OLG Düsseldorf v. 16.09.2021: Zur sekundären Darlegungslast der Beklagten bei substantiiertem Vortrag zu unzulässiger Abschalteinrichtung im Motor EA 288

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 16.09.2021 - 20 U 14/21) hat entschieden:

Hinreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschalteinrichtung im Motor EA 288 ergeben sich aus dem substantiierten Vortrag des Klägers zu internen Applikationsrichtlinien der Beklagten. Dies löst eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten aus, die insbesondere technische Gründe für die Applikation einer Fahrkurve darlegen muss, wenn diese nicht im Zusammenhang mit einer Umschaltlogik steht.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Januar 2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg - Az.: 12 O 88/20 - gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Beklagte erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 8. Oktober 2021.

Gründe:

a. Die strengen Voraussetzungen für eine Behauptung "ins Blaue hinein" liegen im Streitfall nicht vor. Der Kläger unterlegt seiner Darstellung nicht auf einen Generalverdacht dergestalt, dass er - ohne den bei seinem Fahrzeug vorhandenen Motortyp zu benennen - pauschal auf die unzulässige Abschalteinrichtung im Motor EA 189 verweist oder die Funktionsweise des bei seinem Fahrzeug vorhandenen Motors EA 288 nicht stimmig erklärt (siehe dazu OLG München, Urteil vom 17. März 2020, Az.: 21 U 6698/19, zitiert nach juris). Die Behauptungen des Klägers erschöpfen sich nicht in reinen Spekulationen, sie fußen auch nicht ausschließlich auf der Tatsache, dass es sich bei dem streitbefangenen Motor des Typs EA 288 um ein Nachfolgemodell des mit einer Umschaltlogik versehenen Motortyps EA 189 handelt. Vielmehr hat der Kläger in der Klageschrift vom 14. April 2020 im Einzelnen die Funktionsweise seines mit einem SCR-Katalysator ausgestatteten Motors des Typs EA 288 beschrieben und konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass dieser mit einer mit einer Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik ausgestattet ist.

aa. Hervorzuheben ist, dass solche Anhaltspunkte nicht erst dann vorliegen, wenn das Kraftfahrtbundesamt bezüglich eines konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020, Az.: VIII ZR 57/19, zitiert nach juris).

bb. Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass sich im Streitfall hinreichend konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschalteinrichtung aus dem substantiierten Vortrag des Klägers zu den von der Beklagten am 18. November 2015 erstellten Applikationsrichtlinien (Anlagen K 2b und K 2d) ergeben. Das Berufungsvorbringen der Beklagten führt zu keiner anderen Beurteilung.

(1) Die "Entscheidungsvorlage: Applikationsanweisung EA 288" (Anlage K 2d) betrifft nach dem unwidersprochen geblieben Vortrag des Klägers die laufende Produktion von Fahrzeugen der EU 6 und damit auch das streitgegenständliche Fahrzeug. Der Inhalt dieser als Anlage K 2d vorgelegten Entscheidungsvorlage, deren Authentizität unstreitig ist, trägt die Annahme, dass in den Motoren der Baureihe EA 288 bis November 2015 eine sogenannte Zykluserkennung verbaut war. So wird auf Seite 4 ausgeführt: "Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb stecken- und belastungsgesteuerte Platzierung der Events; Belastungssteuerung als führende Größe." Dieser Passus kann, wie der Kläger ausführlich dargelegt hat, nur dahingehend verstanden werden, dass bei Erkennen des NEFZ auf einen emissionsveränderten Modus umgeschaltet werden soll, was nichts anderes bedeutet, als dass eine Zykluserkennung Abgasreinigungsvorgänge im Prüfstandsmodus in unzulässiger Weise abweichend vom normalen Straßenbetrieb steuert. Bestätigt wird dies auf Seite 5, wo es heißt: "Fahrkurven dürfen nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden. Diese müssen durch Ausbedatung oder Software-Änderung entfernt werden.".

(2) Die Anordnung, diese Fahrkurve zu entfernen, ergibt sich auch aus "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 189" (Anlage K 2b), in der auf Seite 7 formuliert ist: "Es gilt grundsätzlich (EA 189/EA 288) die Zusage, dass bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen künftig das MSG angefasst wird, die Funktion aus ausgebaut wird. Reines "Ausbedaten" der Funktion vom KBA bestätigt!". Dieser Passus stützt den Vortrag des Klägers, wonach im Motor des Typs EA 288 - ebenso wie im Motor des Typs EA 189 - eine "Funktion" eingebaut sei, die ausgebaut werden soll. Aus dem Umstand, dass der Motor des Typs EA 288 in einem Zusammenhang mit dem Motor des Typs EA 189 mit der bekannten Umschaltlogik genannt wird, ergeben sich genügend Hinweise dafür, dass mit dem Wort "Funktion" dieselbe Funktion gemeint ist, wie sie im Motor des Typs EA 189 verbaut wurde, nämlich eine prüfstandsoptimierte Umschalteinrichtung.

(3) Dieses Vorbringen des Klägers zu einer unzulässigen Beeinflussung der Abgasrückführung im NEFZ im Vergleich zum normalen Straßenbetrieb ist - in der Gesamtschau und unter Berücksichtigung der öffentlich bekannten Erkenntnisse betreffend den Motor des Typs EA 189 - ausreichend substantiiert. Zu würdigen sind in diesem Zusammenhang auch die vom Kläger vorgelegten Testergebnisse, unter anderem der Deutschen Umwelthilfe, die auch in Bezug auf den Motor des Typs EA 288 für das Vorhandensein einer Umschaltlogik sprechen. Zwar weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass die Einhaltung der Abgaswerte nur auf dem Prüfstand verpflichtend ist und die Werte im normalen Fahrbetrieb für die Erlangung der Typengenehmigung nicht maßgeblich sind. Überschreiten die Werte im normalen Fahrbetrieb die auf dem Prüfstand erzielten Werte aber um ein Vielfaches, so kann dies ein Indiz dafür sein, dass die Abgasrückführung außerhalb des Prüfstandes nicht aktiviert, sondern abgeschaltet ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 12. März 2020, Az.: 3 U 55/19; Urteil vom 20. November 2020, Az.: 19 U 22/20 - jeweils zitiert nach juris). Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kläger, der selbst über keinen Einblick in die betrieblichen Abläufe der Beklagten verfügt, hinreichend zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen hat.

b. Dies zugrunde gelegt, trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast.

aa. In bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei in der Regel dann, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Urteil vom 8. Januar 2014, Az.: I ZR 169/12, BGHZ 200, 76; Urteil vom 3. Mai 2016, Az.: II ZR 311/14, NJW 2017, 886; Urteil vom 10. Februar 2015, Az.: VI ZR 343/13, NJW-RR 2015, 1279; Urteil vom 18. Dezember 2019, Az.: XII ZR 13/19, zitiert nach juris - jeweils mit weiteren Nachweisen). Auch wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine typischerweise geheim gehaltene Abrede bestehen, kann dies genügen, um die sekundäre Darlegungslast der Gegenpartei auszulösen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2018, Az.: I ZR 150/15, zitiert nach juris).

bb. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Der Kläger hat zum einen mit den Applikationsrichtlinien vom 18. November 2015 (Anlagen K 2b und K 2d) interne Unterlagen der Beklagten vorgelegt, die von der Beklagten nicht öffentlich zugänglich gemacht wurden und aus denen sich - wie dargetan - hinreichende Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ergeben. Zum anderen ist es dem Kläger nicht möglich, weiter zu den technischen Einzelheiten des in seinem Fahrzeug verbauten Motors vorzutragen, weil er keinen Einblick in die betrieblichen Vorgänge der Beklagten hat. Die Beklagte kennt demgegenüber die von ihr entwickelten Motoren sowie deren Funktionsweise und kann ohne Schwierigkeiten Angaben hierzu machen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ihr dies unzumutbar wäre.

cc. Folglich oblag es der Beklagten, das Vorbringen des Klägers substantiiert zu bestreiten. Zu fordern sind insbesondere Darlegungen seitens der Beklagten dazu, aus welchen technischen Gründen die Applikation einer Fahrkurve erfolgt ist, wenn nicht im Zusammenhang mit einer Umschaltlogik. Denn es wäre lebensfremd anzunehmen, dass ein Autokonzern grundlos eine völlig nutzlose Softwarefunktion verwendet; war die Prüfstandserkennnung völlig ohne weitere Funktion, so hätte sie nicht eingebaut werden müssen (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 24. November 2020, Az.: 9 O 305/18; LG Mühlhausen, Urteil vom 9. April 2021, Az.: 6 O 190/20 - jeweils zitiert nach juris).

dd. Diesen nach gefestigter Rechtsprechung an die sekundäre Darlegungslast zu stellenden Anforderungen genügt der von der Beklagten im Rahmen dieses Rechtsstreits gehaltene Vortrag nicht. Die Darlegungen der Beklagten reichen in Anbetracht der Anknüpfungstatsachen, die ihrer Gesamtschau - wie dargetan - für das Vorhandensein einer Umschaltlogik sprechen, nicht aus, um den qualifizierten Vortrag des Klägers wirksam zu bestreiten. Für den Streitfall gilt daher das Vorbringen des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Die dagegen gerichteten Berufungsangriffe verfangen nicht.

(1) Die Rüge der Berufung, das Landgericht sei grob fehlerhaft davon ausgegangen, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurve hinterlegt war, geht fehl.

Die Beklagte hat zum Vorwurf einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung auf Seite 9 der Klageerwiderung ausgeführt, dass es sich um eine Softwarefunktion handele, die erkenne, ob das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfahre; derartige Zykluserkennungen seien nicht unzulässig. Unabhängig davon, dass die Beklagte mit diesem Vortrag das Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung - losgelöst von der Frage deren Zulässigkeit - zugesteht, erschließt sich damit noch nicht, weshalb diese Softwarefunktion überhaupt implementiert wurde, wenn dies keinerlei Auswirkungen auf die Emissionen im NEFZ im Unterschied zum normalen Fahrbetrieb hat. Soweit die Beklagte darlegt, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems werde im normalen Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstandsbetrieb nicht in einer Art und Weise verringert, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen könnte, bleibt dieser Vortrag pauschal. Gleiches gilt für den Vortrag der Beklagten, selbstverständlich werden die Fahrkurven mit Motoren des Typs EA 288 nicht zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte genutzt. Der Hinweis auf eine vermeintliche Selbstverständlichkeit ersetzt keinen Vortrag zu den technischen Gründen, aufgrund derer die Applikation einer Fahrkurve erfolgt war. Darauf hat der Senat ausdrücklich hingewiesen und die Beklagten aufgefordert darzulegen, welchem Zweck die Software zur Erkennung des Fahrmodus gedient haben soll. Eine Reaktion der Beklagten ist nicht erfolgt. Mithin handelt es sich der Sache nach um eine Erklärung mit Nichtwissen. Dies ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich um Tatsachen zu eigenen Handlungen der Beklagten innerhalb ihres Wahrnehmungsbereiches handelt.

(2) Auch mit dem Hinweis auf den im April 2016 veröffentlichten Untersuchungsbericht (Anlage B 1) sowie der sich auf diesen Bericht beziehenden Twitter-Nachricht des BMVI vom 12. September 2019 (Anlage B 2) genügt die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht. Der Beklagten ist zuzugeben, dass die vom KBA veranlasste Studie zu dem Ergebnis kommt, dass bei der aktuell laufenden Produktion der Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA 288 - EU 6 - keine Hinweise auf Abgasmanipulation festgestellt werden konnte. Es bleibt aber mangels konkreter Darlegungen seitens der Beklagten bereits offen, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug um ein Fahrzeug der zum Zeitpunkt April 2016 noch laufenden Produktion handelt. Vor allem ist es aber weder ausgeschlossen noch völlig fernliegend, dass bei den Untersuchungen des KBA die Fahrkurve bei den untersuchten Motoren des Typs EA 288, ausgestattet mit einem SCR-Katalysator, aufgrund der internen Anweisung der Beklagten in der Applikationsrichtlinie vom 18. November 2015 (Anlage K 2d, dort Seite 5) schon "ausbedatet" war. Im Gegenteil: Es spricht alles dafür, dass ursprünglich eine Zykluserkennung in Form einer Fahrkurve vorhanden war, die später entfernt wurde. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3. November 2020 vorgetragen, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine Fahrkurve "nicht mehr [Hervorhebung durch den Senat] hinterlegt", da sie im Rahmen einer freiwilligen Serviceaktion "entfernt wurde". Diesen Sachvortrag hat sich der Kläger ausweislich seiner Berufungserwiderung jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht, soweit er seine Rechtsposition zu stützen geeignet ist (siehe dazu BGH, Urteil vom 3. April 2001, Az.: VI ZR 203/00, NJW 2001, 2177 - 2178). Das Landgericht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Beklagte ab Januar 2020 Softwareaktualisierungen an den Motoren des Typs EA 288 vorgenommen habe. Dieser Feststellung kommt die Beweiskraft des § 314 ZPO zu. Als tatbestandliche Feststellung bindet sie den Senat; diese Bindungswirkung hätte nur aufgrund eines rechtzeitig von der Beklagten gestellten, hier jedoch unterlassenen Berichtigungsantrages gemäß § 320 ZPO entfallen können. Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung ausführt, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei "zu keinem Zeitpunkt [Hervorhebung durch den Senat] eine Fahrkurve hinterlegt", widerspricht dies dem erstinstanzlichen Vortrag, ohne dass die Beklagte diesen Widerspruch aufzuklären vermocht hat. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 20. Oktober 2020. Denn die Darstellung der Beklagten, sie habe in der Klageerwiderung lediglich allgemeine Ausführungen zu einer Fahrkurve gemacht, verhält sich nicht zu dem Vorbringen mit Schriftsatz vom 3. November 2020. Es trifft daher nicht zu, wenn die Berufung meint, das Vorhandensein einer Fahrkurve sei von Anfang an bestritten worden.

(3) Hervorzuheben ist, dass es die Beklagte im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits - sowohl in erster als auch in zweiter Instanz - versäumt hat, sich mit den vom Kläger vorgelegten Applikationsrichtlinien (Anlage K 2b und K 2d) in einer Art und Weise inhaltlich auseinanderzusetzen, wie dies nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast geboten gewesen wäre.

(a) Zutreffend hat das Landgericht den von der Beklagten in erster Instanz mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 3. November 2020 gehaltenen Sachvortrag gemäß § 296a ZPO zurückgewiesen. Hiergegen bringt die Beklagte mit ihrer Berufung nichts Substantielles vor.

(b) Somit handelt es sich bei dem Vorbringen mit Schriftsatz vom 3. November 2020 in der Berufungsinstanz um neuen Sachvortrag. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Vortrag, wenn er bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht vorgebracht worden und daher im erstinstanzlichen Urteil gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 33. Auflage, § 531 Rn. 21). Das trifft auf das Vorbringen des Klägers zu, da der Schriftsatz vom 3. November 2020 zu Recht keinen Eingang in die erstinstanzliche Entscheidung gefunden hat, nachdem die ihr zugrunde liegende mündliche Verhandlung am 20. Oktober 2020 ohne Schriftsatznachlass geschlossen worden war.

(4) Darüber hinaus hat es die Beklagte im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts zur Zulassung des verspäteten Vorbringens mit Schriftsatz vom 3. November 2020 auch versäumt, die tragenden Gründe der angefochtenen Entscheidung in einer den formalen Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Art und Weise anzugreifen.

(a) Das Landgericht hat ausgeführt, auch bei einer Zulassung des verspäteten Vorbringens wäre der klägerische Vortrag als richtig zu unterstellen, weil das Vorbringen der Beklagten unsubstantiiert sei. Zur Begründung hat die Kammer darauf abgestellt, dass die Beklagte vorrangig Ausführungen zu den Applikationsrichtlinien für den Motor EA 288 NSK gemacht habe, ohne sich mit den erheblichen und wesentlichen Unterschieden zu den Applikationsanweisungen für den Motor EA 288 SCR auseinanderzusetzen.

(b) Damit hat das Landgericht seine Entscheidung, dass von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist, auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, mit ihrer Berufung zu beiden tragenden Erwägungen Stellung zu nehmen und darzutun, aus welchem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt die landgerichtliche Entscheidung keinen Bestand haben kann. Daran fehlt es. Hierfür reicht es nicht aus, schlicht und ohne nähere Begründung darauf zu verweisen, dass es ausdrücklich falsch sei, zwischen dem NSK und dem SCR-Katalysator zu unterscheiden. Im Übrigen wiederholt die Beklagte lediglich den von ihr vertretenen Rechtsstandpunkt, wonach der Einsatz einer Fahrkurve per se keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Diese Ausführungen liegen jedoch neben der Sache, wenn hier - wie dargetan - das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik mangels substantiierten Bestreitens der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zumindest einen Anspruch auf Zahlung des vom Landgericht zuerkannten Betrages Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die zum Motor des Typs EA 189 ergangenen Grundsätze nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, Az.: VI ZR 252/19, zitiert nach juris) auf den vorliegenden Fall angewandt und auf dieser Grundlage entschieden hat. Hiergegen hat die Berufung auch nichts zu erinnern. Zu den Ausführungen des Landgerichts zu den weiteren Voraussetzungen eines Anspruches aus § 826 BGB verhält sich die Berufungsbegründung der Beklagten nicht.

3.

Im Rahmen der Naturalrestitution kann der Kläger die Rückgängigmachung der Folgen der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit verlangen. Auf den von ihm gezahlten Kaufpreis in Höhe von 39.950,- € muss er sich allerdings eine Entschädigung für die von ihm gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, was das Landgericht berücksichtigt hat.

II.

Auf Grundlage dieser Erwägungen hat die Berufung der Beklagten nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch im Übrigen nicht geboten ist.

Aus Kostengründen stellt der Senat der Beklagten die Rücknahme der Berufung anheim. Durch eine Berufungsrücknahme würde gemäß KV Nr. 1222 für die Verfahrensgebühr im Berufungsverfahren nur der 2-fache statt des 4-fachen Satzes anfallen. Hinzu kommt eine weitere Ersparnis, wenn keine Terminsgebühren gemäß VV Nr. 3202 RVG anfallen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Anschlussberufung des Klägers gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen oder durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) zurückgewiesen wird.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 30.000,- € festzusetzen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2021/20_U_14_21_Beschluss_20210916.html - DE:OLGD:2021:0916.20U14.21.00

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