OLG Hamm v. 05.01.2021: Zurückweisung der Berufung im Diesel-Abgasskandal bei unzureichendem Vortrag zu unzulässigen Abschalteinrichtungen (Thermofenster)

Das OLG Hamm (Beschluss vom 05.01.2021 - 34 U 97/20) hat entschieden:

Eine Berufung, die sich gegen die Abweisung einer Klage im Diesel-Abgasskandal richtet, kann nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn der Vortrag des Klägers zu unzulässigen Abschalteinrichtungen (Thermofenster) und einem vorsätzlichen, sittenwidrigen Handeln des Herstellers nicht hinreichend substantiiert ist. Dies gilt insbesondere, wenn konkrete Darlegungen zur Funktionsweise des Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug, zu den NOx-Emissionen dieses Fahrzeugtyps und zum Bezug zu KBA-Rückrufen fehlen und die Rechtslage zum Thermofenster nicht unzweifelhaft ist.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020

Tenor:

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit, innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Gründe:

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

I.

Gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO wird bezüglich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der tatsächlichen Feststellungen auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Der Kläger erwarb am 13.01.2017 das streitgegenständliche Fahrzeug, einen N, Typ 350 CDI 4 Matic 195 kw/ 265 PS, Euro 5, Baujahr 2011, mit einer Laufleistung von 134.209 km zu einem Preis von 17.200,00 €. Die Beklagte ist Herstellerin des mit einem Dieselmotor des Typs OM 642 ausgestatteten Fahrzeugs.

Der Wagen verfügt über ein sog. Thermofenster, durch das die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen reduziert wird.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.10.2019 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Zahlung von Schadensersatz auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei dem in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Diesbezüglich hat er behauptet, die Abgasrückführung werde bereits bei einstelligen Außentemperaturen deutlich reduziert oder ganz abgeschaltet. Die stufenweise Reduzierung setze bereits bei einer Außentemperatur von 17° Celsius ein.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, eine solche Abschalteinrichtung lasse sich mit dem Hinweis auf den Motorschutz nicht rechtfertigen. Die Implementierung des Thermofensters sei, so hat der Kläger behauptet, weder aus Gründen des Bauteilschutzes noch zur Gewährleistung des sicheren Betriebs notwendig.

Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) habe bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und mit Bescheid vom 11.10.2019 verbindlich eine Überarbeitung der Motorsteuerungssoftware angeordnet. Das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update führe dazu, dass die Dauerhaltbarkeit des Fahrzeugs leide und vorzeitig teure Reparaturen erforderlich würden. Daher, so hat der Kläger gemeint, sei das Aufspielen des Updates unzumutbar. Zudem verbleibe ein merkantiler Minderwert.

Der Kläger hat weiter behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug stoße im Regelbetrieb signifikant mehr NOx aus als im Testbetrieb. Die Grenzwerte würden teilweise um das Sechsfache überschritten. Viele Tests hätten in der Vergangenheit gezeigt, dass Euro-6 Motoren der Beklagten im Regelbetrieb signifikant mehr NOx ausstießen, als dies vom europäischen Gesetzgeber erlaubt sei.

Der Kläger hat zudem behauptet, das Fahrzeug nicht erworben zu haben, wenn er von der Manipulation gewusst hätte.

Die Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten Kenntnis von der Verwendung der streitgegenständlichen Software gehabt. Die sittenwidrigen Manipulationen seien auch im Konzern und in den Leitungsgremien und Organen der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe zur Gewinnmaximierung zentrale Zulassungsvorschriften ausgehebelt. Es liege, so hat der Kläger gemeint, ein vergleichbarer Tatbestand wie im Fall des Motortyps EA 189 vor. Der Beklagten obliege insoweit eine sekundäre Darlegungslast.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Vorbringen des Klägers zur vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtung sei nicht hinreichend substantiiert. Aus der bloßen Existenz eines Thermofensters könne nicht auf einen Schädigungsvorsatz geschlossen werden. Das Thermofenster richte sich nach der Umgebungstemperatur und sei daher offensichtlich nicht auf eine "Überlistung" der Prüfsituation ausgelegt. Ferner sei der Vortrag, es handele sich um einen Motor des Typs OM 642 nicht hinreichend aussagekräftig, da innerhalb einer Motorenfamilie erhebliche Unterschiede bestünden. Einen einheitlich programmierten Motor des Typs OM 642 gebe es nicht. Dementsprechend bezögen sich Rückrufe des KBA gegenüber der Beklagten stets auf konkrete Fahrzeuge, nicht auf Motortypen.

Die Beklagte behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei auch nicht von einem Rückruf des KBA betroffen, insbesondere nicht von dem Bescheid vom 11.10.2019.

Unzutreffend sei auch die Behauptung des Klägers, die Abgasrückführung arbeite im einstelligen Außentemperaturbereich deutlich reduziert. Vielmehr sei das AGR-System auch im zweistelligen Minusbereich noch aktiv. Das Fahrzeug halte auch die gesetzlichen Grenzwerte für NOx-Emissionen ein. Die von ihr seit dem Jahr 2017 angebotene freiwillige Servicemaßnahme stelle ausschließlich einen Beitrag zur Verbesserung der Luftqualität dar.

Im Übrigen, so hat die Beklagte gemeint, bestünden keine Anhaltspunkte für ein vorsätzliches oder sittenwidriges Verhalten. Sie sei bei der Herstellung des Fahrzeugs vielmehr einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Das Verständnis, dass es sich bei dem Thermofenster um eine zulässige Funktion handele, sei jedenfalls vertretbar.

Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 826 BGB zu. Das Vorbringen des Klägers zu den angeblich auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten unzulässigen Abschalteinrichtungen sei nicht hinreichend substantiiert. Dies gelte jedenfalls hinsichtlich der Behauptung, das Fahrzeug stoße im Regelbetrieb deutlich mehr NOx aus als im Testbetrieb. Jegliche konkrete Darlegungen dazu, aufgrund welcher Anknüpfungstatsachen der Kläger bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps zu dieser Erkenntnis gelangt sei, fehlten. Ferner genüge es auch nicht, in Bezug auf das sog. Thermofenster im Wesentlichen darauf abzustellen, dass ein Motor eines bestimmten Typs verbaut sei. So ergebe sich bereits aus der differenziert ausgestalteten Rückrufanordnung des KBA, dass es "den" Motor OM 642 nicht gebe. Einige Motoren dieses Typs seien von einem Rückruf betroffen, andere nicht. Zudem trage der Kläger offensichtlich unrichtig vor. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei nicht von einem Rückruf betroffen. Die von dem Kläger vorgelegte Anlage zur Klageschrift beziehe sich auf Fahrzeugvarianten der Euro-6b Norm, nicht den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit der Euro-5 Norm. Es obliege auch nicht der Beklagten, dem Vortrag des Klägers zur Schlüssigkeit zu verhelfen. Woher der Kläger die Erkenntnis zur konkreten Funktionsweise des Thermofensters entnehme, werde nicht näher dargelegt. Der Kläger könne auch nicht unter Verweis darauf, dass er technischer Laie sei, eine Ausforschung im Rahmen einer Beweisaufnahme betreiben. Der Verweis auf die Entscheidung des BGH vom 28.01.2019 (VIII ZR 57/19) führe jedenfalls deshalb nicht weiter, weil sich diese nicht mit der Frage eines vorsätzlichen sittenwidrigen Vorgehens befasst habe.

Das Gericht könne dem Klägervortrag nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagte vorsätzlich oder gar sittenwidrig gehandelt hätte. Ein einheitliches, umfassend angelegtes Betrugssystem, von dem flächendeckend alle Fahrzeuge mit einem entsprechenden Motor betroffen wären - wie im Falle des Motortyps EA 189 - liege nicht vor. Vielmehr überprüfe das KBA, ob und in welchen Einzelfällen eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Diese Differenzierung indiziere, dass von einer systematischen Täuschung nicht ausgegangen werden könne. Zudem werde die in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertretene Auffassung geteilt, wonach die Gesetzeslage in Bezug auf das sog. Thermofenster nicht unzweifelhaft und eindeutig sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass das KBA bislang offenbar nicht von einer Unzulässigkeit des im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbauten Thermofensters ausgehe. Auch dies spreche gegen ein vorsätzliches Handeln der Beklagten und erst Recht gegen ein sittenwidriges Vorgehen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er rügt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, er habe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte ihn sittenwidrig getäuscht habe. Bei dem verbauten Thermofenster handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Darauf, ob ein Rückruf des KBA vorliege - was vorliegend nicht der Fall sei - komme es insoweit nicht an. In dem Einbau und dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs liege eine Täuschungshandlung der Beklagten. Diese sei sittenwidrig. Die erforderliche besondere Verwerflichkeit ergebe sich daraus, dass die Beklagte für sich substantiellen finanziellen Gewinn durch die Täuschung von Käufern erzielt habe. Auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung nach § 826 BGB lägen vor. Die Beklagte habe mit Schädigungsvorsatz gehandelt und die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände gekannt. Der Beklagten seien die Handlungen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter zuzurechnen. Es sei aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands davon auszugehen, dass die Installation der unzulässigen Abschalteinrichtung mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Vorstandsmitglieder der Beklagten erfolgt sei. Ebenfalls sei davon auszugehen, dass dabei in der Vorstellung gehandelt worden sei, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen verbaut und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Insoweit bestehe eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten. Die Funktionsweise der streitgegenständlichen Software habe offensichtlich dem Zweck des Verbots einer Abschalteinrichtung widersprochen. Angesichts der Tragweite einer Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware erscheine es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands erfolgt sei. Es habe sich um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken gehandelt.

Der Kläger beantragt,

das am 07.07.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Essen (Az. 19 O 14/20) aufzuheben und

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs der Marke N mit der Fahrgestellnummer #6 an ihn den Kaufpreis in Höhe von 17.200,00 € abzüglich eines Nutzungsentschädigungsbetrages in Höhe von 2.100,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 15.099,55 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß vorstehender Ziffer 1 im Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.029,35 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt die Auffassung, die Berufung sei schon unzulässig, da sie keinen entscheidungserheblichen Fehler der angefochtenen Entscheidung aufzeige. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet. Dies ergebe sich schon daraus, dass der behaupteten mangelnden Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps die vorliegende EG-Typgenehmigung entgegenstehe. Sie, die Beklagte, habe bei der Typgenehmigung die erforderlichen Angaben gemacht. Die durch Verwaltungsakt ausgesprochene Genehmigung entfalte Tatbestandswirkung.

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass der Kläger weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Das Vorbringen des Klägers sei insoweit schon nicht schlüssig. Das Thermofenster sei ein im Produktionszeitraum gängiger Industriestandard gewesen. Das KBA habe laufend - rechtmäßig - Fahrzeuge mit einem Thermofenster genehmigt. Es sei in Fachkreisen und bei den Genehmigungsbehörden anerkannt, dass es notwendig sei, die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb zu gewährleisten. Der Vortrag des Klägers lasse einlassungsfähige Angaben zu den Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vermissen. Jedenfalls sei sie, die Beklagte, hinsichtlich der Rechtskonformität einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Sie habe davon ausgehen dürfen, dass die temperaturabhängige AGR-Steuerung, wie sie im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz komme, schon keine Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei.

Schließlich sei auch nicht ersichtlich, welcher Schaden dem Kläger habe entstanden sein sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage unbegründet ist. Die vom Kläger vorgetragenen Berufungsgründe sind nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihm günstigere Entscheidung zu tragen.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Schadensersatzansprüche zu.

1.

Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241, 311 Abs. 3 BGB besteht - entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung - nicht.

Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte dafür benannt, dass die Beklagte besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat, welches als Grundlage für die Annahme eines quasivertraglichen Schuldverhältnisses taugt.

2.

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 826 BGB wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht besteht.

a.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris, Rn 15 m.w.N.).

Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Damit geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH, a.a.O. Rn 16).

b.

Der Kläger behauptet, die installierte Motorsteuerungssoftware enthalte eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007, schlagwortgartig bezeichnet als Thermofenster.

Ob es sich bei dem in dem Fahrzeug verbauten Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, kann vorliegend offenbleiben, da sich auf Grundlage des Parteivorbringen jedenfalls kein sittenwidriges Handeln der Beklagten feststellen lässt.

Mit der Verwendung einer Umschaltlogik, wie sie der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 zugrunde lag, lässt sich der Einsatz eines Thermofensters nicht vergleichen (vgl. insoweit: OLG Hamm, Urt. v. 06.07.2020 - 17 U 168/19, juris; OLG Hamm, Urt. v. 02.09.2020 - 30 U 192/19, juris; OLG München, Beschl. v. 29.09.2020 - 8 U 201/20, juris m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 20.04.2020 - 1 U 103/19, juris m.w.N.; OLG Köln, Urt. v. 03.07.2020 - 19 U 9/20, juris). Der Kläger hat, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht ausreichend und damit nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass in subjektiver Hinsicht das Bewusstsein der Beklagten vorhanden war, sittenwidrig zu handeln. Über die Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus müssen auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Die Beklagte muss daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben, Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19). Dabei ist für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung einzelner Spruchkörper der Gerichte, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch den Hersteller maßgeblich (vgl. OLG Hamm, a.a.O., m.w.N.).

Anders als beim Einsatz einer Teststandserkennung, die bewusst das Abgasverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand vom Realbetrieb entkoppelt und deren Einsatz offensichtlich gesetzeswidrig ist, ist ein Rückschluss von einem - unterstellt - gesetzeswidrigen Verhalten beim Einsatz eines Thermofensters nicht zwingend (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Die objektive Verwendung eines gesetzeswidrigen Thermofensters kann den Rückschluss auf einen entsprechenden Vorsatz nur ausnahmsweise rechtfertigen, nämlich dann, wenn durch die gewählte technische Lösung der Gesetzeszweck des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 in evident unzulässiger Weise ausgehebelt würde (vgl. OLG Hamm, a.a.O., m.w.N.). Ein solch evidenter Verstoß wird vom Kläger nicht konkret dargelegt. Insoweit genügt es ersichtlich nicht, wenn der Kläger im Rahmen der Berufungsbegründung ausführt, die Funktionsweise der "greifbar rechtswidrigen Software" habe "für jeden offensichtlich" dem Zweck des Verbots der Abschalteinrichtung widersprochen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass bzw. aus welchen Gründen es sich - insbesondere aus der maßgeblichen ex ante Sicht - bei dem im relevanten Fahrzeugtyp verbauten Thermofenster um eine offensichtlich unzulässige Software handeln soll, zumal das KBA - nach dem zwischenzeitlich unstreitigen Parteivorbringen - bis zum heutigen Zeitpunkt keine unzulässige Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp festgestellt hat.

Der Vortrag des Klägers lässt keinen Rückschluss auf das Vorliegen der - weiteren - subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB zu. Auch die umfangreichen Rechtsprechungszitate vermögen keinen Sachvortrag zu ersetzen, zumal die Entscheidungen teilweise schon keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erkennen lassen. Bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte kann aber nicht ohne Weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten - auch bei Kenntnis des konkret verwendeten Thermofensters - in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung einzusetzen. Vielmehr muss in dieser Situation eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Hamm, a.a.O., m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 Auslegungsspielräume eröffnet. Technisch eindeutige Vorgaben, an denen sich die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des klägerischen Fahrzeugs im Jahr 2011 hätte orientieren können, werden auch vom Kläger nicht dargelegt. Vielmehr trägt die Beklagte vor, dass das KBA die Zulässigkeit des Einsatzes eines Thermofensters bejaht hätte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Zulässigkeit eines Thermofensters nicht abstrakt nach Rechtsnormen beurteilen lässt, sondern eine ausgeprägt technische Dimension aufweist. Denn der Motorenhersteller muss bei der Steuerung der Abgasrückführung eine Abwägung zwischen einer hohen Reduzierung des Stickoxids aufgrund geringerer Verbrennungstemperatur auf der einen Seite und einem höheren Motorschutz bei höheren Verbrennungstemperaturen auf der anderen Seite vornehmen. Insoweit dürfte es nicht nur eine den rechtlichen Anforderungen genügende technische Lösung geben, sondern dem Motorenhersteller dürfte ein Gestaltungsspielraum einzuräumen sein (OLG Hamm, a.a.O.).

3.

Eine Haftung der Beklagten aus § 831 BGB scheidet vorliegend ebenfalls aus.

Dass Mitarbeiter der Beklagten eine unerlaubte Handlung i.S.d. § 826 BGB begangen haben, die eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB gegenüber dem Kläger begründen könnte, lässt sich auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nicht feststellen.

4.

Auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt aus den vorgenannten Gründen nicht in Betracht.

5.

Ebenso steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

Zum einen führt eine etwaige inhaltliche Unrichtigkeit der EG-Übereinstimmungserklärung nicht zu deren Unwirksamkeit. Insoweit ist von einem formellen Gültigkeitsbegriff auszugehen, d.h. es kommt allein darauf an, ob die Bescheinigung durch den Hersteller unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt wurde, sie fälschungssicher und vollständig ist. Die inhaltliche Richtigkeit ist hingegen Frage des Typgenehmigungsverfahrens (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 08.01.2020, 30 U 31/19, Beck RS2020, 10682, Rn 60 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.08.2018, 12 U 127/17, BeckRS 2018, 47846 Rn 32 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019, 10 U 134/19, NZV 2019, 579, Rn 101).

Zum anderen scheidet ein Anspruch wegen des fehlenden Drittschutzes der Norm aus. Dass der Individualschutz - hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs - im Aufgabenbereich der Vorschrift liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich (vgl. insbesondere OLG München, Beschl. v. 29.08.2019 - 8 U 1449/19, Rn 78 ff; OLG Braunschweig, Urt. v. 19.02.2019 - 7 U 134/17, Rn 143 ff; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.05.2020, a.a.O.).

6.

Auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 3 und 5 der Richtlinie Nr. 715/2007/EG kommt aus den vorgenannten Gründen nicht in Betracht.

III.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen mag der Kläger erwägen und binnen der gesetzten Frist mitteilen, ob die Berufung - auch aus Kostengründen - zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2021/34_U_97_20_Beschluss_20210105.html - DE:OLGHAM:2021:0105.34U97.20.00

- nach oben -