OLG Düsseldorf v. 22.07.2021: Zur sittenwidrigen Schädigung durch Thermofenster bei EA288-Motoren im Diesel-Abgasskandal

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 22.07.2021 - 22 U 253/20) hat entschieden:

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB durch den Einbau eines sog. Thermofensters in Motoren der Baureihe EA288 liegt nicht vor, wenn die Ausgestaltung des Thermofensters im Ergebnis auf einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung beruhen kann und selbst das Bundesverkehrsministerium (BMVI) und das Kraftfahrtbundesamt (KBA) von einer Zulässigkeit ausgingen. Dem Kfz-Hersteller kann keine andere Wertung abverlangt werden, wenn von behördlicher Seite ein gesetzeskonformes Verhalten attestiert wird. Der Sachverhalt lässt sich nicht mit der zum Motor EA189 ergangenen Rechtsprechung vergleichen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 14.09.2020 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 21 O 35/20, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Der Kläger begehrt zuletzt in Zusammenhang mit dem sog. "Diesel-Abgasskandal" von der Beklagten als Automobilherstellerin die Zahlung von Schadensersatz (Kaufpreis nebst Kreditkosten in Höhe von 1.512,59 € abzüglich Nutzungsentschädigung, berechnet auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km) Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung eines von ihm am 02.07.2018 zu einem Kaufpreis in Höhe von 32.400,00 € als Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von 24.331 km erworbenen VW T6 Caravelle Comfortline (Produktionsdatum: 21.03.2017; Erstzulassung: 03.07.2017), der mit einem Motor der Baureihe EA288 EU6 betrieben wird. Zudem begehrt der Kläger Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befinde, und die Freistellung von Rechtsanwaltskosten. Das Fahrzeug wies am 10.06.2021 einen Kilometerstand von 75.233 km aus.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 14.09.2020 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB nicht vorlägen.

Im Hinblick auf den Einbau eines sog. Thermofensters fehle es jedenfalls an den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen. Der darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe die hohen Anforderungen an die Darlegung des Schädigungsvorsatzes nicht zu erfüllen vermocht. Der hiesige Sachverhalt lasse sich nicht mit der zum Motor EA189 ergangenen Rechtsprechung vergleichen, denn das Thermofenster unterscheide nicht zwischen Prüfstand und Realbetrieb und sei damit nicht auf "Überlistung" der Prüfsituation angelegt. In dieser Konstellation könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Ausgestaltung des Thermofensters im Ergebnis auf einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung beruhe. Gegen die Annahme eines evidenten Rechtsverstoßes spreche insbesondere, dass selbst das Bundesverkehrsministerium (BMVI) und das Kraftfahrtbundesamt (KBA) von einer Zulässigkeit des Thermofensters ausgingen. Dem Kfz-Hersteller könne keine andere Wertung abverlangt werden, wenn von behördlicher Seite ein gesetzeskonformes Verhalten attestiert werden. Selbst bei Bejahung eines Gesetzesverstoßes fehle es damit in jedem Fall an einem vorsätzlichen sittenwidrigen Verhalten. Die Entscheidung des BGH vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19) verhalte sich zu kaufgewährleistungsrechtlichen Ansprüchen; worauf es vorliegend nicht ankomme. Abgesehen davon sei der klägerische Vortrag auch nicht ausreichend, um in die Beweisaufnahme einzutreten, denn anders als in der vom BGH beurteilten Konstellation liege hier kein Rückruf des KBA vor, wie der Kläger zugestanden habe.

Im Hinblick auf die weiteren Abschalteinrichtungen habe der Kläger eine Schädigungshandlung nicht mit hinreichender Substanz dargelegt. Sein Vortrag zu einem Einsatz einer unzulässigen "Aufheizstrategie-SCR-Katalysators", einer Manipulation des AdBlue-Verbrauchs sowie einer Lenkwinkelerkennung zur Erkennung des Prüfstands stelle eine bloße Behauptung ins Blaue hinein dar. Der Kläger lege nicht hinreichend greifbare Anhaltspunkte für eine Ausstattung des Fahrzeugs mit Einrichtungen dar, die die Annahme einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung begründeten. Der Kläger schöpfe seine Erkenntnisse hinsichtlich der Abschalteinrichtungen aus einem Bericht des KBA, der sich nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug beziehe. Das Vorbringen der Beklagten zu einer technischen Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit dem sog. Verschlechterungsfaktor (Ki-Faktor), zu deren Beseitigung ein Software-Update erforderlich geworden sei, stelle kein Zugeständnis zum klägerischen Vortrag einer manipulativen Einwirkung auf das AdBlue-System dar. Die vom Kläger behauptete "dezidierte Beschreibung", aus der sich in Zusammenhang mit der vorgelegten "Applikationsanweisung Diesel" greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer Abschalteinrichtung ergebe, erschöpfe sich darin, Medienberichte über aufkommende "Manipulationsvorwürfe" in der Motorenreihe EA288 zu referieren. Allein aus dem Umstand einer solchen Berichterstattung resultiere noch kein greifbarer Anhaltpunkt, der dem Vortrag des Klägers den Charakter nehme, ins Blaue hinein gehalten zu sein. Es erschließe sich nicht, wie der Kläger zu der Einschätzung gelange, dass die "Applikationsanweisung Diesel" (Anlage K 10) die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung nahelege. Es fehle jeglicher Sachvortrag des Klägers, inwieweit aus diesem Dokument eine Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs hervorgehe und warum dies unzulässig sein solle. Zwar gehe aus der "Anwendungsbeschreibung" das Vorhandensein einer eigenen Bedatungsebene im Precon und NEFZ hervor, jedoch ergebe sich aus dem Dokument nicht, dass damit eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems einhergehe, was jedoch für die Annahme einer Abschalteinrichtung im Sinne des VO (EG) Nr. 715/2007 erforderlich sei. Vielmehr sei sogar ausdrücklich aufgeführt, dass Fahrkurven zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte nicht genutzt werden dürften und bei Freigaben ab "KW22/16" - also auch für das in 2017 erstzugelassene Fahrzeug des Klägers - aus der Software zu entfernen seien. Weiter werde explizit darauf hingewiesen, dass die Bedatung unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu erfolgen habe.

Es fehle hinreichender Vortrag zum subjektiven Tatbestand des § 826 BGB. Die vom Kläger zitierten Medienberichtete beträfen den Motor EA189; auch die herangezogenen Urteile beträfen durchweg nicht den streitgegenständlichen Motor EA288. Der Kläger lege nicht dar, aus welchen Gründen er davon ausgehe, dass sämtliche Erkenntnisse auf den Motor EA288 zu übertragen seien.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge mit Ausnahme des Anspruchs auf Deliktszinsen und des Hilfsantrags weiter. Der Kläger rügt unter weitgehender Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags die Verletzung materiellen Rechts und Verfahrensfehler wegen unterlassener Beweisaufnahme.

Bei dem Thermofenster handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Es sei unerheblich, dass insoweit ein Motor EA288 und kein Motor des Typs EA189 verbaut sei und es hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen behördlichen Rückruf durch das KBA gegeben habe. Die Frage, ob das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle oder nicht, sei eine Rechtsfrage, die vom Gericht zu beantworten sei. Dass das KBA dieses Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft habe, stehe dem nicht entgegen. Die Beklagte habe unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des AGR-Systems im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens gemacht. Die Beklagte habe dem KBA die konkrete Ausgestaltung und Wirkweise des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Thermofenster im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens unzutreffend bzw. unvollständig mitgeteilt. Im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens habe die Beklagte lediglich pauschal mitgeteilt, dass die AGR-Rate von der Umgebungstemperatur abhängig sei. Bei welchen konkreten Temperaturen die Schadstoffemissionen um welchen Anteil bzw. um wieviel Prozent reduziert werden, sei nicht mitgeteilt worden, so dass dem KBA bei Genehmigung die genaue Wirkungsweise des Thermofensters in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht bekannt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund könne sich eine etwaige Legalisierungswirkung des Zulassungsbescheides auch keinesfalls auf die konkrete Funktionsweise des AGR-Systems erstrecken.

Hinsichtlich der neben dem Thermofenster vorgetragenen Abschalteinrichtungen handele es sich nicht um Vortrag ins Blaue hinein. Das Gericht habe bei Zweifeln über das Bestehen bzw. die Funktionsweise der vorgetragenen Abschalteinrichtungen in Form der Lenkwinkelerkennung und der Aufheizstrategie mindestens Beweis durch ein Sachverständigengutachten einzuholen oder der Beklagten aufzugeben, im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast den Motorsteuercode/-software vorzulegen. Es sei ihm - dem Kläger - nicht möglich, mindestens 2 Abschalteinrichtungen aus seinem Fahrzeug technisch herauszulesen und noch dezidierter als geschehen zu beschreiben.

In dem streitgegenständlichen Motor liege eine Manipulation dergestalt vor, dass Fahrkurven erkannt und zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt würden. Dies ergebe sich bereits aus der internen Applikationsrichtlinie & Freigabevorgabe EA288 der Beklagten vom 18.11.2015. Diese Applikationsrichtlinie sehe die Ausbedatung der unzulässigen Fahrkurvenerkennung vor, derer es nicht bedurft hätte, wenn eine Fahrkurvenerkennung nicht zuvor implementiert worden wäre. Die Beklagte habe ihre Motorsteuerungssoftware so programmiert, dass diese durch das Durchfahren der Fahrkurve den dem NEFZ vorgeschalteten Precon Zyklus und den NEFZ erkenne und in diesem Fall aktiv in das Emissionskontrollsystem eingreife. Aus der Applikationsrichtlinie & Freigabevorgabe EA288 der Beklagten vom 18.11.2015 ergebe sich ausdrücklich, dass Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ genutzt würden, um die Abgasnachbehandlung nur streckenweise zu platzieren. Die implementierte Fahrkurve sei auch unzulässig gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Beklagte habe vorsätzlich und mit sittenwidriger Schädigungsabsicht gehandelt, wie das interne Dokument "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgaben EA288" belege. Das Dokument verdeutliche das planvolle Vorgehen der Beklagten, da es gerade als hausinterne Anweisung zur Überschreitung der EU-Grenzwerte im Hinblick auf die NOx-Emissionen zu bewerten sei. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer eigenen Applikationsrichtlinien Werte als verbindliche Zielvorgaben festgelegt, die von vornherein so bestimmt seien, dass die EU-Vorgaben bzw. die dortigen Grenzwerte um ein Vielfaches überschritten würden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom 14.09.2020, zugestellt am 25.09.2020, Az. 21 O 35/20,

die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer .......... an die Klagepartei 33.912,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 5.064,11 € zu zahlen,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer .......... in Annahmeverzug befindet,

die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.809,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags als zutreffend.

Sie rügt die Zulässigkeit der Berufung, weil sie nicht der gesetzlichen Form des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO entspreche. Es fehle ein Bezug zum konkreten Fall. Es erfolge keine Auseinandersetzung mit der Begründung des Landgerichts; es werde nicht dargelegt, weshalb der Kläger die Feststellung des Landgerichts für unzutreffend hält, sondern lediglich der Klagevortrag wiederholt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist zulässig.

Insbesondere genügt sie den Begründungsanforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 und 3 ZPO. Danach muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche Gründe er ihnen entgegensetzt. Die Darstellung muss dabei auf den Streitfall zugeschnitten sein (BGH, Beschluss vom 27.05.2008, Az.: XI ZB 41/06, NJW-RR 2008, 1308). Für die Zulässigkeit der Berufung ist ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 21.05. 2003, VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580).

Gemessen an diesen Anforderungen stellt sich die Berufung als zulässig dar. Denn die Berufung greift umfänglich die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts an.

Unschädlich ist dabei, dass der Kläger unter weitgehender Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens bloß seine eigene Argumentation an die Stelle der Erwägungen des Landgerichts setzt. Der Berufungsführer ist nicht gezwungen, in seiner Berufungsbegründung einen neuen Tatsachenvortrag zu halten oder neue rechtliche Erwägungen darzulegen (vgl. OLG Köln, Urteilt vom 20.11.2020, 19 U 22/20, BeckRS 2020, 35499 Rn. 11). Eine rein pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen - die unzureichend wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 29.11.2017, XII ZB 414/17, NJW-RR 2018, 386 Rn. 11) - liegt hier nicht vor.

2. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers auf Rückabwicklung seines von der Beklagten hergestellten Fahrzeugs verneint.

a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.

aa) Es kann bereits nicht erkannt werden, dass der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit i.S.d. § 826 BGB erfüllt ist.

Dies geht zu Lasten des Klägers, denn dieser trägt als Anspruchsteller für diese Voraussetzung nach den allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 19).

aaa) Der Kläger beruft sich durchgehend in erster und zweiter Instanz auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters.

(1) Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten sog. Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelt.

Nach der Rechtsprechung des BGH reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im klägerischen Fahrzeug durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dies gilt auch bei Qualifizierung einer derartigen temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, BeckRS 2020, 35477). Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16, 19; BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, ZVertriebsR 2021, 184 Rn. 26, 28; Senat, Beschluss vom 16.02.2021, I-22 U 282/20).

(2) Solche weiteren Umstände, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind nicht gegeben.

(a) Mit dem Vorbringen im Schriftsatz vom 14.04.2021, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende bzw. unvollständige Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht habe, kann der Kläger nicht gehört werden. Es handelt sich um zweitinstanzlich neuen Vortrag, der mangels Zulassungsgrund gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 BGB nicht berücksichtigungsfähig ist.

Entgegen der Behauptung des Klägers ist der Vortrag erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt. In der Klageschrift hat der Kläger lediglich pauschal vorgetragen, dass die Beklagte "mit der vorgenommenen Manipulation durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung für alle davon betroffenen Fahrzeug zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden einerseits sowie nachfolgend nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge gegenüber den Verbrauchern anderseits geschaffen" habe. Es habe eine "bewusste Täuschung der Aufsichtsbehörden einerseits und der Verbraucher andererseits" gegeben zum Erhalt der entsprechenden Typgenehmigungen für die Fahrzeuge. Von falschen Angaben im Typgenehmigungsverfahren ist dort auch unter Berücksichtigung des Kontextes nicht die Rede. Im Schriftsatz vom 30.07.2020 hat der Kläger in Zusammenhang mit der Frage eines etwaigen Rechtsirrtums der Beklagten lediglich gerügt, dass diese nicht den Typgenehmigungsantrag nebst Prüfbericht und Beschreibungsbogen vorgelegt habe und die Konversation der Beklagten mit dem KBA verborgen bleibe, obwohl diese Faktoren unentbehrliche Voraussetzung zur Beurteilung einer sittenwidrigen Schädigungsabsicht der Beklagten seien. Der Kläger hat sich dort - in Verkennung der Darlegungs- und Beweislast - auf den Standpunkt gestellt, dass die Beklagte zur vermeintlichen fehlenden Sittenwidrigkeit konkret vorzutragen habe. Auch hier kommen falsche Angaben im Typgenehmigungsverfahren nicht zur Sprache.

Es handelt sich nicht um unstreitigen Vortrag, denn die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung zum Typgenehmigungsverfahren und zur Offenlegung des Thermofensters durch Nachreichen der relevanten Dokumentation der Emissionsstrategien beim KBA ohne Beanstandungen vorgetragen. In der Berufungserwiderung hat sie darüber hinaus dargelegt, dass dem KBA die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters mitgeteilt worden sei.

Der Kläger hat nicht dargelegt, warum ihm entsprechender Vortrag zu unzutreffenden bzw. unvollständigen Angaben im Typgenehmigungsverfahren nicht vorher möglich gewesen oder dieser Vortrag aus anderen Umständen zu berücksichtigen ist.

(b) Überdies ist das Vorbringen des Klägers zu unzutreffenden bzw. unvollständigen Angaben zum Thermofenster im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens unzureichend. Es lässt offen, was konkret der Beklagten vorgeworfen werden soll. Dies ist aber von Bedeutung, weil die Beklagte sowohl in erster als auch in zweiter Instanz vorgetragen hat, dass erst ab dem 22.04.2016 Hersteller gegenüber dem KBA die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters detailliert darstellen müssen und diese Mitte Mai 2016 in Kraft getretene Regelung nicht rückwirkend bereits typgenehmigte Fahrzeugtypen erfasst wie den hier in Rede stehenden. Zudem hat der Kläger selbst in seinem Schriftsatz vom 14.04.2021 eingeräumt, die Beklagte habe im Rahmen des Typgenehmigungsantrages mitgeteilt, dass die AGR-Rate von der Umgebungstemperatur abhängig ist. Dies bedeutet, dass die Beklagte auch nach dem Klägervortrag dem KBA das Bestehen eines Thermofensters mitgeteilt hat, was indes ohnehin für das KBA selbstverständlich war, weil unbestrittenermaßen sämtliche Hersteller von Dieselmotoren Thermofenster verwenden.

(3) Gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten spricht ferner der Umstand, dass - wie das Landgericht zutreffend erörtert hat - im Falle des sog. Thermofensters nicht ausgeschlossen werden kann, dass dessen Ausgestaltung im Ergebnis auf einer noch vertretbaren Gesetzesauslegung beruht. Diese Auffassung des Landgerichts entspricht der überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung und der Senats-Rechtsprechung (vgl. Senat, Hinweisbeschluss vom 04.01.2021, Az.: I-22 U 707/19).

Dies gilt unabhängig davon, ob man diese Frage im Rahmen der Prüfung eines Schädigungsvorsatzes der Beklagten - entsprechend der Auffassung des Landgerichts und einiger Obergerichte (OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019, 3 U 148/18, ZVertriebsR 2019, 370 Rn. 5; OLG München, Beschluss vom 29.8.2019, 8 U 1449/19, NJW-RR 2019, 1497 Rn. 118; OLG Schleswig, Urteil vom 18.9.2019, 12 U 123/18, BeckRS 2019, 23793 Rn. 45; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2019, 6 U 119/18, NJW-RR 2020, 476 Rn. 32; OLG Hamm Urteil vom 6.7.2020, 17 U 168/19, BeckRS 2020, 22322 Rn. 58) - oder unter Berücksichtigung der oben genannten Rechtsprechung des BGH (ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 1347/19, NZV 2019, 579 Rn. 75; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19, BeckRS 2019, 25135 Rn. 31ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.3.2020, I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 31) unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten behandelt. Denn jeweils geht es um die Frage des Bewusstseins der Beklagten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und eine billigende Inkaufnahme des darin liegenden Gesetzesverstoßes.

Abzustellen ist auf dabei auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der etwaigen Tatbestandsverwirklichung - spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses, hier der 02.07.2018 (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 21).

Zum vorgenannten Zeitpunkt war eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, juristisch zumindest vertretbar. Der Kläger räumt im Rahmen der Berufung selbst ein, dass das KBA das Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat. Das Landgericht hat dies richtig auf den Punkt gebracht: Dem Kfz-Hersteller kann keine andere rechtliche Wertung abverlangt werden, wenn von behördlicher Seite (BMVI und KBA) ein gesetzeskonformes Verhalten attestiert wird. Es wird insofern auf die Entscheidung des 5. Senats Bezug genommen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.3.2020, I-5 U 110/19, BeckRS 2020, 9904 Rn. 31ff. m.w.Nachw.).

Dass sich die Beklagte auf die Auslegung beruft, dass es sich bei dem Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, ergibt sich schon aus der Klageerwiderung, in der sie die Verwendung von Thermofenstern als Stand der Technik darstellt. Dass in sämtlichen modernen Dieselfahrzeugen diverser Hersteller Thermofenster vorhanden sind, hat der Kläger auch selbst vorgebracht.

(4) Schließlich spricht gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im hiesigen Fall eines Thermofensters im Motor des Typs EA288 bei einem Fahrzeugerwerb 2018, dass die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 5 Abs. 1 FZV nicht ersichtlich ist.

Nach der Rechtsprechung des BGH zu der beim Motor des Typs EA189 verwendeten Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik ist bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten der Beklagten im Verhältnis zum dortigen Kläger objektiv als sittenwidrig zu qualifizieren ist, unter anderem die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung ein wesentlicher Faktor (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16; BGH, Urteil vom 30.7.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 33; BGH, Beschluss vom 9.3.2021, VI ZR 889/20, ZVertriebsR 2021, 184 Rn. 16). Daran ändert nichts, dass in der jüngsten Entscheidung des BGH zum Thema "Thermofenster" dieser Faktor keine Erwähnung findet (vgl. BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 17).

Im Hinblick auf die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung liegt der Fall eines sog. Thermofensters im Motor des Typs EA288 anders als im vorgenannten Fall der Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik beim Motor des Typs EA189. Dort bestand die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge bei einer Entdeckung der verwendeten Software (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 19-21).

Im hiesigen Fall kann eine solche Gefahr bis heute nicht erkannt werden. Konkreter Vortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers fehlt. Ohne nähere Begründung wird behauptet, dass das Risiko des Entzugs der Betriebserlaubnis bestehe.

Eine Betriebsuntersagung ist auch nicht naheliegend. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt unstreitig über eine bestandskräftige Typgenehmigung. Auf welcher Grundlage die Typgenehmigung erloschen sein soll, wie es der Kläger annimmt, erschließt sich nicht. Im klägerischen Schriftsatz vom 30.07.2020 ist auch nur noch von einer vom Drohen eines nachträglichen Entzugs der Zulassung die Rede, wobei auch hier nähere Ausführungen fehlen.

Darüber hinaus wurde nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagte nach Inkrafttreten der VO (EU) 2016/646 im Mai 2016 die relevante Dokumentation der Emissionsstrategien und damit des Thermofensters für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nachgereicht, ohne dass Beanstandungen des KBA erfolgten. Das KBA hat bisher keinen Rückruf zum klägerischen Fahrzeug angeordnet trotz intensiver Überprüfung des Motortyps EA288 im Rahmen der Arbeiten der Untersuchungskommission "Volkswagen". Jedenfalls seit der Überprüfung im Zuge der Untersuchungskommission, d.h. 2016, ist dem Kraftfahrtbundesamt das Vorhandensein von Thermofenstern bekannt (Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen", S. 12, ABB).

bbb) Kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten ergibt aus einer Aufheizstrategie und einer Lenkwinkelerkennung, die laut Klageschrift als weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sein sollen. Die Beklagte hat dieses Vorbringen bestritten.

(1) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei diesem klägerischen Vorbringen um bloße Behauptungen ins Blaue hinein handelt. Der Kläger benennt keine greifbaren Anhaltspunkte (vgl. zu diesem Erfordernis: BGH, Urteil vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7ff.), die seinen Vortrag zu den vorgenannten Abschalteinrichtungen im Motor EA288 begründen.

Dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das KBA auch bezüglich Fahrzeugen der Anspruchsgegnerin oder gar des konkreten Fahrzeugtyps eines Anspruchstellers eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, Urteil vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13), hilft dem Kläger vorliegend nicht weiter. Er äußert in Bezug auf Aufheizstrategie und Lenkwinkelerkennung ausschließlich Vermutungen, die nicht auf greifbare Gesichtspunkte gestützt sind.

In der Klageschrift wird nur allgemein die Funktionsweise einer Aufheizstrategie und einer Lenkwinkelerkennung beschrieben und rechtlich eingeordnet. Zur Verwendung im streitgegenständliche Fahrzeug nimmt der Kläger auf die Teileliste des Fahrzeugs (Anlage K 1d, ABK) und einen Rückruf des KBA (Anlage K 1e, ABK) Bezug.

Der klägerische Vortrag zu der Lenkwinkelerkennung ist schon nicht nachvollziehbar, denn es ist von der Audi AG als handelnder Akteurin die Rede. Aus der Teileliste ergibt sich nichts zum Vorhandensein einer Aufheizstrategie und einer Lenkwinkelerkennung. Der Rückruf des KBA betrifft tatsächlich nicht den streitgegenständlichen Motortyp EA288, wie das Landgericht richtig ausgeführt hat. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 30.07.2020 auch zugestanden, dass für den Motor EA288 kein Rückruf des KBA vorliegt.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 06.07.2020 darauf verweist, dass "Feststellungen gegen die Volkswagen AG im Zusammenhang mit dem Motor EA288" in verschiedenen Medienberichten nachgelesen werden könnten, war dieses Vorbringen nicht ausreichend, wie das Landgericht richtigerweise angenommen hat, das sich detaillierter als der Kläger mit der Berichterstattung auseinandergesetzt hat. Dies gilt auch unter Beachtung des Umstands, dass sich konkrete Anhaltspunkte durchaus auch aus der allgemein zugänglichen und damit offenkundigen (§ 291 ZPO) medialen Berichterstattung ergeben können (vgl. hierzu OLG Köln Urt. v. 20.11.2020, 19 U 22/20, BeckRS 2020, 35499 Rn. 32ff.).

Der Kläger gibt die Berichterstattung oberflächlich unter Beifügung von Anlagen wieder, ohne konkret schriftsätzlich darzulegen, welche Schlussfolgerungen er aus der Berichterstattung für sein Fahrzeug zieht. Gerade im Hinblick auf Aufheizstrategie und Lenkwinkelerkennung lässt sich aus dem klägerischen Vortrag zu Medienberichten nichts entnehmen. Der Grund dafür liegt darin, dass die vorgelegten Berichte (Anlage K 8f., ABK) eine "Zykluserkennung" bei Fahrzeugen mit dem Motor EA288 in den Mittelpunkt stellen.

Die Ergebnisse der Untersuchungskommission "Volkswagen" stehen den klägerischen Vermutungen entgegen. Denn diese ist gerade auf der Grundlage einer ausführlich dargestellten Untersuchung unter Anwendung des für die Zulassung relevanten NEFZ sowie verschiedener Abwandlungen (Temperatur, Fahrverhalten) und im realen Straßenbetrieb zu dem Ergebnis gekommen, dass Motoren der Baureihe EA288 von Abgasmanipulationen nicht betroffen sind (Bericht der Untersuchungskommission "Volkswagen", S. 12, ABB).

ccc) Schließlich beruft sich der Kläger darauf, dass als weitere unzulässige Abschalteinrichtung eine mit einer Manipulation der AdBlue-Einspritzung verbundene Fahrkurvenerkennung vorhanden sei.

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung die angeblich unzulässige Harnstoffdosierung am streitgegenständlichen Fahrzeug nach dem durchgeführten Software-Update bestritten. Die AdBlue-Dosierung werde am streitgegenständlichen Fahrzeug nicht auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb unterschiedlich angesteuert. Vielmehr verhalte sich der SCR-Katalysator des Fahrzeugs sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seines Wirkungsgrades sowie der AdBlue-Dosierung nach dem Software-Update identisch. Die Beklagte hat dieses Bestreiten einer unzulässigen Harnstoffdosierung in der Berufungserwiderung wiederholt, ohne auf die Durchführung des Software-Updates abzustellen.

Die vom Kläger selbst vorgelegten Dokumente sprechen deutlich gegen die Verwendung einer Fahrkurvenerkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug; darüber hinaus lässt sein eigener Vortrag kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten erkennen.

(1) Das klägerische Vorbringen zu einer Fahrkurvenerkennung mit einer Manipulation der AdBlue-Einspritzung stellt grundsätzlich keinen neuen Vortrag i.S.d. §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 BGB dar.

(a) Vielmehr handelt es sich um denselben Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung, soweit der Kläger in der Klageschrift eine "Manipulation des AdBlue-Verbrauchs" anführt, mit Schriftsatz vom 06.07.2020 die Verbauung einer "Zykluserkennung" in dem streitgegenständlichen Fahrzeug rügt und schließlich im Rahmen der Berufung von einer "Fahrkurvenerkennung" spricht. Dem Kläger ist insofern nur eine Ungenauigkeit der von ihm verwendeten Terminologie anzulasten, nicht aber eine Verspätung seines Vorbringens.

Im Rahmen der Klageschrift ist zur Beschreibung der "Manipulation des AdBlue-Verbrauchs" die Rede davon, dass eine Software nur auf dem Rollenprüfstand die Einspritzung von AdBlue so schalte, dass die Grenzwerte eingehalten werden. Zur Verbauung einer Zykluserkennung trägt der Kläger zumindest mittelbar - unter Bezugnahme auf in Medienberichten zitierte Fachleute - vor, dass das Fahrzeug den Prüfstand erkenne und nur dann ausreichend AdBlue einspritze; es komme zu einer SCR-Dosierung innerhalb und außerhalb des Fahrzyklus. In der Berufungsbegründung behauptet er, dass die Software merke, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder auf der Straße befinde, und entsprechend den Abgasausstoß zur Manipulation der gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte steuere. Mit Schriftsatz vom 14.04.2021 trägt der Kläger vor, dass Fahrkurven zur Erkennung des Precon und des NEFZ genutzt würden, um die Abgasnachbehandlung nur streckengesteuert zu platzieren. In diesem Kontext stehen auch die Darlegungen des Klägers zur Bedatung des Motorsteuergerätes; es handelt es sich insofern nicht um einen separaten, neuen Vorwurf.

(b) Jedoch handelt es sich bei den Darlegungen des Klägers zu der erst in der Berufung vollständig vorgelegten "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18.11.2015 (Anlage BK 4, Bl. 277ff. GA) um nicht zu berücksichtigenden neuen Vortrag und nicht um eine bloße Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ist ein Vorbringen neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Beschluss vom 10.3.2015, VI ZB 28/14, NJW 2015, 1458 Rn. 16 m.w.Nachw.).

Der Kläger hat das vorgenannte Dokument in der ersten Instanz lediglich unvollständig in Gestalt eines einseitigen Auszuges "Präsentation Applikationsanweisung für VW Dieselmotoren des Typs EA288 mit SCR System vom 07.12.2015" (Anlage K 10, ABK) vorgelegt, ohne hierauf schriftsätzlich in irgendeiner Form einzugehen. Dies ist umso bemerkenswerter, weil sich der Kläger selbst im nachgelassenen Schriftsatz vom 30.07.2020 trotz Hinweises des Landgerichts zur fehlenden Substanz des Vortrags zu weiteren Abschalteinrichtungen nicht die Mühe gemacht hat, den Inhalt der Anlage K 10 konkreter darzulegen oder gar die "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vollständig vorzulegen.

Es kann indes letztlich offenbleiben, ob es sich um neuen Vortrag handelt. Denn selbst bei Berücksichtigung der Darlegungen des Klägers zu der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18.11.2015 kann nicht von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden.

(2) Im Ergebnis geht der klägerische Vortrag zu einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung inhaltlich an dem hiesigen Sachverhalt vorbei, der ein am 21.03.2017 produziertes (vgl. Bl. 213 GA, Anlage K 1d, ABK) und am 03.07.2017 erstzugelassenen Fahrzeug betrifft. Unter Berücksichtigung der vom Kläger selbst vorgelegten Dokumente ist davon auszugehen, dass das Fahrzeug überhaupt nicht über eine Fahrkurvenerkennung verfügt. Ferner kann nach dem eigenen Vortrag des Klägers nicht von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten ausgegangen werden.

(a) Der Kläger setzt sich nicht mit den Ausführungen des Landgerichts zu der "Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA288 SCR" auseinander, die erstinstanzlich klägerseits ohne weiteren Sachvortrag und ohne vollständige "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18.11.2015 vorgelegt worden ist.

Diese Applikationsanweisung vom 18.11.2015 stützt - wie das Landgericht richtig herausgearbeitet hat - gerade nicht die klägerische Behauptung einer Manipulation des AdBlue-Verbrauchs auf dem Prüfstand mittels Fahrkurvenerkennung, weil nach der Anweisung Fahrkurven in Modellen wie dem des im Jahr 2017 produzierten und erstzugelassenen klägerischen Fahrzeugs zu entfernen waren. Dem Landgericht ist zuzustimmen, denn nach dem Wortlaut der Anweisung dient diese klar einer Verhinderung der Bedatung einer Fahrkurvenerkennung im Motorsteuergerät bei noch nicht beim Kunden befindlichen Fahrzeugen, so dass die Applikationsanweisung im Ergebnis nicht für, sondern eindeutig gegen eine Fahrkurvenerkennung des im Jahr 2017 produzierten und erstzugelassenen Fahrzeug spricht. Die ab der 47. Kalenderwoche 2015 gültige Anweisung gibt zur Bedatung des Motorsteuergerätes für die Motoren EA288 SCR EU6 als Richtlinie aus, dass bei Modellen mit einem Produktionsstart ("SOP" = "Start of Production") vor der 22. Kalenderwoche 2016 ("KW22/16") für den Produktionsstart und die Modellpflege Fahrkurven nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden dürfen und durch Ausbedatung oder Software-Änderung entfernt werden müssen. Bei Modellen mit einem Produktionsstart ab der 22. Kalenderwoche 2016 sind für den Produktionsstart und die Modellpflege bei neuen Freigaben die Fahrkurven aus der Software "entfernt".

Auch aus dem weiterem Inhalt der Anweisung, dass bei Modellen mit einem Produktionsstart vor der 22. Kalenderwoche 2016 möglicherweise notwendige Umschaltungen zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte auf Basis physikalischer Randbedingungen und bei Modellen mit einem Produktionsstart ab der 22. Kalenderwoche 2016 Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen müssen, lässt sich - wie das Landgericht richtigerweise angenommen hat - nicht das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ableiten.

Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt werden, ob sich aus der "Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA288 SCR" überhaupt entnehmen lässt, dass es sich bei der Fahrkurvenerkennung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

(b) Überdies spricht die "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18.11.2015 im hiesigen Fall deutlich gegen ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.

Der Kläger bezieht sich im Hinblick auf den Vorwurf einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung im Wesentlichen auf die vorgenannte "Entscheidungsvorlage" vom 18.11.2015. Er trägt in diesem Zusammenhang aber selbst vor, dass dieses Dokument "ein notwendiger vereinbarter Leitfaden für die Applikation und die Freigaben ist, welcher mit den relevanten Zulassungsbehörden (insbesondere KBA) abgestimmt wurde". Dies entspricht weitgehend dem Inhalt des Dokuments. Dort heißt es auf S. 2, dass "ein mit den relevanten Zulassungsbehörden (KBA) vereinbarter Leitfaden für Applikation und Freigaben notwendig" ist und die "angehängten Unterlagen zu Applikationsrichtlinien für Serien- und Neuprojekte EA288 sowie Freigabevorgaben für EA288 Projekte (…) inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswesen vereinbart und für die betroffenen Aggregate bindende Entwicklungsvorgaben" sind. Die Interpretation des Klägers, dass suggeriert werden solle, dass ein Gesetzesverstoß gegen EU-Vorgaben nicht bestehe, greift zu kurz. Basieren die dem Dokument angehängten Unterlagen - u.a. die "Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA288 SCR" - entsprechend dem eigenen Vortrag des Klägers und dem Dokumenteninhalt auf einer Vereinbarung mit dem KBA, kann von dessen Täuschung keine Rede sein. Auch hier liegt der Fall wiederum gänzlich anders als im Fall der im Motor des Typs EA189 verwendeten Prüfstanderkennungssoftware mit Umschaltlogik, in dem die Beklagte das KBA arglistig täuschte (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 23). Ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten mit dem KBA zur Schädigung von Kfz-Käufern behauptet der Kläger nicht.

(3) Zu keinem anderen Ergebnis führt der Freigabebescheid des KBA vom 19.11.2018 (Anlage B 2, ABB) zu einem Antrag der Beklagten zum Ausbringen einer Softwaremaßnahme an Fahrzeugen wie dem klägerischen zur Verbesserung des Stickoxid-Emissionsverhaltens während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters und zur Sicherstellung eines für die Ki-Familie repräsentativen Ki-Wertes für diese Fahrzeuge. Das KBA ist laut Bescheid bei der Bewertung der Emissionsstrategien zu dem Ergebnis gekommen, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt wurden. Die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts greift der Kläger in der Berufung nicht an.

bb) Schließlich sind auch die Ausführungen des Landgerichts zutreffend, dass der es an hinreichendem Vortrag des Klägers zum subjektiven Tatbestand fehlt.

Kenntnis und Schädigungsvorsatz des Vorstandes und namentlich benannter Repräsentanten der Beklagten in Bezug auf unzulässige Abschalteinrichtungen im Motor EA288 hat der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht substantiiert dargelegt, denn entsprechender konkreter und personenbezogener Vortrag bezieht sich alleine auf die Entwicklung des - hier nicht streitgegenständlichen - Motors EA189 durch die Beklagte. Im Übrigen erschöpft sich das Vorbringen in formelhaften Behauptungen. Die "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18.11.2015 spricht - wie bereits erörtert - im hiesigen Fall eines Fahrzeugs mit Produktion und Erstzulassung im Jahr 2017 nicht für, sondern gegen einen Schädigungsvorsatz der Beklagten.

b) Ein klägerischer Anspruch gemäß §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus. Die Bejahung eines Anspruchs des Klägers nach §§ 826, 831 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass eine nach diesen Grundsätzen als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe gelten wie hinsichtlich der verfassungsmäßig berufenen Vertreter (vgl. BGH, Urteil vom 8.3.2021, VI ZR 505/19, ZVertriebsR 2021, 188 Rn. 35, beck-online). Eine Verwirklichung des § 826 BGB kann - wie erörtert - nicht erkannt werden.

c) Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu. Es fehlt an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des - unterstellten - erstrebten Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 18 ff. m.w.N.).

d) Ein Anspruch lässt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 herleiten, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der vorgenannten Vorschriften liegt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 10 ff.).

e) Mangels berechtigter Hauptforderung sind auch der Antrag auf Feststellung von Annahmeverzug und die Nebenforderungen nicht begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 30.000,00 € festgesetzt.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2021/22_U_253_20_Urteil_20210722.html - DE:OLGD:2021:0722.22U253.20.00

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