OLG Hamm v. 24.01.2022: Zurückweisung einer Berufung im Dieselskandal wegen offensichtlicher Unbegründetheit; Thermofenster und KSR

Das OLG Hamm (Beschluss vom 24.01.2022 - 3 U 117/21) hat entschieden:

Die Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Ansicht des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises gemäß § 826 BGB zusteht, da eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch die Ausstattung des Fahrzeugs mit einem Thermofenster nicht vorliegt.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020

Tenor:

Der Kläger wird darauf hingewiesen, dass der Senat nach Vorberatung beabsichtigt, seine Berufung gegen das am 11.05.2021 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines von dieser hergestellten, mit einem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Dieselmotors der Baureihe OM 642 ausgestatteten, Fahrzeugs Mercedes-Benz C 350 CDI, Fahrzeugidentifikationsnummer N01, geltend. Für diesen Fahrzeugtyp wurde eine Typgenehmigung mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Der Kläger erwarb das Neufahrzeug von der Beklagten mit Kaufvertrag vom 27.09./29.09.2010 zu einem Kaufpreis von 50.526,39 €. Herstellungsdatum war der 04.11.2010.

Die Abgasreinigung erfolgt in dem streitgegenständlichen Fahrzeug u.a. über eine Abgasrückführung, bei der ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt wird, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Bei kühleren und bei wärmeren Außentemperaturen wird die Abgasrückführung im Rahmen eines s.g. Thermofensters reduziert bzw. ausgeschaltet. Ferner ist unstreitig, dass eine sog. Kühlmittelsolltemperaturregelung (KSR) in dem Fahrzeug verbaut ist. Das Fahrzeug war von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes nicht betroffen. Streitig zwischen den Parteien war die Funktionsweise dieser Abschalteinrichtungen bzw. deren Zulässigkeit.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz sowie der dort gestellten Anträge wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Ein Anspruch aus § 826 BGB bestehe nicht. Hinsichtlich des Thermofensters ergebe sich kein Anspruch, weil es sich nicht um eine Prüfstandserkennung handele. Sonstige Umstände, die auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung hindeuteten, habe der Kläger nicht vorgetragen. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. § 16 UWG bestehe mangels Täuschungsvorsatzes bzw. Irreführungsabsicht nicht. Gleichfalls bestehe kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, da es sich hierbei nicht um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handele. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche seien verjährt, da ein arglistiges Verschweigen der Beklagten nicht feststellbar sei. Gleiches gelte für einen Anspruch aus § 812 BGB, da eine arglistige Täuschung im Sinne des § 123 BGB nicht ersichtlich sei.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge vollumfänglich weiter.

Soweit ersichtlich, verfolgt er lediglich noch seine deliktsrechtlichen Ansprüche weiter und trägt im Rahmen eines Anspruchs aus § 826 hierzu vor, dass er die behaupteten Abschalteinrichtungen hinreichend substantiiert habe. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei unstreitig eingebaut und ebenso unstreitig gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt nicht angegeben worden. Bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, zu der er weiter umfangreich vorträgt, handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, über die der Kläger getäuscht worden sei. Insbesondere behauptet er, dass diese Regelung auf dem Prüfstand immer, im Straßenbetrieb aber oft abgeschaltet und in der Regel nicht aktiv sei. Ebenso handele es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Beklagte treffe insgesamt eine sekundäre Darlegungslast. Zudem treffe die Beklagte eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 11.05.2021 verkündeten Urteils des LG Arnsberg

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. 50.526,39 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Mercedes-Benz C 350 CDI, Fahrzeugidentifikationsnummer N01, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in Euro pro gefahrenem km seit dem 20.01.2012, die sich nach folgender Formel berechnet: (50.526,39 € x gefahrene Kilometer): 350.000 km.

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.550,80 € freizustellen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet,

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeuges mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung insbesondere in Form der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung resultieren, zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 50.526,39 € vom 23.11.2010 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

Die Berufung sei offensichtlich unbegründet. Eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 liege nicht vor, weil das Thermofenster im normalen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand gleich arbeite. Der mangelnden Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs stehe zudem bereits die Tatbestandswirkung der für den hier relevanten Fahrzeugtyp vorliegenden EG-Typgenehmigung entgegen.

Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei nicht mit der von einem anderen Hersteller verwendeten Umschaltlogik vergleichbar. Es existiere keine Funktion, die den Prüfstand erkenne und den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziere. Die Abgasrückführung verbessere das Emissionsverhalten auch nicht nur punktuell, sondern in einem erheblichen Anteil der Fahrten im Fahrbetrieb auf der Straße.

Auch das geregelte Kühlmittelthermostat arbeite im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand. Es liege deshalb keine Umschaltlogik vor, die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei. Diesbezüglich liegt die Beklagte ausführlich weiter zur Funktionalität dieser Software dar.

Sie habe die Funktion des Thermofensters und des Kühlsystems auch nicht durch unzutreffende Angaben gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren verschleiert. Auch hier sei der Vortrag des Klägers unsubstantiiert. Die Beklagte habe gegenüber dem KBA die in dessen Praxis erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht. Detaillierte Angaben zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung seien im Typgenehmigungsverfahren seinerzeit nicht erforderlich gewesen. Es habe in dem maßgeblichen Zeitraum lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren gegeben.

Dem Vorwurf der Sittenwidrigkeit steht nach Rechtsauffassung der Beklagten auch entgegen, dass sie - selbst wenn man von einer etwaig unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehe - jedenfalls einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt sei. Diesbezüglich verweist die Beklagte auf zahlreiche, ihres Erachtens nicht abschließend geklärte Fragen zu dieser Thematik.

Einen Schädigungsvorsatz der maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten habe der Kläger nicht dargelegt.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheide mangels vorsätzlicher Täuschung aus; Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 in Verbindung mit europäischen Vorschriften zur Emissionsregulierung kämen deshalb nicht in Betracht, da es sich nicht um Schutzgesetze handele.

Angesichts des unsubstantiierten Vortrags des Klägers bestehe zu keinem Gesichtspunkt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten.

Der Feststellungsantrag zu 4) sei unzulässig.

II.

Die Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Ansicht des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die gemäß §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, für den Kläger günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO).

1.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises gemäß § 826 BGB zusteht.

a)

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung liegt nicht darin, dass die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, einem s.g. Thermofenster, ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist selbst dann nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinnen erstrebt hat (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19).

Insoweit reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei bestimmten Temperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19). Dabei kann der Umstand, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO Nr. 715/2007/EG zu qualifizieren ist, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugunsten des Klägers unterstellt werden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19). Ebenso kann zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass kein Ausnahmetatbestand gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 715/2007/EG vorliegt.

Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware als besonders verwerflich und damit als sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19), die vorliegend allerdings nicht feststellbar sind.

Die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems unterscheidet sich - entgegen der klägerseits vertretenen Auffassung - grundlegend von der von einem anderen Automobilhersteller verwendeten Umschaltlogik, die der Entscheidung des BGH vom 20.05.2020 (Az.: VI ZR 252/19) zugrunde lag, in der der BGH das Verhalten des beklagten Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer als sittenwidrig eingeordnet hat. Bei der Umschaltlogik hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der strengeren Stickoxidgrenzwerte reagiere, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und stattdessen dem Kraftfahrt-Bundesamt zur Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhielten. Diese Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet und im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden, sie zielte daher unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Die mit dieser evident unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die Einhaltung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht. Dieses Verhalten des Herstellers hatte der BGH in der zitierten Entscheidung ohne weiteres einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichgesetzt (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19).

Demgegenüber differenziert die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und hierdurch den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz gleich. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist bei dieser Sachlage nur gerechtfertigt, wenn zu dem unterstellten Verstoß gegen die VO Nr. 715/2007/EG weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass die Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wofür nach den allgemeinen Grundsätzen der Kläger die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19).

Umstände, die auf ein solches Bewusstsein der auf Seiten der Beklagten tätigen Personen schließen lassen, werden vom Kläger jedoch weder vorgetragen, noch sind sie sonst ersichtlich.

Zwar können unzutreffende oder unvollständige Angaben der Beklagten gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren, durch die verschleiert wird, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird, auf das Bewusstsein der handelnden Personen schließen lassen, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az.: VI ZR 433/19).

Auch hierfür bestehen jedoch weder nach dem klägerischen Vortrag noch sonst hinreichende Anhaltspunkte. Der Kläger selbst hat hierzu sowohl erstinstanzlich als auch im Berufungsverfahren nur völlig pauschale Angaben ohne jede Substanz und ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt gemacht.

Auch die eventuelle Argumentation des Klägers, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren pflichtwidrig weitergehende Angaben zur Offenlegung und näheren Beschreibung der Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen unterlassen habe, kann ein Verschleiern der Funktionsweise der Abgasrückführung, das indiziell für das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten sprechen könnte, nicht begründen.

So ist bereits fraglich, ob eine solche Verpflichtung der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren überhaupt bestand. Jedenfalls folgt sie nicht aus der durch die Verordnung Nr. 2016/646/EU geänderten Fassung der Verordnung Nr. 692/2008/EG, insbesondere auch nicht aus dem ergänzten Art. 5. Diese Änderungen sind erst am 16.05.2016 in Kraft getreten, während das streitgegenständliche Fahrzeug bereits im Jahr 2010 erstzugelassen wurde, weshalb das entsprechende Typgenehmigungsverfahren deutlich vor dem Inkrafttreten der Verordnung lag. Dementsprechend hat auch das Kraftfahrt-Bundesamt in Beantwortung eines entsprechenden Auskunftsersuchens des OLG Celle in einem anderen Rechtsstreit eines Kraftfahrzeugkäufers gegen die Beklagte durch das von der Beklagten als Anlage zur Berufungserwiderung vorgelegte Schreiben vom 18.03.2021 (zu einem anderen Fahrzeugtyp) bestätigt, dass der Hersteller seinerzeit im Rahmen der Typgenehmigung keine Angaben zu den Emissionsstrategien in dem s.g. Beschreibungsbogen habe machen müssen, weil diese Verpflichtung erst ab dem 16.05.2016 gegolten habe.

Soweit man eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten aus dem seinerzeit bereits geltenden Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG herleiten könnte, lässt sich hieraus - selbst wenn die Angaben der Beklagten danach unzureichend gewesen sein sollten - jedenfalls nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB ableiten. Zwar ist in Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG geregelt, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde belegen muss, dass die NOx Nachbehandlung nach einem Kaltstart bei -7 Grad Celsius innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Ferner sieht die Vorschrift vor, dass der Hersteller der Genehmigungsbehörde gegenüber Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems, einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen macht, wobei diese Angaben auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen umfassen sollen. Allerdings ist bereits fraglich, ob die Durchführungsverordnung unmittelbar eine Verpflichtung des Herstellers begründen kann. Die Verordnung richtet sich in erster Linie an die nationalen Behörden, was bereits aus der Vorbemerkung folgt, dass es sich um Verwaltungsvorschriften für die EG-Typgenehmigung handele. Dementsprechend regelt Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG weiter, dass die Genehmigungsbehörde bei unzureichenden Angaben und Nachweisen keine Typgenehmigung erteilt und dass sie auf Verlangen der Kommission die entsprechenden Angaben vorlegen muss. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat der Beklagten jedoch unstreitig eine Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erteilt, woraus folgt, dass es - was sich auch aus der oben zitierten Bestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes ergibt - weitergehende Angaben nicht für erforderlich hielt. Somit kann auf der Grundlage der zitierten Verordnung allenfalls dem Kraftfahrt-Bundesamt der Vorwurf gemacht werden, dass es die Genehmigung ohne die ggf. erforderlichen Angaben und Nachweise der Beklagten gemacht hat. Eine Verschleierung der von der Außentemperatur abhängigen Funktion des Thermofensters von Seiten der Beklagten, die zu einer Sittenwidrigkeit i.S.v. § 826 BGB führen könnte, lässt sich auch hieraus jedoch nicht ableiten (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 15.04.2021, Az.: 34 U 184/20; OLG Celle, Urteil vom 14.04.2021, Az.: 7 U 1955/19; OLG München, Beschlüsse vom 08.04.2021 und vom 01.03.2021, Az.: 8 U 4122/20).

Auch sonstige Umstände, die darauf schließen lassen, dass die auf Seiten der Beklagten tätigen Personen bei der Entwicklung oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, werden vom Kläger weder dargelegt noch sind sie sonst ersichtlich. Daher kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat oder dass ein seinerzeit vertretbares Normverständnis zu dem Einbau und der Verwendung des Thermofensters sowie dem Inverkehrbringen der mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeuge geführt hat, was einer sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB entgegensteht (vgl. auch OLG München, Beschlüsse vom 08.04.2021 und vom 01.03.2021, Az.: 8 U 4122/20; OLG Brandenburg, Beschlüsse vom 29.01.2021 und vom 24.03.2021, Az.: 11 U 113/20; OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, Az.: 12 U 471/20; OLG Hamm, Urteil vom 06.07.2020, Az.: 17 U 168/19; OLG Nürnberg, Beschluss vom 04.02.2020, Az.: 5 U 4765/19; OLG Schleswig, Beschluss vom 19.12.2019, Az.: 3 U 13/19). Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO Nr. 217/2007/EG vorliegt und wann die Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO Nr. 217/2007/EG eingreift, jedenfalls bis zu dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020 (Az.: Rs.-C 693/18) sehr kontrovers diskutiert wurde und teilweise nach wie vor auch noch diskutiert wird. Dementsprechend war die Rechtslage in Bezug auf das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendete Thermofensters zu den hier maßgeblichen der Entwicklung und Verwendung des Thermofensters sowie auch dem Inverkehrbringen und Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs keineswegs so klar und eindeutig, dass sich der darin etwaig liegende Verstoß gegen die zitierte Verordnung den auf Seiten der Beklagten handelnden Personen aufdrängen musste (s. insgesamt zum Thermofenster zuletzt auch der VII. Zivilsenat des BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21).

b)

Die obigen Ausführungen zum Thermofenster gelten auch für die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung.

Auch insoweit legt der Kläger nicht dar, dass es sich hierbei um eine Software handelt, die ausschließlich die Bedingungen des Prüfstandes erkennt und die Abgasreduzierung insoweit lediglich auf dem Prüfstand aktiviert, während sie nach Verlassen des Prüfstandes im realen Straßenbetrieb deaktiviert wird. Dies ist bereits nach dem eigenen klägerischen Vortrag, auch in der Berufungsbegründung, nicht der Fall. Auch hier legt der Kläger lediglich dar, dass diese Software im realen Straßenbetrieb oft abgeschaltet wird, nicht aber, dass sie deaktiviert wird. Unter diesen Voraussetzungen ist jedenfalls nicht feststellbar, dass es sich um eine manipulative Umschaltlogik handelte, aus der allein sich nach den obigen zum Thermofenster gemachten Ausführungen der hinreichende Rückschluss auf einen sittenwidrigen Schädigungsvorsatz der Mitarbeiter der Beklagten ergibt. Sonstige Umstände, die darauf schließen ließen, dass die auf Seiten der Beklagten tätigen Personen bei der Entwicklung dieses Systems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, werden auch hier vom Kläger weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich. Insoweit gelten auch die obigen Ausführungen zu den gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren gemachten Angaben entsprechend. Daher kann auch hier nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat oder dass ein seinerzeit vertretbares Normverständnis zu dem Einbau und der Verwendung geführt hat.

Diese Beurteilung gilt auch im Hinblick auf die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, VI ZR 128/20, Urteil vom 13.07.2021). Der Bundesgerichtshof hat es in der genannten Entscheidung für ausreichend im Rahmen der Darlegungslast des Klägers gehalten, dass dieser vorgetragen habe, dass das Kraftfahrtbundesamt im Herbst 2018 ein formelles Anhörungsverfahren wegen des Verdachts einer weiteren Abschaltvorrichtung gegen die Beklagte eingeleitet habe, bei der eine Softwarefunktion eine spezielle Temperaturregelung (Kühlmittel-Soll-Temperatur-Regelung) aktiviere, welche den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere. Im realen Betrieb hingegen werde diese Funktion deaktiviert und der gesetzliche Grenzwert deutlich überschritten. Vorliegend behauptet der Kläger allerdings nicht, dass die Funktion lediglich im Prüfstand aktiviert und im realen Straßenbetrieb deaktiviert wird, sondern lediglich, dass die Funktion im realen Straßenbetrieb oft nicht funktioniert.

Bereits erstinstanzlich hatte der Kläger lediglich behauptet, dass diese Software im realen Straßenverkehr oft abgeschaltet wird. Auch in der Berufungsbegründung legt er wiederum mehrfach nur dar, dass der schadstoffarme Modus nur in sehr geringem Umfang im realen Straßenverkehr aktiviert werde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21) reicht dies indessen schon nicht aus, um eine Prüfstandbezogenheit, die auf eine objektiv sittenwidrige Schädigung hinweisen könnte, anzunehmen. Denn selbst wenn sich die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nur innerhalb eines kurzen Zeitraumes auswirkte, änderte dies nichts daran, dass eine Prüfstandsbezogenheit der Abschalteinrichtung zu verneinen ist (BGH, aaO). Entgegen der klägerischen Auffassung ergibt sich daher die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz nicht allein aus der Funktionsweise dieser Software. Verfehlt ist auch die Auffassung des Klägers, ein verpflichtender Rückruf seitens des KBA - der im Übrigen für das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig auch nicht vorliegt - indiziere bereits ausreichend das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, über die das KBA bei Erteilung der Typ-Genehmigung getäuscht worden sein müsse. Zwar kann ein verpflichtender Rückruf eine solche unzulässige Einrichtung indizieren. Damit indes eine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB ausgelöst werden kann, müssen weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren falsche oder unzureichende Angaben gemacht hat, wird aber im Ansatz nicht substantiiert vom Kläger dargelegt. Selbst wenn die Beklagte erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Genehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, aaO). Konkrete Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Genehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (siehe auch insoweit BGH, aaO), legt der Kläger nicht in dar.

Selbst wenn die Behauptungen des Klägers dahingehend zu verstehen sein sollten, dass es sich um Software handelt, die die Bedingungen des Prüfstandes erkennt, sind diese ohne jeden greifbaren Anhaltspunkt und erweisen sich daher als Behauptungen ins Blaue hinein. Der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei ist zwar erst dann unbeachtlich, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, VersR 1995, 852; ZIP 2014, 1635 Rn. 36; VersR 2020, 1069; VersR 2020, 1549). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, VersR 2021, 1046; VersR 2020, 1549; VersR 1995, 852).

Selbst unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, VI ZR 128/20, Urteil vom 13.07.2021) ist der diesbezügliche Vortrag des Klägers zur Verwendung einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung nicht ausreichend. Zwar legt der Kläger, wie bereits ausgeführt, umfangreiche Publikationen zu dieser Funktionalität vor, verkennt hierbei aber, dass diese keinerlei Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug haben. Insbesondere berücksichtigt der Kläger nicht, dass sein Fahrzeug bereits im Jahr 2010 erstzugelassen ist, sämtliche vom Kläger vorgelegte und auch dem Senat aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannte Publikationen beziehen sich aber auf Fahrzeuge der Beklagten ab dem Produktionsjahr 2012. Das gilt auch für vom Kraftfahrtbundesamt bezüglich anderer Fahrzeuge der Beklagten angeordnete amtliche Rückrufe. Da sich also offensichtlich öffentliche Publikationen - jedenfalls nicht die vom Kläger vorgelegten - und auch insbesondere amtliche Rückrufe jedenfalls für den hier eingebauten Motor OM 642 auf spätere Produktionszeiträume beziehen, besteht kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass in Fahrzeugen der Beklagten mit dem Motor OM 642 aus dem Produktionsjahr 2010 eine derartige manipulative Steuerungssoftware eingebaut ist, die die Bedingungen des Prüfstandes erkennt und nur dort aktiv ist, während sie außerhalb des Prüfstandes unter den gleichen Bedingungen immer deaktiviert wird.

Da schon eine objektiv sittenwidrige Schädigung seitens des Klägers nicht substantiiert dargelegt ist, soll nur ergänzend auf die weiteren Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der oben genannten Entscheidung zur Frage des Vorsatzes verwiesen werden. Soweit sich der Kläger auf die angebliche Prüfstandsbezogenheit und die behaupteten fehlerhaften Angaben gegenüber dem KBA beruft, genügt dies schon nicht für eine Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens, der eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage gegeben sein könnte. Ebenso wenig folgt aus der möglicherweise zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen.

3.

a)

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 31 BGB zu.

Unabhängig von der Frage, ob die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 StGB vorliegen, fehlt es aus den oben genannten Gründen jedenfalls an den subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen, insbesondere an der Täuschungsabsicht.

b)

Ebenso scheidet ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4, 5 VO Nr. 715/2007/EG oder anderen Vorschriften dieser Verordnung aus. Bei den genannten Vorschriften handelt es sich nicht um Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Auch wenn der Fahrzeugkäufer in der Vorbemerkung sowie Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 715/2007/EG genannt wird, liegt dessen Individualschutz, insbesondere sein Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, offensichtlich nicht im Aufgabenbereich der VO Nr. 715/2007/EG, insbesondere nicht der Art. 4 und 5 dieser Verordnung (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20). Wie sich aus den Erwägungsgründen ergibt, dient die Verordnung vielmehr der Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen von Kraftfahrzeugen sowie dem Umweltschutz, insbesondere der Verbesserung der Luftqualität. Erwähnt sind in den Vorbemerkungen zudem die Senkung der Gesundheitskosten und der Gewinn zusätzlicher Lebensjahre. Dafür, dass die Verordnung, insbesondere Art. 4 und 5 dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient, fehlt demgegenüber jeglicher Anhalt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts ("effect utile"). Zwar können danach dem Einzelnen wegen der Verletzung von Gemeinschaftsrecht auch Schadensersatzansprüche gegen eine Privatperson zustehen. Voraussetzung ist jedoch auch insoweit die Verletzung einer drittschützenden Norm, die vorliegend aus den genannten Gründen nicht gegeben ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20). Die Ausführungen des BGH in der zitierten Entscheidung beziehen sich insoweit nicht lediglich auf Art. 4 VO Nr. 715/2007/EG, sondern ausdrücklich auch auf die gesamte Verordnung.

Entsprechendes gilt für die §§ 6, 27 EG-FGV. Auch diese Vorschriften stellen keine Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB dar, weil sie nicht dem Schutz der vorliegend etwaig verletzen Individualinteressen dienen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az.: VI ZR 5/20; siehe insgesamt zur Schutzgesetzeigenschaft dieser europarechtlichen Normen bzw. der Vorlagepflicht an den EuGH jetzt auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21).).

4.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht auch kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte nicht feststellen können. Soweit kein arglistiges Verschweigen im Sinne des § 438 Abs. 3 S. 1 BGB vorliegt, sind die Gewährleistungsansprüche des Klägers im Hinblick auf die entsprechende Einrede der Beklagten verjährt.

Indessen hat der Kläger auch die Voraussetzungen für ein arglistiges Verschweigen im Sinne der genannten Norm nicht substantiiert dargelegt. Es ist schon erstinstanzlich seitens des Klägers nicht substantiiert dazu vorgetragen worden, inwieweit Mitarbeiter der Beklagten den Kläger worüber konkret getäuscht haben sollen. Soweit der Kläger darauf abstellen will, dass der Hersteller durch das bewusste Inverkehrbringen eines genehmigungspflichtigen Gegenstandes erklärt, dass das Genehmigungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde, da ansonsten eine Rücknahme der Genehmigung drohe, kann auf obige Ausführungen Bezug genommen werden, nach denen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt im Typgenehmigungsverfahren falsche oder unvollständige Angaben gemacht hat. Insoweit ist auch nichts dafür ersichtlich, dass seitens des Kraftfahrtbundesamtes die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug zurückgenommen werden könnte. Das gilt erst recht in Anbetracht dessen, dass das Fahrzeug bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht einmal einem Pflichtrückruf des KBA unterlag. Im Übrigen kann auch unter Bezugnahme auf die obigen Ausführungen ein entsprechender Vorsatz der Beklagten nicht festgestellt werden.

Erst recht ist seitens des Klägers nicht substantiiert dargelegt worden, dass eine Täuschung der Beklagten durch Unterlassen vorliegen könnte. Insofern ist entscheidend, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte, wobei es grundsätzlich Sache jeder Partei ist, ihre Interessen selbst wahrzunehmen und daher keine allgemeine Pflicht besteht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sein können. Selbst ungünstige Eigenschaften der Person oder des Vertragsgegenstandes brauchen grundsätzlich nicht ungefragt offengelegt zu werden. Dafür, dass der Kläger die Mitarbeiter der Beklagten konkret nach den hier streitgegenständlichen Abgasreinigungsstrategien gefragt oder bei den Verkaufsgesprächen deutlich darauf hingewiesen hat, dass für ihn die Frage der Abgasreinigung besonders wichtig ist (siehe zu den Einzelheiten und zu den Fallgruppen insoweit Palandt-Ellenberger, BGB, 80. Aufl., § 123, Rn. 5ff), hat der Kläger nicht ansatzweise substantiiert dargelegt. Ein besonderes Vertrauensverhältnis des Klägers zur Beklagten, aus der eine entsprechende ungefragte Aufklärungspflicht resultieren könnte, besteht offensichtlich ohnehin nicht. Erst recht mangelt es aber auch diesbezüglich an einem entsprechenden Vorsatz der Beklagten.

5.

Der zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Kaufvertrag ist auch nicht etwa nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig, so dass der Kläger hieraus einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB herleiten könnte (vgl. OLG Köln, 16 U 116/20, Beschluss vom 29.04.2021, juris; OLG Hamm, 30 Zivilsenat, 30 U 35/20, Urteil vom 23.12.2020, juris).

Zwar dürfen Neufahrzeuge nach § 27 Abs. 1 EG-FGV im Inland nur feilgeboten, veräußert oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist für die nach § 134 BGB gebotene Abwägung aber wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob es nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, ist regelmäßig der gegenteilige Schluss gerechtfertigt (vgl. nur BGH, Urteil vom 14.12.1999 - X ZR 34/98, BGHZ 143, 283 ff.). Die Unterscheidung führt dazu, dass in den Fällen, in denen das betreffende Verbot allein den einen Teil trifft, die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge nur in Betracht kommt, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (BGH a.a.O.).

Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der streitgegenständliche Kaufvertrag selbst bei einem unterstellten Verstoß der Beklagten gegen § 27 EG-FGV aber nicht gemäß § 134 BGB nichtig (s. OLG Hamburg, Urteil vom 21.12.2018 - 11 U 55/18, DAR 2019, 85 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 5 U 82/17, zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18, MDR 2019, 1189 f.). Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV, die den Zweck verfolgt, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen, richtet sich nämlich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18, a.a.O.). Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18, a.a.O.). Zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18, a.a.O.). Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem Kraftfahrtbundesamt zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten zur Hand gegeben, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 5 U 82/17, a.a.O.). Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrags, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16.07.2018 - 5 U 82/17; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18; jeweils a.a.O.).

III.

Die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Allein der Umstand, dass es zahlreiche Verfahren gegen die Beklagte u.a. aufgrund des auch hier verwendeten Thermofensters bzw. der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung gibt, begründet keine grundsätzliche Bedeutung dieses Verfahrens. Entscheidungserheblich sind vorliegend keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, sondern vielmehr die Frage, ob die im konkreten Einzelfall feststellbaren Umstände den Rückschluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB zulassen. Die weiter entscheidungserheblichen Rechtsfragen im Zusammenhang mit § 823 Abs. 2 BGB wurden bereits in zahlreichen Urteilen und Beschlüssen höchstrichterlich entschieden. Dementsprechend erfordern auch weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats aufgrund einer mündlichen Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

Mit Beschluss vom 25.04.2022 ist die Berufung zurückgewiesen worden.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2022/3_U_117_21_Beschluss_20220124.html - DE:OLGHAM:2022:0124.3U117.21.00

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