertung des Verhaltens der Beklagten als verwerflich rechtfertigen können, beispielsweise besondere Kenntnisse, Absichten und Beweggründe (vgl. BGH Beschlüsse vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, VII ZR 295/20), sind vom Kläger darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, Rn. 14, NZV 2021, 525; Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669; Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 29, NJW 2021, 1814). Soweit er daher auf eine Darlegungslast der Beklagten verweist, entbindet ihn dies nicht davon, zunächst einmal die Umstände vorzutragen, aus denen sich ein Bewusstsein der Beklagten ergibt, dass sie unzulässige Motorsteuerungssysteme implementiert hat (vgl. BGH Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/21). Erst dann mag es der Beklagten obliegen, das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung an sich oder jedenfalls ihrer Kenntnis diesbezüglich zu widerlegen. Zwar ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält, was insbesondere dann gilt, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH Beschluss vom 09.11.2021 - VIII ZR 184/20, BeckRS 2021, 38393 Rn. 32; BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 6-8; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VIII ZR 226/19, BeckRS 2021, 31936). Auch in einem solchen Fall muss der Kläger indes Tatsachen vortragen, aus denen sich tatsächliche Anhaltspunkte für das behauptete Rechtsverhältnis - hier eine sittenwidrige Schädigung des Klägers durch bewusste und verschleierte Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem konkreten Fahrzeug - ergeben.

Daran fehlt es vorliegend. Selbst wenn man die hier angesprochenen Motorsteuerungssysteme - Thermofenster und Fahrkurvenerkennung mit Einfluss auf den Speicherkatalysator - als unzulässig qualifizieren wollte, ergäbe sich daraus noch keine bewusste Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen durch die Beklagte.

Im Einzelnen:

(1) Zunächst ist dem Landgericht dahingehend beizupflichten, dass substantiierter Vortrag nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf andere Fahrzeuge mit anderem Motor - hier dem Motor EA189 der Beklagten - ersetzt werden kann. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich und grundsätzlich auch nicht anzunehmen, dass sämtliche Motoren der Beklagten ohne Berücksichtigung ihrer technischen Merkmale dem Generalverdacht einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterworfen werden können. Selbst bei Fahrzeugen mit identischer Motortypbezeichnung - wie hier nicht - ist in technischer Hinsicht unmittelbar einleuchtend, dass die Motorsteuerung in Abhängigkeit von Fahrzeugtyp, Volumen und Leistung erfolgt, was auch der differenzierten Vorgehensweise des KBA bezüglich des Rückrufs bei anderen Fahrzeugherstellern entspricht, bei denen nur einzelne Modelle eines Motortyps betroffen sind, andere wiederum nicht (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - I-3 U 148/18 -, Rn. 6, juris). Die aufgestellte Behauptung, der gegenständliche Motor verfüge über dieselbe Abschalteinrichtung wie der EA 189, wird erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt und ist durch nichts belegt. Selbst wenn es sich bei dem EA 288 um das Nachfolgemodell des EA 189 handelt, lässt auch dies nicht ohne Weiteres den Schluss zu, dass die Beklagte auch bei diesem Motortyp illegale Abschalteinrichtungen verwendet hat (so auch OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 21.09.2020 - 12 U 46/20 -, Rn. 68, juris).

(2) Soweit der Kläger vorträgt, sein Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung dergestalt, dass das Abgasrückführungssystem außerhalb einer bestimmten Temperaturspanne nicht mehr die volle Leistung erbringe (sog. "Thermofenster"), hat er keine - über eine mögliche Unzulässigkeit dieses Systems hinausgehenden - Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte wissentlich und willentlich eine illegale Abschalteinrichtung implementierte.

(a) Zunächst liegt hierin keine Funktion, die gezielt auf den Prüfstand ausgerichtet ist und daher die Vermutung nahelegt, dass die Abgasreinigung ausschließlich auf dem Prüfstand voll funktionsfähig ist. Eine solche Umschaltlogik wäre grundsätzlich ein geeignetes Indiz für ein planvolles Vorgehen der Beklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, VuR 2021, 305), sie ist dem Vortrag des Klägers aber nicht zu entnehmen. Dabei ist sein Vortrag bereits widersprüchlich, da er sich wechselweise auf eine - nicht näher spezifizierte - Verringerung der Abgasreinigungsleistung jedenfalls unter 7°C (vgl. S. 9 der Klageschrift) bzw. "bei Temperaturen unter 17°C und über 30°C" (vgl. S. 20 der Replik) oder aber außerhalb "von 10 Grad Celsius bis 30 Grad Celsius" (vgl. S. 28 der Replik) beruft. Es ist aus dem Vortrag des Klägers weder erkennbar, worauf die wechselhaften Behauptungen jeweils gründen noch wird die Änderung des Vorbringens erläutert, so dass es schon deshalb als Vortrag in Blaue hinein unbeachtlich ist. Unabhängig davon ergibt sich aus seinem Vortrag - selbst wenn man ihn unterstellt - aber auch, dass das Abgasreinigungssystem gerade nicht zwischen Prüfstand und Realbetrieb unterscheidet, sondern sich bei beiderlei Betrieb zu bestimmten Temperaturen drosseln solle. Dabei mag dem Kläger zuzusprechen sein, dass diese Temperaturspannen allesamt regelmäßig auf dem Prüfstand gegeben sind (gemäß Prüfbedingungen im NEFZ 20°C bis 30°C, vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III VO (EG) 692/2008 der Kommission vom 18.07.2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83), sie sind aber nicht darauf beschränkt und reichen - je nachdem welche Temperaturangabe des Klägers man ansetzt - teils weit über den Prüfstandsbereich hinaus.

Arbeitet das Abgaseinigungssystem aber im realen Betrieb unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen ebenso wie auf dem Prüfstand und schaltet sich gleichermaßen nicht vollständig ab, führt der Umstand, dass unter den Bedingungen des NEFZ im Durchschnitt bessere Abgaswerte erreicht werden, nicht zu der Annahme, die Beklagte habe - vergleichbar mit der im Motor EA189 vorgefundenen Prüfstandserkennung, welche die Abgasreinigung nur auf dem Prüfstand ein- und im realen Betrieb abschaltete (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962) - eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden beabsichtigt (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21, Rn. 14; Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, SVR 2021, 100).

(b) Eine Täuschung des KBA ist auch ansonsten nicht erkennbar. Insoweit ist das Vorbringen des Klägers bereits unsubstantiiert, trägt er lediglich pauschal vor, dass dem KBA "wichtige Informationen vorbehalten oder unzutreffende Angaben gemacht wurden". Welche konkrete Handlung oder Unterlassung der Kläger der Beklagten im Rahmen der Typengenehmigung vorwirft, ist nicht ersichtlich.

Unabhängig davon, dass sich der Kläger auch mit dem Vortrag der Beklagten nicht auseinandersetzt, wonach sie im Rahmen der Typengenehmigung die Temperaturabhängigkeit der Abgasreinigung offen gelegt habe, fehlt es vorliegend aber schon an einer Pflicht zur Offenlegung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens. Eine Verpflichtung des Herstellers zur Offenlegung von Abschalteinrichtungen in Form einer ausführlichen Beschreibung der Funktionsweise des Emissionskontrollsystems (sog. AES/BES-Dokumentation) bestand nach dem zur Zeit der Genehmigung des vorliegenden Fahrzeugs geltenden VO (EG) 692/2008 nicht. Insoweit wurde die Verordnung (EG) 692/2008 erst durch die Verordnung (EU) 646/2016 vom 20.04.2016 dahingehend geändert, dass die Begriffe der sog. "Standard-Emissionsstrategie" (BES - Base Emission Strategy als Emissionsstrategie, die über den gesamten Drehzahl- und Lastbereich des Motors aktiv ist) und der "zusätzlichen Emissionsstrategie" (AES - Auxiliary Emission Strategy als Emissionsstrategie, die in Abhängigkeit von spezifischen Umwelt- oder Betriebsbedingungen für einen bestimmten Zweck aktiv wird und eine Standard-Emissionsstrategie ersetzt oder ändert und nur so lange wirksam bleibt, wie diese Bedingungen anhalten) eingeführt wurden, die wiederum gemäß Änderung von Artikel 5 Abs. 11 VO (EG) 692/2008 vom Hersteller im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens beschrieben werden müssen.

Dafür, dass zur Zeit der Typenzulassung des vorliegend 2014 erstmals straßenzugelassenen Fahrzeugs gemäß Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Anhang I Anlage 3 VO (EG) 692/2008 keine Verpflichtung der Fahrzeughersteller bestand, zusätzliche Emissionsstrategien bzw. deren konkrete Funktionsweise offenzulegen, spricht auch der als Anlage BE6 zur Akte gereichte Bericht der Untersuchungskommission A., heißt es dort auf S. 125 zur Offenlegung der Emissionsstrategie: "Im Vorgriff auf die zu erwartende Weiterentwicklung der europäischen Vorschriften soll das KBA als zuständige Typgenehmigungsbehörde von den beantragenden Fahrzeugherstellern eine Offenlegung und anlassbezogene Prüfung der Software sowie der verwendeten Emissionsstrategien zur Bedingung für die Erteilung der Typgenehmigung machen." Hieraus ergibt sich, dass zuvor eine solche Verpflichtung eben nicht bestand.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verweis des Klägers auf Art. 3 Abs. 9 UAbs. 2 VO (EG) 692/2007, wonach die NOx-Nachbehandlungseinrichtung innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreichen muss. Denn das Thermofenster betrifft - so auch der klägerische Vortrag - die Abgasrückführung, also die Rückführung von Abgasen in den Verbrennungskreislauf und nicht NOx-Nachbehandlungseinrichtungen. Das sind solche Einrichtungen, welche die Verbrennungsgase auf mechanischem, katalytischem oder chemischem Wege reinigen, vorliegend also der NOX-Speicherkatalysator. Dass dieser außerhalb des Thermofensters anders funktioniere, behauptet der Kläger nicht. Auch wenn man die Abgasrückführung zu den NOX-Nachbehandlungseinrichtungen zählen würde, wäre es zumindest vertretbar, dass sich Art. 3 Abs. 9 UAbs. 2 VO (EG) 692/2008 allein auf NOx-Speicherkatalysatoren oder SCR-Systeme als "Nachbehandlungseinrichtung" bezieht und eben nicht auf das in Art. 3 Abs. 9 UAbs. 3 VO (EG) 692/2008 erwähnte "Abgasrückführungssystem" (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 01.07.2021 - I-34 U 250/20, BeckRS 2021, 29906 Rn. 34).

Selbst wenn aber die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 179/21; Beschlüsse vom 15.09.2021, VII ZR 3/21, VII ZR 101/21). Da die Typengenehmigung erteilt wurde, ist davon auszugehen, dass insoweit auch keine Angaben fehlten. Wenn es also allgemeine Praxis des KBA gewesen ist, dass eine konkrete Beschreibung der Emissionsstrategien nicht abgefragt wurde, kann die Nichtangabe von - nunmehr als zusätzliche Emissionsstrategien bezeichneten - Abschalt- oder Modifizierungssystemen nicht ohne weiteres als Indiz für ein heimliches und manipulatives Vorgehen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 99/21; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19) der Beklagten gewertet werden, das auf eine Täuschung des KBA in Kenntnis des Gesetzesverstoßes hindeutet. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar.

(c) Demgegenüber sprechen vorliegend auch Aspekte gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten bezüglich des verbauten Thermofensters.

(aa) Zum einen ist bereits nicht ersichtlich, dass dem Kläger eine Betriebsuntersagung hinsichtlich seines Fahrzeugs gemäß § 5 Abs. 1 FZV wegen des Thermofensters droht. Obgleich der Bekanntheit des Thermofensters - wie der Kläger u.a. mit der Stellungnahme des KBA vom 25.08.2020 (Anlage BE10) belegt - unterliegt das Fahrzeug des Klägers nicht einmal einem verbindlichen Rückruf des KBA, wie es das KBA auch bereits konkret auf das hier gegenständliche Fahrzeug bezogen gegenüber dem Landgericht Freiburg mit Auskunft vom 12.10.2020 (Anlage B12) bestätigt hat, heißt es dort:

"Das streitgegenständliche Fahrzeug A. Diesel 135 kW Euro 6 mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) […] weist nach diesseitigem Kenntnisstand keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Es wurden daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet, noch besteht ein behördlich angeordneter Rückruf."

Dem Kläger ist zwar zuzustimmen, dass sich aus der Tatsache, dass das KBA nach derzeitigem Kenntnisstand von keiner unzulässigen Abschalteinrichtung weiß, nicht zwingend herleiten lässt, dass es eine solche auch nicht gibt, jedoch stellt diese Stellungnahme in Anbetracht der Kenntnis von der Existenz von "Thermofenstern" gleichwohl ein Indiz dafür dar, dass ein solches vom KBA im klägerischen Fahrzeug jedenfalls nicht als beanstandungsbedürftig erachtet wird, so dass ein das Verhalten der Beklagten als objektiv sittenwidrig zu qualifizierender Faktor auch nicht in einer existenten Gefahr der Betriebsstillegung zu erkennen ist.

(bb) Zum anderen spricht - selbst wenn man insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung unterstellt - gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten, dass - so der Senat im Einklang mit der überwiegenden Rechtsprechung der Obergerichte (vgl. u.a. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, NZV 2019, 579; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.06.2021, 10 U 44/21; OLG Koblenz, Urteil vom 09.12.2019, 12 U 555/19, NJW-RR 2020, 480) und des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, SVR 2022, 22; Beschlüsse vom 13.10.2021, VII ZR 50/21, VII ZR 295/20, vom 29.09.2021, VII ZR 45/21 und vom 15.09.2021, VII ZR 101/21) - die Rechtslage zur Zulässigkeit eines Thermofensters zur Zeit der Zulassung des streitbefangenen Fahrzeugs zweifelhaft war, es jedenfalls vertretbar war, einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO (EG) 715/2007 zu verneinen. Dies zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 auch der Umstand, dass das KBA wie auch das BMVI nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern oder auch eines konkreten Thermofensters zum Schutz des Motors vor Beschädigungen ausgegangen sind und nach der Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission A. ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster wegen der "Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt" jedenfalls nicht eindeutig vorliegt (Bericht der Untersuchungskommission A., S. 123; vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 12.03.2020 - I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 33, 34).

Dies zugrunde gelegt sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich und auch seitens des Klägers nicht schlüssig vorgetragen, wonach die Beklagte bezüglich der Implementierung eines Thermofensters bewusst gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen hat. Eine nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung einer besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten ebenso wenig (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 322/20) wie die bloße Installation.

(3) Soweit unstreitig ist, dass das Fahrzeug - jedenfalls in seiner ursprünglichen Programmierung - den Prüfstand anhand des dort gefahrenen Zyklus erkennt (sog. "Fahrkurvenerkennung") und hieran eine Modifizierung der Funktionsweise des NOX-Speicherkatalysators vornimmt, gilt folgendes:

(a) Zunächst ist - wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt - das Vorliegen einer Prüfstandserkennung an sich nicht zu beanstanden, solange sie nicht dazu benutzt wird, die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 15.02.2022 - 7 U 116/21; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.10.2020 - 4 U 171/18 -, Rn. 49, juris). Somit kann zunächst alleine aus der Tatsache, dass das klägerische Fahrzeug unstreitig über eine Fahrzykluserkennung verfügte, noch kein Rückschluss darauf gezogen werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen davon ausgingen, dass sich die streitgegenständliche Programmierung einer Fahrkurvenerkennung außerhalb des gesetzlich bzw. verordnungsrechtlich zulässigen Rahmens bewege.

(b) Die Besonderheit vorliegend besteht darin, dass die Fahrkurvenerkennung - unstreitig - zwar Einfluss auf ein Teil des Emissionskontrollsystem, nämlich den NOX-Speicherkatalysator, hatte, gleichwohl lässt sich dem diesbezüglichen Vorbringen der Parteien in seiner Gesamtschau kein Indiz dafür entnehmen, die Beklagte habe diese Funktion implementiert, um - in dem Bewusstsein ihrer Unzulässigkeit - die Typengenehmigungsbehörde zu täuschen.

(aa) Denn nach dem substantiierten Vorbringen der Beklagten, dem der Kläger nicht hinreichend entgegengetreten ist, stellt sich der Sachverhalt insoweit wie folgt dar:

Unbestritten - vielmehr vom Kläger selbst behauptet - ist der Vortrag der Beklagten, dass eine Prüfstandserkennung anhand des Fahrzyklus (sog. "Fahrkurvenerkennung") im klägerischen Fahrzeug implementiert ist.

Unbestritten blieb auch, dass diese dazu dient, den sog. "Precon", also die Vorbereitungsfahrt des NEFZ (sog. Vorkonditionierungsfahrt) zu erkennen, um hieran anknüpfend den NOX-Speicherkatalysator vor der eigentlichen Testfahrt noch einmal zu reinigen, so dass dieser "leer" in den Test einsteigt und so umschaltet, dass er sich innerhalb der elf Kilometer langen Strecke des NEFZ ausschließlich streckenabhängig nach jeweils fünf Kilometern regeneriert, so dass immer zwei Regenerationsphasen zur selben Zeit innerhalb des NEFZ stattfinden. Die Programmierung führt also vor dem Testbetrieb zu einer weiteren - strecken- und füllstandsunabhängigen - Regeneration und im Zyklus zu einer ausschließlich streckenabhängigen Regeneration.

Ebenfalls unbestritten ist der Vortrag der Beklagten, dass im Realbetrieb abweichend hiervon entweder nach fünf Kilometern oder bei voll beladenem NOX-Speicherkatalysator eine Regeneration ("je nachdem, welches Ereignis vorher eintrat") stattfindet. Soweit der Kläger ohne Bezugnahme auf die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 09.04.2021 in seinem Schriftsatz vom 02.06.2021 vorträgt, dass im Realbetrieb die füllstandsbezogene Regeneration "vorrangig" sei, steht dies zum Beklagtenvortrag nicht in Widerspruch. Denn der Kläger behauptet, dass im Realbetrieb "die Regeneration des Speicherkatalysators unter der führenden Größe der Beladungssteuerung platziert" werde, worunter zu verstehen sei, "dass die Regeneration vorrangig anhand dieser, mithin der Beladungssteuerung, vorgenommen wird". Dies ergibt aber denklogisch nur Sinn, wenn - entsprechend des Beklagtenvortrags - strecken- und füllstandsbezogene Regeneration - anders als im Prüfstand - nebeneinander stehen. Eine Vorrangigkeit der Beladungssteuerung im Realbetrieb käme ansonsten einer Abschaltung der Streckensteuerung gleich, denn entweder ist die Beladungsgrenze bereits vor Ablauf der Fahrstrecke von fünf Kilometern erreicht, dann käme das Streckenmoment nicht zum Zuge oder danach, dann wäre das Streckenmoment deaktiviert. Von einer "Vorrangigkeit" kann daher nicht mehr gesprochen werden, sondern nur von einer Ausschließlichkeit, der NOX-Speicherkatalysator würde nur noch bei vollständiger Beladung regeneriert. Dies wiederum behauptet der Kläger gerade nicht. Vielmehr beruft er sich selbst auf die als Anlage zur Akte gereichte Applikationsrichtlinie der Beklagten, wonach die "Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ" erfolgt ist, "um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/ DeSOx- Events) nur streckengesteuert zu platzieren", während sie - entsprechend des Beklagtenvortrags - im "normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuert" platziert ist. Dass der Kläger eine hiervon abweichende Funktionsweise behaupten möchte, beispielsweise eine ausschließliche Aktivierung der füllstandsbezogenen Regeneration im Realbetrieb, ist seinem Vorbringen nicht hinreichend konkret zu entnehmen, was angesichts der ausführlichen Darlegung der Beklagten aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19, SVR 2021, 302). Stattdessen beschränkt er sich auch in seiner Berufungserwiderung lediglich auf die pauschale Behauptung, "mittels der Fahrkurve [werde] ein entsprechendes Regenerationsprogramm des NOX-Speicherkatalysators aufgesetzt, welches zu einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems führt, sofern Bedingungen des normalen Fahrbetriebs vorliegen" (vgl. Bl. 482 d.A.).

(bb) Legt man dies zugrunde, ergibt sich hieraus schließlich aber kein Hinweis auf die bewusste Verwendung einer illegalen Abschalteinrichtung durch die Beklagte, mit der sie die Typengenehmigungsbehörde hätte täuschen wollen.

Dass mit der von der Beklagten geschilderten Programmierung eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Realbetrieb oder eine Erhöhung desgleichen im Testbetrieb einhergehen, ist aus dem klägerischen Vortrag nicht ersichtlich, jedenfalls ist nicht erkennbar, dass die Beklagte durch diese Programmierung der Emissionskontrollsysteme die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand hat gewährleisten wollen. Im Einzelnen:

(aaa) Der Mechanismus, wonach zu Beginn des NEFZ eine zusätzliche Regeneration stattfindet, ermöglicht zunächst - wie die Beklagte schlüssig vorträgt - nur eine Vergleichbarkeit der Messergebnisse, wenn alle Fahrzeuge mit "leerem" NOX-Speicherkatalysator getestet werden. Auch im normalen Fahrbetrieb gibt es dergleichen Situationen, in denen mit einem leeren NOX-Speicherkatalysator gestartet und innerhalb von elf Kilometern nur zweimal - streckenabhängig - regeneriert wird, insbesondere bei emissionsarmer Fahrweise. Somit arbeitet das Emissionskontrollsystem im Prüfstandsbetrieb und im Realbetrieb im Wesentlichen gleich. Der einzige Unterschied liegt darin, dass der Prüfstandsbetrieb nicht sämtliche denkbaren Konstellationen der im realen Fahrbetrieb vorkommenden Regenerationen abbildet (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 15.02.2022 - 7 U 116/21 - BeckRS 2022, 2774, Rn. 35).

Soweit gerade dies teilweise obergerichtlich moniert, mithin eingewandt wird, es sei durch das NEFZ-​Verfahren zumindest zu gewährleisten gewesen, dass auf dem Prüfstand eine füllstandsabhängige Regeneration hätte stattfinden können, weil der NEFZ soweit wie möglich der künftigen normalen Nutzung des Fahrzeugs entsprechen und die tatsächlichen Fahrbedingungen widerspiegeln soll, und gerade dies habe die Fahrkurvenerkennung verhindert (OLG Naumburg, Urteil vom 09.04.2021 - 8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880 Rn. 21), findet dies in den zum Zeitpunkt der Erstzulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gültigen Regelungen über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen letztlich keine Stütze. Zwar sind nach Erwägungsgrund 12 bzw. Art. 4 Abs. 2 Unterabsatz 2 der VO (EG) 715/2007 die Hersteller gehalten, ihre Fahrzeuge so zu entwickeln, dass die Emissionsgrenzwerte grundsätzlich auch im normalen Fahrbetrieb stets eingehalten werden. Gleichzeitig war es aber eine dem Verordnungsgeber gemäß Erwägungsgrund 15 bewusste Realität, dass dieses Ziel erst erreicht werden kann, wenn ein anerkannter Prüfzyklus eingesetzt wird, der dieses Erfordernis realistisch abbildet und auf den sich die Fahrzeughersteller im Vorfeld einstellen können. Dies ist beim NEFZ-​Prüfmodus, der für das klägerische Fahrzeug maßgeblich ist, nicht vollständig der Fall. Denn er bildet viele reale Bedingungen (z.B. niedrige Außentemperaturen, Höhenunterschiede) nicht ab und bietet den Herstellern zahlreiche Optimierungsmöglichkeiten (erhöhter Reifendruck, Abklebung von Fugen und Abklemmung von Verbrauchern sind erlaubt; vgl. OLG Schleswig Urteil vom 15.02.2022 - 7 U 116/21, BeckRS 2022, 2774 Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 - 16a U 202/19 -, juris Rn.60 f.).

Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig, wenn der Hersteller vor der eigentlichen Testfahrt eine zusätzliche Reinigung des NOX-Speicherkatalysators programmiert und dafür sorgt, dass auf dem Prüfstand immer zwei Regenerationsphasen stattfinden, damit auch aus jeder Prüffahrt vergleichbare Ergebnisse resultieren und verfälschte Ergebnisse vermieden werden, wenn ein Fahrzeug, dass (zufällig) mit einem nahezu vollen Speicherkatalysator höhere Stickoxidemissionen aufweist als ein Fahrzeug, dessen Speicherkatalysator zu Beginn der Testfahrt (zufällig) leer ist.

(bbb) Dass die Beklagte mit dem anschließenden Wechsel auf einen ausschließlich streckenabhängigen Regenerationsvorgang beim NEFZ wiederum andere Ziele als die von ihr behauptete Vergleichbarkeit der Messergebnisse verfolgt, die auf ein sittenwidriges Verschleiern einer Abschaltvorrichtung schließen lassen, legt der Kläger nicht hinreichend dar. Solche sind von sich aus auch nicht ersichtlich.

Zunächst setzt sich der Kläger mit den Argumenten der Beklagten, die sie zu der Prüfstandserkennung und Umschaltung des Regenerationsmodus bewegt hat, nicht auseinander. Er befasst sich weder mit den nachvollziehbaren Argumenten der Beklagten, dadurch eine Vergleichbarkeit zu schaffen, dass die Fahrzeuge immer zur selben Zeit eine Regeneration starten (nach 5km), noch trägt er anderweitige (unlautere) Gründe dafür vor, warum die Beklagte im Prüfstandsbetrieb ausschließlich streckenabhängig regeneriert. Daher ergeben sich aus dem klägerischen Vorbringen zunächst einmal keine Tatsachen, die eine Bewertung des Verhaltens der Beklagten als verwerflich aufgrund besonderer Absichten und Beweggründe rechtfertigen können.

Außerdem ergibt sich aus dem klägerischen Vorbringen aber auch kein prüfstandsbezogener Vorteil, den die rein streckenabhängige Regeneration auf dem Prüfstand gegenüber der füllstands- und streckenabhängigen Regeneration im Realbetrieb mit sich bringen soll. Es ist dem klägerischen Vortrag schon nicht zu entnehmen, dass es dadurch überhaupt zwingend zu mehr oder weniger Regenerationsvorgängen auf dem NEFZ kommt. Zwar trägt der Kläger pauschal vor, dass die füllstandsbezogene Regeneration schmutziger als die streckenabhängige Regeneration sei, jedoch ist einerseits schon nicht ersichtlich, ob bei ansonsten entweder nach Strecke oder Füllstand aktivierter Regeneration überhaupt ein anderes Regenerationsverhalten auf dem Prüfstand eintritt. Denn der NEFZ sieht bekanntermaßen eine sehr emissionsarme Fahrweise vor, so dass davon auszugehen wäre, dass beim NEFZ grundsätzlich der streckenbezogene Regenerationsbetrieb zum Zuge kommt. Von daher müsste von Klägerseite zunächst einmal vorgetragen werden, aufgrund welcher Umstände davon auszugehen wäre, dass gegenüber der im Realbetrieb vorherrschenden Regeneration entweder nach erreichtem Füllstand oder nach erreichter Wegstrecke (5km) auf dem Prüfstand früher oder später eine Regeneration einsetzen würde.

Andererseits ist auch nicht ersichtlich, worauf der Kläger seine zur Grundlage seiner Argumentation gemachte Behauptung stützt, dass der Katalysator bei einer füllstandsbezogenen Regeneration stets zunächst "vollläuft" und erst dann - wenn er nichts mehr aufnehmen kann - regeneriert. Seine Behauptung "die streckengesteuerte Platzierung verhindere, dass der Speicherkatalysator während der Prüfstandssituation keine kritische Beladungsgrenze überschreitet, durch die im Zuge der Prüffahrt respektive der Regeneration erhöhte Stickoxid-Emissionen auftreten, weil weiter einzulagernden Stickoxiden keine Speicherplätze mehr zur Verfügung stehen" (vgl. Bl. 384 d.A.) wird von ihm nicht durch Anknüpfungstatsachen belegt. Woraus sich die klägerische Schlussfolgerung ergibt, dass eine füllstandsabhängige Regeneration immer erst dann erfolgt, wenn es quasi zu spät ist, also bereits die vollständige Aufnahmefähigkeit des Katalysators überschritten wurde, trägt er nicht vor, so dass dies bereits als Behauptung ins Blaue erscheint. Auch belegt er seine Behauptung, die Aufnahmefähigkeit des Katalysators nehme mit zunehmendem Füllstand ab, nicht. Er trägt mit keinem Wort vor, woher er diese Erkenntnis hat, die zur Grundlage seiner Argumentation wird, dass die füllstandsbezogene Regeneration in irgendeiner Weise schlechter als die streckenbezogene Regeneration ist. Schließlich ist seinem Vorbringen auch nicht zu entnehmen, welche Emissionswerte (NOX oder CO2) sich bei häufigerer oder seltenerer Regeneration des Katalysators in welcher Weise verändern. Es bleibt im Ergebnis offen, woher der Kläger seine vermeintliche Schlussfolgerung zieht, dass sich die auf dem Prüfstand erfolgende zweifache streckenbezogene Regeneration emissionsgünstiger darstellt als eine auch füllstandsbezogene Regeneration, bringt auch der Regenerationsprozess an sich veränderte Emissionswerte mit sich. Überhaupt bleibt offen, ob sich bei strecken- oder füllstandsbezogener Regeneration auf dem Prüfstand überhaupt andere Regenerationszeiten oder -häufigkeiten ergeben. So heißt es auf Seite 6 des Berichtes der Untersuchungskommission A. auch, dass die Häufigkeit der füllstandsbezogenen Regeneration nicht nur "abhängig von der NOx-Entstehung während der Verbrennung", sondern auch von "der NSK-Größe" ist und es zu "Regerationsintervallen zwischen ca. 3 km und 10 km" kommt. Insoweit wäre auch relevant, wie häufig im klägerischen Fahrzeug aufgrund dessen Katalysatorgröße überhaupt füllstandsbezogene Regenerationen stattfinden. Wäre bei emissionsarmer Fahrweise - wie es auf dem NEFZ der Fall ist - grundsätzlich erst nach fünf Kilometern der Füllstand erreicht, so ergäbe sich aus der Umschaltung auf einen streckenabhängigen Reinigungsvorgang auf dem NEFZ kein Unterschied für das klägerische Fahrzeug. Gemessen an den o.g. Voraussetzungen an einen substantiierten Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers war daher den Beweisantritten zu vermeintlich ungünstigeren beladungsgesteuerten Regeneration nicht nachzugehen.

(cc) Selbst wenn man aber davon ausgehen würde, dass die Emissionswerte auf dem Prüfstand aufgrund der mit der Fahrkurvenerkennung verbundenen Änderung des Betriebs des NOX-Speicherkatalysators in irgendeiner Weise besser als ohne diese Programmierung wären, gibt es vorliegend mit der fehlenden Relevanz der Programmierung für die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte ein wesentliches Indiz, das gleichwohl gegen ein planvolles verschleierndes Vorgehen der Beklagten mit dem Ziel, die Typengenehmigung zu Unrecht zu erhalten spricht.

(aaa) Dies, also die Tatsache, dass die Beklagte das System nicht zur Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte benötigte, ergibt sich schon daraus, dass seitens des KBA keine Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte auf dem NEFZ festgestellt wurden. Dies geht zum einen aus einer Stellungnahme des KBA vom 26.10.2021 (Anlage BE6a) hervor. Obgleich sich diese auf einen Skoda Oktavia 2.0 TDI mit 110kw und Euro 5-Norm bezieht, wird dennoch deutlich, dass "die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags EA 288 […] nach Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt [wird]", da "Prüfungen des KBA" gezeigt haben, "dass auch im Falle der Abschaltung bzw. Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte eingehalten werden". Hieraus geht hervor, dass das KBA zur Einstufung einer Einrichtung als unzulässig auf die Grenzwertrelevanz abstellt.

(bbb) Dass die gesetzlich vorgeschrieben Grenzwerte offensichtlich auch beim klägerischen Fahrzeug eingehalten werden, ergibt sich aus dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten, wonach es bezüglich keines Fahrzeugs mit dem Motor EA 288 einen amtlichen Rückruf gab, obgleich es zahlreiche Untersuchungen auch an dem streitgegenständlichen Fahrzeug gegeben hat. Unter Vorlage des als Anlage B1 zur Akte gereichten Berichts der Untersuchungskommission A. hat die Beklagte dargelegt, dass auch der hier gegenständliche PKW A. mit 2.0 Liter Dieselmotor EA 288 mit Euro 6 und "NSK" (= NOX-Speicherkatalysator) getestet wurde (vgl. S. 60, 62) und sich insgesamt "Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (EURO 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, […] auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen" haben. Ferner wurden diverse Stellungnahmen des KBA vorgelegt, aus denen sich u.a. ergibt, dass "durch das Kraftfahrt-Bundesamt zum jetzigen Zeitpunkt bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden ist" (vgl. Anlage 3) bzw. "bei keinem Fahrzeug, welches ein Aggregat EA 288 aufweist und durch das KBA untersucht wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt" wurde (vgl. Stellungnahme des KBA vom 15.12.2020, Anlage BE11 zu einem VW Tiguan 2.0 TDI Euro 6). Auch zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug - A. mit 135kw und Euro 6 - hat das KBA mit Stellungnahme vom 12.10.2020 (Anlage BE12) mitgeteilt, dass es "keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf[weise]".

(ccc) Im Übrigen hat das KBA - nach dem insoweit nicht hinreichend bestrittenen Vortrag der Beklagten in erster Instanz - positive Kenntnis davon, dass die Fahrkurvenerkennung in Fahrzeugen mit EA 288-Motor, die vor der 22. KW 2016 produziert wurden, nicht entfernt wurde und Fahrzeuge, die danach produziert wurden gleichwohl weiterhin eine prüfstandsbezogene Regeneration NOX-Speicherkatalysators dergestalt vornehmen, dass die Motorsteuerung den NEFZ anhand bestimmter Fahrprofile erkennt ("Ein günstiges Fahrprofil zur Regeneration liegt beispielsweise bei einer Konstantfahrt bei mittlerer Volllast vor, etwa wenn das Fahrzeug auf 70 km/h oder auf 100 km/h beschleunigt. Solche Konstantfahrten erfolgen im außerstädtischen Teil 2 des NEFZ (EUDC). Da der vor einer NEFZ-Prüffahrt liegende Precon aus drei EUDCs besteht, ist damit auch nach dem neuen Modell sichergestellt, dass der NSK am Ende des Precon regeneriert und der NEFZ mit einer nahezu leeren Anfangsbeladung gefahren wird. Zugleich erfolgt auf diese Weise am Ende der NEFZ-Prüffahrt eine Regeneration, sodass sämtliche im NEFZ entstandene Emissionen in die Messungen einfließen. Auf diese Weise können auch ohne eine fahrkurvenabhängige streckengesteuerte NSK-Entladung vor Beginn und am Ende des NEFZ repräsentative wie reproduzierbare Ergebnisse erreicht werden.", vgl. Bl. 202f. d.A.). Dies zugrunde gelegt ist davon auszugehen, dass hiermit insgesamt keine Überschreitung der gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte verbunden ist, da dies für das KBA ausschlaggebend ist, um nachträgliche Nebenbestimmungen im Rahmen eines verbindlichen Rückrufs zu erlassen.

(ddd) Etwas anderes - also eine Grenzwertrelevanz der Fahrkurvenerkennung - ergibt sich auch nicht aus der mit Anlage K5 zur Akte gereichten Messung der Deutschen Umwelthilfe und der diesbezüglichen Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug halte die gesetzlichen Grenzwerte im Straßenbetrieb nicht ein. Denn zum einen betrifft Anlage K5 schon nicht das gegenständliche Fahrzeug. Im Übrigen lässt die vom Kläger behauptete Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb schon nicht den Rückschluss auf eine Grenzwertrelevanz der Prüfstandserkennung, nicht einmal auf eine unzulässige Abschalteinrichtung, geschweige denn auf ein manipulatives Vorgehen der Beklagten zu (vgl. OLG Schleswig Urteil vom 11.01.2022 - 7 U 84/21, BeckRS 2022, 792 Rn. 25; OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021, 16a U 196/19, juris Rn. 59 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 29.06.2021, I-13 U 434/20, juris Rn. 75). Denn für Fahrzeuge der Schadstoffklasse Euro 6 ist allein der NEFZ-Prüfzyklus maßgeblich. Es ist allgemein bekannt und auch dem Verordnungsgeber gemäß Erwägungsgrund 15 der VO (EG) 715/2007 bewusst, dass der NEFZ-Prüfzyklus viele reale Bedingungen im Straßenverkehr nicht abbildet, damit nicht repräsentativ für einen Betrieb im Realbetrieb ist und die Werte letztlich nicht vergleichbar sind. Abweichungen im Stickoxidausstoß liegen daher in der Natur der Sache.

(dd) Letztlich indiziert auch der klägerische Vortrag zum On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) kein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten. Insoweit geht der Vortrag bereits an der Sache vorbei, misst der Kläger dem OBD-System offenbar eine Überwachungsfunktion in einem Umfang bei, der rechtlich nicht vorgesehen ist.

(aaa) Zunächst handelt es sich bei dem OBD-System nicht selbst um eine (unzulässige) Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, weil das OBD-System (vgl. Art. 3 Nr. 9 und 10 VO (EG) 715/2007) die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems weder i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 selbst aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vgl. OLG Brandenburg Urteil vom 12.05.2021 - 4 U 34/20, BeckRS 2021, 12591 Rn. 54).

(bbb) Soweit der Kläger der Beklagten vorwirft, das OBD-System erkenne die vermeintlich verbauten unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht als Fehlfunktion, ist dies wiederum schon nicht die Aufgabe des OBD-Systems. Hierbei handelt es sich gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 715/2007 zwar um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Als Fehlfunktion bezeichnet Art. 2 Nr. 20 VO (EG) 692/2008 ebenso wie Abs. 2.6 des Anhangs 11 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der bzw. das ein Überschreiten der in Anhang XI Absatz 3.3.2 genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge "hätte". Legt man aber diese europarechtlichen Regelungen zugrunde, wonach die Überwachungsfunktion des OBD-Systems unmittelbar an die emissionsrelevanten Bauteile oder Systeme und nur mittelbar an das Überschreiten bestimmter Emissionsgrenzwerte anknüpft, nicht einmal auf ein tatsächliches, sondern einen hypothetisches Überschreiten ("hätte"), lässt sich hieraus kein Indiz für ein heimliches und manipulatives Vorgehen der Beklagten herleiten. Denn die Programmierung des OBD-Systems dahingehend, "Fehlfunktionen" zu erkennen, setzt bereits eine (rechtliche) Beurteilung voraus, ob es sich bei einer konkreten Funktionsweise um eine Fehlfunktion handelt. Hat der Hersteller aber eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird er diese selbst schon typischerweise nicht als Fehlfunktion ansehen und das OBD-System so programmieren, dass es, wenn die Abschalteinrichtung greift, eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen wird. Dies mag einen Mangel darstellen, ist aber die logische Konsequenz aus einer rechtlichen Einordnung des Herstellers. Dass die Beklagte bezüglich des Thermofensters von einer Zulässigkeit ausgehen durfte, ist bereits ausgeführt worden. Bezüglich der Fahrkurvenerkennung und Umstellung des NOX-Speicherkatalysators gilt bei fehlender Grenzwertrelevanz nichts anderes, zumal das KBA dieses bis heute im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht bemängelt. Wenn also die Beklagte von der Zulässigkeit ausgehen durfte, lässt sich aus der entsprechenden Ausrichtung des OBD-Systems kein Anhaltspunkt für eine bewusste Verschleierung im Sinne einer gezielten Täuschung des KBA herleiten (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 2/21 Rn. 18). Dafür, dass das OBD-System des streitgegenständlichen Fahrzeugs den Ausfall eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems nicht anzeigt, sind keine Anhaltspunkte vorgetragen.

(ccc) Soweit der Kläger rügt, dass das OBD-System seines Fahrzeuges die realen - vermeintlich überhöhten - Schadstoffemissionen nicht als Fehlfunktion meldet, sieht der Senat auch hierin keinen Fehler des OBD-Systems. Das OBD-System ist schon nicht zur ständigen Kontrolle der Schadstoffemissionen verpflichtet. Wie bereits ausgeführt, hat das OBD-System gemäß Art. 2 Nr. 20 VO (EG) 692/2008 ebenso wie Abs. 2.6 des Anhangs 11 der UN/ECE-Regelung Nr. 83, auf die Absatz 2.1 des Anhangs XI der VO (EG) 692/2008 Bezug nimmt, primär einen Ausfall oder eine Fehlfunktion emissionsrelevanter Bauteile oder Systeme zu prüfen "das ein Überschreiten der […] Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte", nicht aber die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte an sich. Es ist nicht Aufgabe des OBD-Systems, konstante Messungen der Schadstoffemissionen vorzunehmen und bei Überschreitung bestimmter Schwellenwerte Signale und setzen bzw. zu speichern (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 28.01.2021 - 18 U 21/20, BeckRS 2021, 10679 Rn. 132; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 15.02.2022 - 7 U 116/21 -, Rn. 48). Es trifft insoweit zwar zu, dass in Anhang XI der VO (EG) 692/2008 sog. OBD-Grenzwerte festgelegt worden sind. Diese OBD-Schwellenwerte beziehen sich aber wiederum nur auf die NEFZ-Messung und nicht auf den aktuellen Betrieb auf der Straße. Dass das OBD-System auch nicht jede Überschreitung der Emissionsgrenzwerte anzeigt, liegt schon deshalb auf der Hand, weil jedes mit fossilen Brennstoffen betriebene Fahrzeug regelmäßig in bestimmten Fahrsituationen die gesetzlich vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte überschreitet, so beispielsweise bei sportlicher Fahrweise. Dies ergibt sich zwanglos daraus, dass der Ausstoß von CO2 und NOX mit dem Kraftstoffverbrauch in einer direkten Beziehung steht und der Verbrauch wiederum von der Fahrweise abhängig ist und bei einzelnen Fahrmanövern punktuell erheblich ansteigt, während sich die Emissionsgrenzwerte nach dem Prüfzyklus, also einer konkreten Fahrweise und konkreten Umgebungsbedingungen richten.

Im Ergebnis lässt sich dem klägerischen Vorbringen daher kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Beklagte die hier gegenständlichen Softwarefunktionen ("Thermofenster" und "Fahrkurvenerkennung") - selbst wenn sie unzulässig sein sollten - in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit implementierte, so dass es diesbezüglich schon an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt.

bb) Zudem ist auch der subjektive Tatbestand des § 826 BGB nicht erfüllt.

Der Vorstand oder handelnde Repräsentanten der Beklagten müssen die Schädigung des Klägers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in ihren Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 25, NJW 2017, 250 m.w.N.). Allein aus einer möglicherweise zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit einzelner Abschalteinrichtung folgt jedenfalls noch kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (BGH, Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 295/20 zum Thermofenster).Vielmehr bedarf es auch insoweit besonderer Umstände, die für ein Bewusstsein der Beklagten sprechen, dass ihr Handeln gewisse Schadensfolgen nach sich ziehen kann, die sie auch billigend in Kauf genommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3710). Solche sind vorliegend von Klägerseite nicht dargetan. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

b) Ein Anspruch des Klägers ergibt sich - wie das Landgericht zu Recht ausführt - auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV, Art. 5 VO (EG) 715/2007. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt weder im Aufgabenbereich der §§ 6, 27 EG-FGV noch von Art. 5 VO (EG) 715/2007 (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 10; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 76; Beschluss vom 10.11.2021, VII ZR 287/20; Beschluss vom 13.10.2021, VII ZR 295/20). Auch wenn die Übereinstimmungsbescheinigung nach Art. 18 iVm Anh. IX der RL 2007/46/EG eine Erklärung des Fahrzeugherstellers darstellt, in der dem Fahrzeugkäufer versichert wird, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmt und die Übereinstimmungsbescheinigung für die beteiligten Verbraucher verständlich sein sollen, mag der Käufer in persönlicher Hinsicht zwar angesprochen sein, im vorliegenden Verfahren sind aber keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (sachlicher Anwendungsbereich).

c) Auch aus anderen Anspruchsgrundlagen kann der Kläger seinen geltend gemachten Schadensersatz nicht herleiten, insbesondere - mangels Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 17-26) - nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder - mangels Darlegung einer sittenwidrigen Schädigung - aus § 831 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Wie vom Bundesgerichtshof bereits zahlreich entschieden, besteht kein Zulassungsgrund des§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, zumal sich der Bundesgerichtshof mit den streitgegenständlich relevanten Rechtsfragen bereits ausführlich befasst hat. Ob die Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen, hängt vom Einzelfall ab und kann nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13.10.2021, VII, ZR 50/21 VII ZR 179/21, VII ZR 295/20; Beschluss vom 29.09.2021, VII 45/21 Beschlüsse vom 15.09.2021, VII ZR 3/21, VII ZR 101/21, VII ZR 165/21).

IV.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis 22.000,00 € (§ 47 GKG) festgesetzt.

… … …

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2022/22_U_206_21_Urteil_20220505.html - DE:OLGD:2022:0505.22U206.21.00

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