OLG Düsseldorf v. 26.03.2020: Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung im Abgasskandal bei Dieselfahrzeugen

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 26.03.2020 - 5 U 223/18) hat entschieden:

Die Programmierung der Motorsteuerungssoftware, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, ist gesetzeswidrig und stellt einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art 3 Nr. 129 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar. Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) gegen den Fahrzeughersteller besteht. Dieser genügt seiner sekundären Darlegungslast bezüglich der Kenntnis seiner Organe von der Manipulationssoftware nicht, wenn er nicht konkret darlegt, auf welcher Entscheidungsebene innerhalb seines Konzerns wer die Anweisungen zum Einbau der Software gegeben hat.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.10.2018 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.616,15 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.04.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Pkw Golf VI Cabriolet 2.0 TDI LIFE, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer .....1.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges Pkw Golf VI Cabriolet 2.0 TDI LIFE, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer .....1 im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 1.242,84 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der I. Instanz tragen der Kläger zu 17 % und die Beklagte zu 83 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 34 % und die Beklagte zu 66 %.

Dieses Urteil und - soweit es nicht abgeändert worden ist - das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

Der Kläger macht gegen die beklagte Fahrzeugherstellerin Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit der Verwendung einer Abschalteinrichtung geltend.

Der Kläger erwarb am 17.04.2015 bei der A. GmbH ein Gebrauchtfahrzeug der Marke VW Golf VI, 2.0 TDI LIFE, 103 KW, Euro 5, mit einer Laufleistung von 7.373 km zu einem Kaufpreis von 22.300, -€. Das Fahrzeug war mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet und mit einer Software versehen, die erkannte, ob es sich im Prüfzyklus zur Ermittlung von Emissionswerten befand, um in diesem Fall auf den Modus 1 umzuschalten, der den Stickstoffoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb ( Modus 0 ) reduzierte.

Das Kraftfahrtbundesamt ordnete mit Bescheid vom 15.10.2015 gegenüber der Herstellerin, der Beklagten, die Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung an.

Das Update für den Fahrzeugtyp des Klägers wurde von dem KBA freigegeben. Der Kläger hat das von der Beklagten angebotene Software Update am 20.09.2016 aufspielen lassen.

Der Kläger hat vorgetragen, ihm sei es auf den Erwerb eines umweltfreundlichen Fahrzeugs angekommen. Er habe auf diese Angaben vertraut und das Fahrzeug u.a. deshalb gekauft. Das Fahrzeug sei mangelhaft, da es von dem sog. "VW Abgasskandal" betroffen sei. Es liege eine negative Abweichung der real erzielten Abgasklasse von der beim Kauf zugesicherten Schadstoffklasse vor. Die Beklagte habe ihn durch das Entwickeln, den Einbau der Motorsteuerungssoftware und das Inverkehrbringen des damit ausgestatteten Fahrzeugs sittenwidrig geschädigt. Die schädigende Handlung sei der Beklagten zurechenbar. Die Entwicklung der Manipulationssoftware sei entweder aus der Führungsebene der Beklagten angeordnet oder zumindest gebilligt worden. Die internen Entscheidungsabläufe innerhalb der Organisationsstruktur der Beklagten würden sich seiner Kenntnis entziehen. Die Beklagte habe auch mit Schädigungsvorsatz gehandelt. Ihr sei bewusst gewesen, dass von ihr hergestellte, mangelbehaftete Fahrzeuge an Endverbraucher weiter verkauft worden seien, die von der Manipulation nichts hätten ahnen können.

Das Software Update sei nicht geeignet, die Grenzwerte der Schadstoffklasse einzuhalten. Nach einem Software Update würden die Fahrzeuge weniger Leistung bei höherem Verbrauch aufweisen. Außerdem komme es zu erhöhtem Verschleiß bzw. Problemen mit Verunreinigungen oder Verstopfungen an anderen Komponenten. Nach der Nachbesserung würde zudem ein Minderwert verbleiben.

Von dem Kaufpreis sei der Wertersatzanspruch in Höhe von 2.162,56 € anzurechnen, wobei eine Gesamtlaufleistung von 500.000 km zugrunde zu legen sei. Außergerichtliche Kosten könne er nach einer 1,7 Geschäftsgebühr verlangen.

Die Beklagte hat behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei stets technisch sicher und fahrbereit gewesen. Es verfüge über alle erforderlichen Genehmigungen und die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung sei unverändert wirksam. Dem Kläger sei kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Es liege bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, da die streitgegenständliche Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke, sondern dazu führe, dass Abgase beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus ( "NEFZ" ) in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreicht hätten und die Software nicht im realen Fahrbetreib auf das Emissionskontrollsystem einwirke. Die Tatsache, dass das Fahrzeug des Klägers mit einer Software ausgestattet gewesen sei, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand beeinflusse, ändere nichts an dem Bestand und der Wirksamkeit der Typengenehmigung. Die Voraussetzungen des § 826 BGB habe der Kläger weder schlüssig vorgetragen, noch seien sie ersichtlich. Insbesondere habe kein Vorstandsmitglied den Einsatz der Umschaltlogik gebilligt, angeordnet oder geduldet. Keines der Vorstandsmitglieder habe die Vorstellung oder gar die Absicht gehabt, die Kunden zu schädigen. Sie, die Beklagte, treffe in diesem Zusammenhang auch nicht die sekundäre Darlegungslast.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs an den Kläger einen Betrag von 17.678,09 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Das Landgericht hat zudem festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 826 BGB zu, denn die Beklagte habe den Kläger vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt, indem sie den Motor des Fahrzeugs mit der in Rede stehenden Systemsoftware in Verkehr gebracht habe. Die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware sei gesetzeswidrig. In der Verwendung von Abschalteinrichtungen, die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern würden, liege ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art 3 Nr. 129 der Verordnung ( EG ) Nr. 715/2007. Bei verständiger Auslegung müsse die von der Beklagten installierte Programmierung als Abschalteinrichtung angesehen werden. Die schädigende Handlung sei der Beklagten zuzurechnen. Es sei davon auszugehen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht habe. Der Vortrag der Beklagten, hierzu keine Erkenntnisse zu haben, sei nicht ausreichend substantiiert und damit unerheblich. Die Beklagte hätte konkret darlegen müssen, auf welcher Entscheidungsebene innerhalb ihres Konzerns, wer die Anweisungen zum Einbau der Software gegebene habe. Indem sie das nicht getan habe, habe sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Der Kläger habe naturgemäß keinen Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten gehabt, sondern sei insoweit auf Presseberichte u.ä. angewiesen. Den ihm zumutbaren Vortrag habe er mit dem Vortrag der Primärtatsache der Kenntnis der damaligen Vorstände erbracht. Dass dem entgegen in ihrem Vorstand keine Kenntnis bestanden habe, habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Sie habe die Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Software abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen.

Die Beklagte habe dem Kläger den Schaden auch vorsätzlich zugefügt und sittenwidrig gehandelt. Mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte müsse davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten klar gewesen sei, dass die Beklagte Dieselmotoren in eigenen Fahrzeuge verbaue und verkaufe, die hinsichtlich der Abgaswerte nicht den einschlägigen Vorschriften entsprochen hätten und dass damit die Kunden der Beklagten selbst wirtschaftlich nachteilige Kaufverträge abgeschlossen hätten.

Der abzuziehende Vorteilsausgleich errechne sich unter Berücksichtigung des Kilometerstandes zum Schluss der mündlichen Verhandlung und bei Zugrundelegung einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km mit 4.621,91 €. Der Kläger habe einen Anspruch auf Verzinsung der Hauptforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit. Schließlich folge der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren aus § 826 BGB, wobei aber nur eine Geschäftsgebühr von 1,3 anzusetzen sei.

Hiergegen richten sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung und der Kläger mit seiner Anschlussberufung.

Die Beklagte trägt vor, ihr sei bereits keine Schädigungshandlung vorzuwerfen, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen würde. Darüber hinaus sei dem Kläger kein Schaden entstanden, für den eine Handlung von ihr kausal geworden wäre. Insbesondere fehle es an dem notwenigen Schädigungsvorsatz ihrer Organe.

Das Landgericht habe die Vorschriften der VO ( EG ) 715/2007 falsch ausgelegt. Bei der streitgegenständlichen Software handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Der Kläger habe keine Umstände vorgetragen, aus welchen sie hätte erkennen können, dass für ihn die Funktionsweise der Software von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sei. Die Annahme des Landgerichts, sie habe den Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt, sei unhaltbar. Die vom Landgericht zur Begründung der Sittenwidrigkeit herangezogenen Motive der Gewinnerzielungsabsicht seien nicht verwerflich. Entgegen der Auffassung des Landgerichts treffen sie auch keine sekundäre Darlegungslast. Der Kläger habe die Voraussetzungen des § 826 BGB bereits nicht schlüssig vorgetragen. Zudem habe das Landgericht ihren Vortrag unberücksichtigt gelassen, dass nach dem derzeitigen Stand der internen Ermittlungen keine Erkenntnisse dafür vorliegen würden, dass Vorstandsmitglieder im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses Kenntnis von der Software gehabt oder die Entwicklung oder Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Die Voraussetzungen für die Anwendung der sekundären Darlegungslast lägen aus unterschiedlichen Gründen nicht vor. Zum einen fehle es an substantiierten Vortrag des Klägers zum anderen sei ihr, der Beklagten, weiterer Vortrag nicht zumutbar. Die Behauptungen des Klägers seien "ins Blaue hinein" erfolgt und vor dem Hintergrund der von dem BGH aufgestellten Anforderungen an die sekundäre Beweislast unschlüssig. Ihr könne nicht vorgeworfen werden, die zumutbaren Nachforschungen nicht vorzunehmen. Ausführlichere positive oder negative Informationen seien ihr nicht zumutbar. Dabei sei auch zu berücksichtigten, dass von ihr verlangt werde, Informationen preiszugeben, die dem Kläger möglicherweise zum Prozesssieg verhelfen würden.

Das Landgericht habe zudem rechtsfehlerhaft eine Zurechnung nach § 31 BGB unter Rückgriff auf die Grundsätze der Lehre vom Organisationsmangel vorgenommen. In der vorliegenden Konstellation sei der Rückgriff auf diese Rechtsfigur verfehlt. Reine Verkehrssicherungspflichtverletzungen genügten nicht den durch die "Sittenwidrigkeit" der schädigenden Handlung gesteigerten Unrechtsanforderungen des § 826. Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht ihr unterstellt, "die Manipulation" mit dem Zweck der "Kostensenkung" und der Erlangung von "Wettbewerbsvorteilen" vorgenommen zu haben. Dabei habe das Landgericht insbesondere ihren Vortrag übergangen, das Fahrzeug habe keinen auf den Einbau der Software zurückgehenden Wertverlust erlitten. Auch habe das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass das bei dem Fahrzeug des Klägers durchgeführte Software-Update erfolgreich gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 26.10.2019 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er beantragt ferner im Wege der Anschlussberufung,

das am 26.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 4.621,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.695,82 € sowie weiteren Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 22.300,- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise,

das am 26.10.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Mönchengladbach abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.345,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.695,82 € sowie weiteren Zinsen aus einem Betrag in Höhe von 22.300,- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger ist nunmehr der Ansicht, von dem Kaufpreis sei kein Nutzungsersatz im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen. Er könne die vollständige Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Das Landgericht habe keine Nutzungen anrechnen dürfen, da die Beklagte diese Einrede nicht in das Verfahren eingeführt habe. Denn es bestehe kein Schadensposten, dem der Vorteil nach seiner Art entspreche. Zudem habe das Landgericht die gezogenen Nutzungen fehlerhaft berechnet. Die geschätzte Gesamtlaufleitung von 250.000 km sei zu gering. Darüber hinaus könne er Zinsen nach § 849 BGB verlangen.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten verteidigt er das Urteil des Landgerichts und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Es sei unstreitig, dass Mitarbeiter Kenntnis von dem Einsatz der Manipulationssoftware gehabt hätten. Sogar eine interne Warnung im Jahr 2011 sei unstreitig. Auch habe die Beklagte zu der Kenntnisnahme des B. GmbH im Jahr 2007 geschwiegen, in dem diese die Beklagte vor der Verwendung der Software gewarnt habe.

Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.02.2020 wies das Fahrzeug des Klägers unstreitig eine Laufleistung von 69.214 km auf.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg. Die von dem Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung hat sich durch die weitere Nutzung des Fahrzeugs erhöht.

Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls zulässig. In der Sache hat die Anschlussberufung jedoch keinen Erfolg.

1.

Der Kläger hat auf den Beschluss des Senats vom 25.02.2020 mitgeteilt, dass er die Anmeldung zur Musterfeststellungsklage am 25.04.2019 zurückgenommen hat und dies durch Urkunden belegt. Da die Anmeldung gemäß § 608 Abs. 3 ZPO bis zum Ablauf des Tages des Beginns der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz ( 30.09.2019 ) zurückgenommen werden konnte, besteht für das hiesige Verfahren kein Verfahrenshindernis oder Aussetzungsgrund.

2.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs VW Golf VI gezahlten Kaufpreises ( 22.300,- € ) zu. Hiervon ist ein Vorteilsausgleich in Höhe von 5.683,85 € abzuziehen, so dass - auch unter Berücksichtigung der Laufleistung von 7.373 km bei Vertragsschluss - ein Betrag von 16.616,15 € verbleibt, den die Beklagte Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges zu zahlen hat.

a)

Die Beklagte hat dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt. Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 und der darin verbauten streitgegenständlichen Abschalteinrichtung unter bewusstem Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung stellt eine konkludente Täuschung dar, die bei dem Kläger einen kausalen Irrtum erzeugt hat. Durch die Täuschung ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrages über den streitgegenständlichen VW Golf zu sehen ist. Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig. Auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB sind erfüllt.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfordern eine vorsätzliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. MüKo-Wagner, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rd. 9 mwNw.). Dafür genügt nicht schon der Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten; vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann ( BGH, Urteil vom 15.10.2013, VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 ). Ein Unterlassen verletzt nur dann die guten Sitten, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht ( BGH, Urteil vom 04.06.2013, VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448; MüKo-Wagner, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rd. 9). Unter diese Voraussetzungen fällt auch die Veranlassung zu einem schädigenden Vertragsabschluss durch eine bewusste Täuschung (vgl. Beck OGK, Stand: 01.05.2019, § 826 Rd. 25; BGH, Urteil vom 07.03.1985 - III ZR 90/83, ZIP 1985, 921 ).

aa)

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 und der darin verbauten streitgegenständlichen Abschalteinrichtung unter bewusstem Verschweigen der gesetzwidrigen Softwareprogrammierung stellte eine konkludente Täuschung der Beklagten dar. Die Beklagte als Herstellerin gibt mit der Inverkehrgabe ihrer Fahrzeuge die Erklärung ab, das Fahrzeug sei entsprechend seines Verwendungszwecks im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar und verfüge über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis, deren Fortbestand nicht aufgrund eines bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannten konstruktiven Eingriffs gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen worden sind, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch Täuschung des zuständigen Kraftfahrtbundesamtes erschlichen ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Auch dies bestätigt der Hersteller zumindest konkludent mit der Inverkehrgabe ( vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863 ).

Eine uneingeschränkte Nutzbarkeit des klägerischen Fahrzeugs war indes nicht gegeben, weil das Fahrzeug über keine dauerhafte ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Hinweisbeschluss vom 08.01.2019 ( VIII ZR 225/17, MDR 2019, 416 ) an. Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich um eine solche nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässige Abschalteinrichtung. Infolge dieser nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässiger Weise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung war der ungestörte Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr gerade nicht dauerhaft gewährleistet und das Fahrzeug nicht zu seiner gewöhnlichen Verwendung geeignet ( BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, MDR 2019, 416 ). Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrs-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder sogar untersagen.

Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann als " nicht vorschriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV anzusehen, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typengenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigtem Typ entspricht ( BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, MDR 2019, 416 ).

Das Fahrzeug des Klägers verfügte entgegen des konkludenten Erklärungswerts bei der Inverkehrgabe gerade nicht über eine dauerhafte ungefährdete Betriebserlaubnis, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine Abschalteinrichtung enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 1, 2 VO 715/2007/EG zu qualifizieren ist. Aus diesem Grund waren die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der EG-Typengenehmigung nicht gegeben, worüber die Beklagte den Kläger als Kunden getäuscht hat. Dementsprechend hat das KBA die Beklagte durch Bescheid vom 15.10.2015 verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen die "unzulässige Abschalteinrichtung" zu entfernen. Den Bescheid des KBA hat die Beklagte nicht angegriffen.

bb)

Das Vorliegen eines kausalen Irrtums des Käufers, der beinhaltet, dass dieser sich bei Vertragsschluss über einen entscheidungserheblichen Umstand falsche Vorstellungen machte, ist nicht unmittelbare Tatbestandsvoraussetzung des § 826 BGB. Jedoch wird die Sittenwidrigkeit erst aus einer bewussten Täuschung des Vertragsschließenden hergeleitet.

Ein Irrtum des Klägers liegt vor, ohne dass es - wie die Beklagte meint - darauf ankäme, ob er sich über die konkreten Schadstoffausstoß-Mengen des Fahrzeuges bei Vertragsschluss eine Meinung gebildet hatte, oder, ob es ihm auf den Kauf eines besonders umweltfreundlichen Fahrzeugs ankam. Es genügt, dass der Kläger irrtümlich annahm, das Fahrzeug verfüge über eine unanfechtbare Betriebserlaubnis und Zulassung. Dies kann ohne weitere konkrete Feststellungen im Einzelfall angenommen werden, da der Einsatzzweck des Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr als Fortbewegungsmittel dies notwendig voraussetzt. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im April 2015 bereits Kenntnis von der Vorgehensweise der Beklagten gehabt hätte, bestehen nicht. In das Licht der öffentlichen Berichterstattung gerieten die Vorkommnisse erstmals im September 2015 (vgl. Heese, "Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge", NJW 2019, 257, 258).

Die Verteidigung der Beklagten, jeder Verbraucher wisse, dass die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand nicht denen im realen Fahrbetrieb entsprächen, ist schon deshalb unerheblich, da die maßgebliche Täuschung nach dem Vorgesagten nicht primär über die Höhe der Emissionen erfolgte, sondern über die Art und Weise, wie die Typgenehmigung und Fahrzeugzulassung zustande gekommen war.

Darüber hinaus versucht die Beklagte hiermit darüber hinwegzutäuschen, dass die Problematik vorliegend keinesfalls in der eingeschränkten Aussagekraft einer Messung im Rollenprüfstand liegt. Dass eine solche Messung unter Laborbedingungen nicht exakt das Fahrzeugverhalten im Straßenverkehr widerspiegelt (aufgrund idealisierter Straßenbedingungen, fehlender Beladung, anderer Rollwiderstände etc.), ist bekannt. Der zusätzliche Einsatz einer Abschalteinrichtung auf dem Rollenprüfstand hat mit dieser Problematik jedoch gar nichts zu tun. Denn durch das Eingreifen der Abschalteinrichtung und dem Einschalten des Prüfmodus wird gewissermaßen ein anderes Fahrzeug mit anderer Funktionsweise getestet. Die Messung der Werte wird dabei nicht durch die äußeren, unrealistischen Test-Bedingungen verfälscht, sondern durch Manipulation der Funktionsweise des Fahrzeugs selbst.

cc)

Die Entscheidung der Beklagten, dass der mit der streitgegenständlichen Software ausgestattete Motor EA 189 in das Fahrzeug eingebaut und dieses mit der erschlichenen Typengenehmigung in Verkehr gebracht wurde, stellt eine sittenwidrige Handlung dar. Dabei übersieht der Senat nicht, dass allein ein Handeln mit Gewinnstreben nicht als verwerflich zu beurteilen ist. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich vorliegend aus der Tragweite der Entscheidung der Beklagten über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in einen Motortyp, der in eine ungewöhnlich hohe Zahl von Fahrzeugen verschiedener Marken des Konzerns der Beklagten verbaut wird, der Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in den Volkswagen Konzern und den ordnungsgemäßen Ablauf des öffentlich-rechtlichen Genehmigungsverfahrens sowie den bewusst in Kauf genommenen drohenden Folgen für den Käufer in Form einer Stilllegung des erworbenen Fahrzeugs (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19 ). Dieser objektive Sachverhalt lässt auch den Rückschluss auf missbilligenswerte Motive der Beklagten zu. Die Manipulation des Fahrverhaltens im Prüfverfahren kann allein dem Zweck gedient haben, die Emissionsgrenzwerte einzuhalten, obwohl dies jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt nicht oder nicht mit denselben Kosten möglich gewesen ist, ohne gleichzeitig andere technische Einbußen hinzunehmen bei dauerhaft hoher Abgasrückführungsrate. Ein anderer Grund, warum der emissionssparende Modus ansonsten nicht von vornherein ohne Einsatz der Umschaltsoftware ständig hätte in Betrieb sein sollen, ist schlicht nicht vorstellbar (ebenso: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863 ). Die Beklagte selbst hat sich zu etwaigen anderen Motiven nicht geäußert. Ihre Vorgehensweise diente daher letztlich dem rücksichtslosen Gewinnstreben zum Nachteil und Risiko ihrer Kunden.

Die maßgeblichen Tatsachenumstände, aus denen sich diese Schlussfolgerungen ergeben, hat der Kläger sämtlich vorgetragen. Konkrete Handlungen einzelner Personen als Täuschungshandlung zu behaupten, ist dafür nicht erforderlich.

dd)

Durch die Täuschung ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden.

Der Kläger macht als Schaden vorliegend keinen Minderwert des Kaufgegenstandes geltend, sondern begehrt im Ergebnis die Befreiung von dem durch Täuschung zustande gekommenen Vertragsschluss. Daher kommt es weder darauf an, ob das Fahrzeug aufgrund der verbotenen Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert als ohne diese gehabt hätte, noch ob es den Kaufpreis nicht wert war. Der Kläger hätte auf Grundlage von § 826 BGB ohnehin keinen Anspruch auf das positive Interesse, d.h. so gestellt zu werden, als hätte das Fahrzeug ohne aktivierte Abschalteinrichtung und ohne Softwareupdate die Typgenehmigung erhalten. Vielmehr kann er nach dem Grundsatz der Naturalrestitution ( § 249 BGB ) nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Täuschung gestanden hätte. Dann aber hätte das erworbene Fahrzeug immer noch dieselben technischen und wertbildenden Eigenschaften aufgewiesen; jedoch hätte der Kläger es in Kenntnis aller Tatsachen möglicherweise nicht erworben (vgl. Riehm, "Deliktischer Schadensersatz in den Diesel-Abgas-Fällen", NJW 2019, 1105, 1107).

Dieser Umstand allein stellt nach dem weiten Verständnis des § 826 BGB einen Schaden im Sinne der Vorschrift dar. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung ( BGH, Urteil vom 19.07.2004, II ZR 402/02, BGHZ 160, 149; MüKo-Wagner, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 41 m.w.N.), selbst wenn dieser eine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht ( MüKo-Wagner, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 41). Der konkrete Nachteil, der nach § 826 BGB ausgeglichen werden soll, muss nach dem Schutzzweck der Norm bei wertender Betrachtung subjektbezogen ermittelt werden. Voraussetzung ist daher nur dass der Vertragsschluss ungewollt ist und der Betroffene diesen ohne das haftungsbegründende Verhalten nicht geschlossen hätte, und dass der Vertragsgegenstand für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist ( BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, NJW-RR 2015, 275, BGH, Urteil vom 10.07.2007, VI ZR 192/96, BGHZ 173, 169 ).

Dies ist vorliegend zu bejahen, denn aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung und der Täuschung hierüber war die Fahrzeugzulassung gefährdet bzw. drohte zumindest die Verhängung von Auflagen ( vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019 , 13 U 142/18, ZIP 2019, 863; OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019,18 U 70/18, MDR 2019, 222; Harke, "Herstellerhaftung im Abgasskandal", VuR 2017, 83; Heese, "Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge", NJW 2019, 257; Beck OGK, Stand 01.05.2019; § 826 Rn. 168 ). Dementsprechend hat der BGH im Zusammenhang mit vertraglichen Gewährleistungsansprüchen ausgeführt, dass einem solchen Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung fehle ( vgl. BGH, Hinweisbeschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, NJW-RR 2019, 1133 ).

Der Umstand, dass das KBA das nachträgliche Software-Update genehmigt, und bescheinigt, dass die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Genehmigung nunmehr vorliegen und der Kläger das Update am 20.09.2016 hat aufspielen lassen, lässt den Schaden nicht entfallen. Denn maßgeblich für die Beurteilung des Schadens ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Bei dem durchgeführten Softwareupdate handelt es sich lediglich um ein Angebot der Schadenswiedergutmachung (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863; Heese, "Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge", NJW 2019, 257 ).

Der Kläger hat durch die Annahme des Angebots und das Aufspielenlassen des Updates diese Form der Schadenswiedergutmachung gemäß § 364 BGB nicht als Erfüllung seines Ersatzanspruchs akzeptiert hat und sich deshalb auch keiner weitergehenden Ansprüche begeben. Ob eine andere als die geschuldete Leistung als Erfüllung akzeptiert wird, ist durch interessengerechte Auslegung zu ermitteln, wobei insbesondere bei konkludentem Verhalten in Zweifelsfällen nicht von der Leistung an Erfüllung statt auszugehen ist ( vgl. BeckOK BGB, Stand 01.05.2019, § 364 Rd. 3). Ausdrückliche Erklärungen hat der Kläger in diesem Zusammenhang nicht abgegeben und werden von der Beklagten auch nicht behauptet. Der Hinnahme des angebotenen Updates kann nicht die konkludente Erklärung beigemessen werden, der Kläger verzichte auf weitergehende Ansprüche. Denn zu dem Software-Update war er bereits deshalb faktisch gezwungen, um zunächst unmittelbar die Stilllegung des Fahrzeuges zu verhindern. Außerdem hat der Kläger zu den negativen Auswirkungen des Updates vorgetragen. Im Hinblick auf diesen Vortrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger das Update als Erfüllung akzeptiert hat.

Eine andere Auslegung gebietet auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben ( § 242 BGB) im Hinblick auf den von der Beklagten vorgetragene geringen Kostenaufwand für das Aufspielen des Updates. Andere Gründe, warum sich der Kläger auf diese kostengünstige Möglichkeit der Schadensbeseitigung einlassen müsste, sind nicht ersichtlich. Eine dem § 439 Abs. 4 BGB vergleichbare Vorschrift existiert im Deliktsrecht bzw. im allgemeinen Schadensrecht aus gutem Grund nicht. Der Schuldner eines Anspruchs wegen arglistiger Täuschung ist insoweit nicht schutzwürdig.

ee)

Für die Darlegung eines ursächlichen Zusammenhanges zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt es im Rahmen der Haftung aus § 826 BGB wegen des erschlichenen Vertragsschlusses, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat ( BGH, Urteil vom 12.05.1995, V ZR 34/94, NJW 1995, 2361). Wie bereits im Rahmen des Irrtums ausgeführt, kann aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Kläger in Kenntnis der Ungewissheit über den Bestand der Fahrzeugzulassung das Fahrzeug nicht erworben haben würde ( vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2016, Rn. 1895c). Denn damit wäre der ausschließliche Zweck des Fahrzeuges, nämlich der der Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr, weggefallen.

Die Entscheidung der Beklagten, den mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor des Typs EA 189 in das streitgegenständliche Fahrzeug einzubauen, war nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umstände geeignet, den Schaden herbei zu führen. Vielmehr waren die Motoren gerade für den Einbau in die für die Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eigensetzen Software nur dann sinnvoll, wenn weder die zuständigen Stellen noch Händler noch Kunden informiert werden würden ( OLG Köln, Beschluss vom 03.01.2019, 18 U 70/18; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19 ).

Auch die Berücksichtigung des Schutzzwecks des hier verletzten Verhaltensgebotes der Beklagten führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar gilt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung allgemein, dass die Ersatzpflicht auf solche Schäden beschränkt ist, die in den Schutzzweck des verletzten Gebotes oder Verbotes fallen ( BGH, Urteil vom 11.11.1985, II ZR 109/84, NJW 1986, 837 ). Vorliegend war jedoch schon die Entscheidung der Beklagten, die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Motoren des Typ 189 in den zur Veräußerung anstehenden streitgegenständlichen VW Golf einzubauen und an den ahnungslosen Kunden zu übergeben, sittenwidrig ( OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19 ). Der Sinn des entsprechenden Verhaltensverbotes liegt dabei gerade in der Vermeidung solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat. Auf den lediglich öffentlich-rechtlichen Schutzcharakter des § 27 EG-FGV kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

ff)

Die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB sind ebenfalls erfüllt.

Der Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB muss sich auf sämtliche die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände erstrecken und als weiteres Tatbestandsmerkmal auch die Schädigung umfassen. Dabei ist jedoch keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Ziels vorausgesetzt; es genügt vielmehr bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss ( vgl. BGH, Urteil, vom 13.09.2004, II ZR 276/02, NJW 2004, 3706 m.w.N.).

Unzweifelhaft geschahen die Einwicklung und der Einbau der Software bewusst und zielgerichtet. Auch lässt dies unmittelbar den Rückschluss zu, dass der diesbezügliche Entscheider die Täuschung der Genehmigungsbehörden beabsichtigte und eine daraus resultierende Schädigung der späteren Fahrzeugkäufer zumindest billigend in Kauf nahm. Die Software ist ihrer Natur nach einzig dazu gedacht, auf dem Rollenprüfstand ein Abgasverhalten zu demonstrieren, dass das Fahrzeug im normalen Gebrauch im Straßenverkehr zu keinem Zeitpunkt an den Tag legt. Die jetzige Argumentation der Beklagten, dass dies den Regeln entsprochen habe, weil das Fahrzeug ohnehin nur auf dem Rollenprüfstand die für die Genehmigung erforderlichen Emissionswerte einhalten müsse, ist abwegig und kann nicht als Begründung für eine etwaige Gutgläubigkeit der Entwickler herangezogen werden. Sinn und Zweck der Überprüfung des Emissionsverhaltens ist für jedermann offensichtlich die Kontrolle und Begrenzung der tatsächlichen Emissionen im Straßenverkehr beim täglichen Gebrauch und nicht nur in der einmaligen Prüfsituation. Dass sich der Gesetzgeber für ein Prüfverfahren entschieden hat, das die Emissionen nur unter Laborbedingungen und nicht unter realen Bedingungen feststellt, lässt nicht darauf schließen, dass es ihm auf die realen Emissionen nicht ankam. Vielmehr ist von den erzielten Werten im Prüfverfahren durch Kalkulation gewisser Aufschläge auf das reale Emissionsverhalten rückzuschließen. Dass diese Kalkulation nicht mehr aufgeht, wenn im Prüfverfahren eine völlig andere Abgasrückführungsrate vorgeführt wird als im normalen Fahrbetrieb, ist ebenfalls für jedermann nachvollziehbar und offensichtlich. Eine Gutgläubigkeit der Entwickler im Hause der Beklagten dahingehend, die Software wäre von den zuständigen Behörden bei Offenlegung gebilligt worden, ist deshalb auszuschließen. Dies gilt erst recht aufgrund des Umstandes, dass Abschalteinrichtungen gemäß Art. 5 Abs. 2 EG (VO) 715/2007, die als Umgehungsstrategien in den Emissionsprüfverfahren bereits erkannt waren, umfassend verboten waren. Dies musste dem bei der Beklagten tätigen Fachpersonal zwingend bekannt sein, da es im Rahmen der Entwicklung zu ihren Aufgaben gehörte, sich mit den Anforderungen an die Emissionsgrenzwerte zu befassen und auf welche Weise diese im Prüfverfahren eingehalten werden konnten. Selbst wenn die Entwickler der Beklagten daran geglaubt haben sollten, eine Gesetzeslücke in Bezug auf Abschalteinrichtungen gefunden zu haben, die eine noch gesetzeskonforme Umgehung des Art. 5 VO (EG) 715/2007 darstellte, musste ihnen die Zweifelhaftigkeit und Unsicherheit dieser Auslegung der geltenden Regeln bewusst sein. Insbesondere, dass sie damit den ersichtlichen Zweck der Normen konterkarieren würden, war offensichtlich ( vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863 ).

Jedenfalls aber ließen die Entscheider der Beklagten die Prüfbehörden bewusst im Unklaren über die Funktionsweise ihrer Software und gingen bewusst das Risiko ein, dass diese nachträglich entdeckt und für unzulässig befunden wurde. Damit ist auch zugleich der zumindest bedingte Schädigungsvorsatz begründet. Nicht erforderlich ist dafür, dass die konkrete öffentlich-rechtliche Rechtsfolge und die unter Umständen im Ermessen der Behörden stehende Folgenentscheidung vorhergesehen wurden. Jedenfalls war den Entwicklern und Entscheidern bei der Beklagten aufgrund ihres Sachwissens bekannt, dass die Betriebserlaubnis und Zulassung der mit diesem Motor ausgestatteten Fahrzeuge akut gefährdet war. Die hiermit befassten Personen im Hause der Beklagten hatten somit Vorsatz in Bezug auf sämtliche, die sittenwidrige Schädigung begründenden Merkmale.

Bereits diese zugrunde zu legenden äußeren Umstände und die Tragweite der Entscheidung die streitgegenständliche Software in Kenntnis deren Funktionsweise in die Motorsteuerung sämtlicher Motoren des Typs EA 189 einzubauen, sprechen für ein vorsätzliches Verhalten eines Vorstandsmitglieds oder eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten.

§ 31 BGB regelt unmittelbar die Zurechnung der Haftung im Verein für denjenigen Schaden, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Nach allgemeiner Meinung ist dies auf juristische Personen wie auch die Beklagte als Aktiengesellschaft analog anzuwenden. Als verfassungsgemäß berufene Vertreter außerhalb des Vorstandes lässt der BGH über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch sogenannte "Repräsentanten" genügen. Entscheidend ist, dass der betreffenden Person durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensgemäße Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind und sie diese dadurch repräsentieren kann ( vgl. BGH, Urteil vom 15.01.1985, VI ZR 8/83, NJW-RR 1986, 281; BGH, Urteil vom 05.03.1998, III ZR 183/96, NJW 1998, 1854 m.w.N.; MüKo-Leuschner, BGB, 8. Aufl. 2018-, § 31 Rn. 14 f.). Hierunter hat der BGH unter anderem Filialleiter von Banken oder Warenhäusern, Chefärzte und Abteilungsleiter gefasst (vgl. die Nachweise bei MüKo-Leuschner BGB, 8. Aufl. 2018, § 31 Rn.16). Verallgemeinernd soll es sich dabei nach einer Auffassung um solche Personen handeln, die dem Leitbild des leitenden Angestellten entsprechen ( vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Auf. 2017, § 31 Rn. 6).

Unter diese Definition würde jedenfalls diejenige Person im Hause der Beklagten fallen, die - mit welcher Funktionsbezeichnung auch immer - im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Entscheidung für die Entwicklung und den serienmäßigen Einsatz der Software getroffen hat. Dies kann nur jemand mit herausgehobener Stellung und Verantwortung in dem börsennotierten Unternehmen der Beklagten gewesen sein. Insbesondere erscheint es ausgeschlossen, dass dies im Verborgenen durch einen einfachen Angestellten ohne Kenntnis und Billigung zumindest eines Repräsentanten der Beklagten, viel wahrscheinlicher jedoch auch des Vorstandes im formellen Sinne, geschehen ist. Zum einen würde es hierfür an der nachvollziehbaren Motivation fehlen. Selbst wenn dies ursprünglich aus einem Karriere-Streben heraus geschehen wäre, würde dies notwendig voraussetzen, dass die fachlich zuständigen Entwickler und letztlich die Personalverantwortlichen hiervon auch Kenntnis erlangen, um die technischen Errungenschaften entsprechend zu würdigen. Bei Einhaltung der regulären Entscheidungshierarchien innerhalb des Unternehmens der Beklagten wäre ebenfalls nicht vorstellbar, dass hierüber keine Person mit leitender Entscheidungsbefugnis Kenntnis gehabt haben sollte bei einem zentralen Bauteil des Motors und dem jetzt realisierten und vorhersehbaren Schädigungspotential für das Unternehmen der Beklagten.

Wenn man den Begriff des Repräsentanten so weit fasst, dass hierunter jeder leitende Angestellte fällt, dürfte auch die Auffassung zutreffend sein, dass zwingend entweder der Vorsatz eines solchen Repräsentanten oder alternativ eines weisungsabhängigen Angestellten vorlag, der dann alternativ eine Haftung aus § 831 BGB begründen würde (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 863; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/18 ).

Es findet auf diese Weise keine unzulässige Wissenszusammenrechnung statt. Der BGH hat hierzu entschieden ( Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15 , NJW 2017, 250), der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lasse sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die "im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt werde. Insbesondere lasse sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass bei Mitarbeitern einer juristischen Person vorhandene kognitive Elemente mosaikartig zusammengesetzt würden. Dies ist vorliegend jedoch auch nicht der Fall. Denn wer die ihrer Natur nach auf Täuschung angelegte Software entwickelt und einsetzt, in dessen Person sind notwendig alle Wissens- und Willenselemente des Vorsatzes bezogen auf eine sittenwidrige Schädigung vorhanden.

Nach diesen Überlegungen bedurfte es schon keines weiteren konkreteren Vortrags zu den einzelnen handelnden Personen im Unternehmen der Beklagten.

Der Kläger hat aber bereits in der Klage behauptet, die Entwicklung der Manipulationssoftware sei entweder aus der Führungsebene der Beklagten angeordnet oder zumindest von dieser gebilligt worden. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. In der Berufungserwiderung hat der Kläger nunmehr auf konkrete Vorkommnisse und Artikel Bezug genommen. Die Beklagte hat sich mit ihrem pauschalen Bestreiten darauf beschränkt zu wiederholen, dass sie keine Erkenntnisse dazu habe, dass "Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne" Kenntnis von der Software hatten bzw. diese billigten. Die umfangreichen Ermittlungen liefen noch. Weiterer Vortrag sei ihr nicht zumutbar und liefe auch auf einen Ausforschungsbeweis hinaus. Hier irrt die Beklagte.

Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass die nähere Darlegung dem Behaupteten nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände dazulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden ( BGH, Urteil vom 18.01.2018, I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 ).

So liegt der Fall hier ( vgl. zur sekundären Darlegungslast: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 863; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/18; OLG Köln, Beschluss vom 29.11.2018 , 18 U 70/18; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18 ). Der Kläger hat alles in seiner Macht Stehende getan und seine begründeten Vermutungen in zulässiger Weise als Behauptungen formuliert. Konkreteren Vortrag zu den im Einzelnen handelnden Personen und Entscheidungsstrukturen im Hause der Beklagten kann er nicht erbringen, da es sich hierbei um Interna der Beklagten handelt, auf die der Kläger keinen Zugriff hat. Die Beklagte kann sich auch nicht gemäß § 138 ZPO darauf zurückziehen, sie habe selbst keine Kenntnis trotz umfangreicher Nachforschungen, die jedoch nicht abgeschlossen seien. Dabei dürfte es grundsätzlich für die Kenntnisse der Beklagten auf deren verfassungsgemäße Vertreter im engeren Sinne, also den eigentlichen Vorstand, als prozessuale Parteivertreter ankommen. Zum einen hat sich die Beklagte jedoch schon nicht zu solchen allgemeinen Umständen erklärt, die ihr auch ohne jedwede Nachforschungen bekannt sind, nämlich dazu, wer regelmäßig für die Entscheidung des Einsatzes einer solchen Software in der Motorsteuerung zuständig wäre und wie dieser Entscheidungsprozess abläuft, also welche Personen nach welchem Prozedere daran beteiligt sind. Aufgrund der starken Verdachtslage hätte sie ferner Möglichkeiten aufzeigen müssen, wie es einem nicht leitenden Angestellten möglich gewesen sein sollte, und was seine Motivation hierfür gewesen sein sollte, die Software im Alleingang ohne Kenntnis der Repräsentanten der Beklagten heimlich einzuführen.

Der Beklagten ist die Anstellung von Nachforschungen zumutbar, die mittlerweile auch abgeschlossen sein könnten. Der Anspruchsgegner, den eine sekundäre Darlegungslast trifft, kann zu Nachforschungen im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet sein einschließlich der Mitteilung, welche Erkenntnisse er dabei über eine mögliche Verletzungshandlung gewonnen hat. Vorliegend ist die Anstellung von Nachforschungen zumutbar, da der Entscheidungsprozess betreffend die fragliche Software in den Unterlagen der Beklagten dokumentiert sein müsste. Auch wenn dies - in Kenntnis der Gesetzwidrigkeit - eventuell nicht so offen wie bei regulären Vorgängen zu erwarten ist, ist nicht vorstellbar, dass es hierüber keinerlei textliche Dokumente oder sonstige Erkenntnisgrundlage gibt. Soweit sich die Beklagte darauf beschränkt zu behaupten, die umfangreiche Auswertung sei nicht abgeschlossen, genügt sie ihren Darlegungsobliegenheiten hiermit nicht. Nach über 3 Jahren angeblich intensiver Nachforschungen, unter anderem durch externe Berater, erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass sie noch nicht einmal ein Zwischenergebnis präsentieren könnte. Der konkrete Stand ihrer Ergebnisse wäre zumindest vorzutragen. Anstatt der pauschalen Behauptung, die Untersuchung habe keine Anhaltspunkte für die Kenntnis von einzelnen Vorstandsmitgliedern ergeben, wäre vielmehr positiv vorzutragen gewesen, auf welche Personen die Softwareeinführung denn zurückging.

Aufgrund des nicht hinreichenden Bestreitens der Beklagten ist das Vorbringen des Klägers zum Vorsatz somit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

b)

Als Rechtsfolge kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne den Vertragsschluss gestanden hätte und damit in erster Linie - wie beantragt - Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs beanspruchen.

Zutreffend hat das Landgericht unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs einen Wertersatz für die gezogenen Nutzungen abgezogen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19 ). Nach der Rechtsprechung des BGH dürfen dem Geschädigten nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung neben dem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren ( BGH, Urteil vom 12.03.2009, VII ZR 26/06, MDR 2009, 624 ). Der Geschädigte soll durch den Schadensersatzanspruch nicht schlechter, aber auch nicht besser als ohne das schädigende Ereignis stehen. Die über mehrere Jahre tatsächlich erfolgte, uneingeschränkte ausgleichslose Nutzungsmöglichkeit eines Fahrzeugs würde zu einer damit nicht vereinbaren Bereicherung des Geschädigten führen. Die diesbezüglich geltenden Einschränkungen beim Verbrauchsgüterkauf sind auf die deliktische Haftung nicht anwendbar. Dem steht auch keine unangemessene Vorteilsgewinnung der Beklagten aus dem Vorfall entgegen. Zwar ist zuzugestehen, dass ihr durch die übliche Berechnungsweise, orientiert am Kaufpreis, der darin enthaltene Gewinnanteil zufließt. Dies ist jedoch hinzunehmen, da der Käufer insoweit nicht geschädigt ist, wenn man von einem hypothetischen anderweitigen Anschaffungskauf ausgeht.

aa)

Die im Rahmen der Vorteilsaugleichung zu berücksichtigende Entschädigung für die gezogenen Nutzungen berechnet der Senat nach der üblichen Formel:

22.300,- € x ( 69214 - 7.373 = 61.841 km )

Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer

( 250.000 km - 7.373 km = 242.627 km )

Gesamtlaufleistung.

Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ( vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012, IX ZR 334/11; MüKO-Oetker, BGB, 8. Auflage, § 249 Rd. 279 ) wies das Fahrzeug des Klägers eine Laufleistung von 69.214 km auf, so dass sich unter Berücksichtigung der Laufleistung von 7.373 km bei Vertragsschluss eine Nutzungsentschädigung von 5.683,85 € ergibt.

Dabei hat der Senat die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO mit 250.000 km geschätzt. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit spricht dafür, dass das konkrete Fahrzeug VW Golf VI diesen statistischen Mittelwert erreicht hätte. Bei PKW / Kombis / SUV wird je nach Wagenklasse und Motorisierung mit Gesamtlaufleistungen zwischen 10.000 km und 400.000 km gerechnet, wobei bei der Einschätzung der Gesamtfahrleistung nicht nur auf den Motor abzustellen ist, sondern Bezugspunkt das Fahrzeug in seiner Gesamtheit ist ( Reinking / Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage 2016, Rd. 3568 ff. ). Die Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen der Marke VW wird in der Rechtsprechung regelmäßig mit 250.000 km angesetzt ( vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19, mwNw.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 14.02.2020, 2 U 128/19 ).

bb)

Soweit im Zusammenhang mit vom Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen betroffener Dieselfahrzeuge immer mehr Stimmen die Meinung vertreten, der Abzug der Nutzungsentschädigung sei unzulässig, vermag der Senat dem nicht zu folgen ( vgl. etwa: von Mirbach, "Der Vorteilsausgleich bei Nutzungsanrechnung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge", MDR 2020, 129; Heese, "Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge", NJW 2019, 257; Harke, "Herstellerhaftung im Abgasskandal" VuR 2017, 83; Prof. Staudinger, "Vorteilsanrechnung und Verzinsung im Dieselskandal", NJW 2020, 641; OLG Hamburg, Beschluss vom 13.01.2020, 15 U 190/19, NJW 2020 ).

Erhoben wird der Einwand, die Anrechnung von Nutzungen stehe schon quer zum haftungsbegründenden Vorwurf der arglistigen Herbeiführung des Kaufvertrages, denn der Käufer habe ein Fahrzeug kaufen und nicht "mieten" wollen. Ungeachtet dessen liege auf der Hand, dass der wegen Arglist haftende Hersteller die Wertschöpfung des inkriminierten Warenabsatzes nicht doch noch im Wege der Schadensberechnung zeitweilig realisieren dürfe. Für den Hersteller dürfte die deliktische Haftung hiernach rein wirtschaftlich nahezu keinen Unterschied machen und damit sei die Präventionsfunktion des Deliktsrechts verfehlt ( vgl. Heese, "Herstellerhaftung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge NJW 2019, 257 ). Das Argument, der Kunde habe kein Fahrzeug mieten wollen, überzeugt nicht. Der Kunde hatte in der Zeit vom Abschluss des Kaufvertrages bis zu Rückgabe des Fahrzeugs ein gebrauchsfähiges Fahrzeug, das er ohne Einschränkungen genutzt hat. Wie bereits oben unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH ausgeführt, darf der Käufer durch das schädigende Ereignis keine Nachteile erleiden, aber eben auch keine Vorteile hieraus ziehen. Genau darauf würde es aber hinauslaufen, wenn er sich seine Nutzungen nicht anrechnen lassen müsste. Diese Auffassung vernachlässigt somit, dass die deutsche Zivilrechtsordnung als Rechtsfolge einer unerlaubten Handlung nur den Schadensausgleich ( §§ 249 ff. BGB ), nicht aber eine Bereicherung des Geschädigten vorsieht. Die Bestrafung und die Abschreckung sind mögliche Ziele des Straf- und des Ordnungswidrigkeitenrechts, wobei die Geldstrafe oder Geldbuße allerdings an den Staat fließt, nicht aber Ziele des Zivilrechts ( vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, ZIP 2019, 863 ). Eine andere Sichtweise widerspricht dem im deutschen Recht geltenden Bestrafungsmonopol des Staates mit den dafür eingeführten besonderen Verfahrensgarantien. Im Hinblick darauf sind ausländische Urteile auf Schadensersatz von nicht unerheblicher Höhe wegen Verstoßes gegen den materiellen ordre public in Deutschland regelmäßig nicht vollstreckbar ( vgl. BGH; Urteil vom 04.06.1992, IX ZR 149/91 ). Die Berechnung des Vorteilsausgleichs dient allein dem Zweck, die tatsächlich dem Geschädigten zugeflossenen Nutzungsvorteile abzuschöpfen.

Dementsprechend stellt die Berechnung des Nutzungsersatzes nach der Rechtsprechung auch nicht auf den ( höheren ) Mietwert der Sache ab, sondern allein auf die mit dem Gebrauch verbundene Abnutzung. Typisierend wird im Rahmen der Schätzung zulässigerweise - im Übrigen zu Lasten des Herstellers - in Kauf genommen, dass, dass der überproportionale Wertverlust von Kraftfahrzeugen in den ersten Jahren des Gebrauchs nicht gesondert berücksichtigt wird (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Rd. 1163).

Weiter wird eingewandt, die Berücksichtigung des Nutzungsersatzes verbiete sich im Hinblick auf den Zweck der Haftung für Verstöße gegen die hier zugrunde liegenden europarechtlichen Normen. Der maßgebliche Effektivitätsgrundsatz steuere auch die Frage des Vorteilsausgleichs, es dürfe nicht zu einer unbilligen Belastung des Geschädigten und unbilligen Entlastung des Schädigers kommen, die aber stets drohe, wenn der Zweck der einschlägigen Haftungsnorm frustriert werde. Hierbei wird übersehen, dass es bereits an einer unbilligen Belastung des Geschädigten fehlt. Dieser muss sich ausschließlich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegenhalten lassen, nicht etwa zusätzlich einen Wertverlust der Sache allein durch Alterung oder den Umstand, dass sein Fahrzeugmodell ein Facelifting erfahren hat oder neuere Modelle auf dem Markt sind. Diese Faktoren bleiben gänzlich unberücksichtigt. Der von dem Kläger gezogene Nutzungsvorteil ist auch keiner, der ohne das schädigende Ereignis bei diesem verblieben wäre. Denn auch ohne das schädigende Ereignis hätte der Kläger mit seinem Fahrzeug am Straßenverkehr teilgenommen und somit die daraus resultierenden Nutzungsvorteile für sich in Anspruch genommen. In diesem Punkt steht er durch das Verhalten der Beklagten nicht schlechter da (vgl. Kammergericht Berlin, Urteil vom 26.09.2019, 4 U 77/18; vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019, 5 U 1318/18, OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19 ).

Hinzu kommt, dass der Kläger zu keinem Zeitpunkt die Erwartung hegen konnte, sein fahrtüchtiges Fahrzeug nutzen zu können, ohne das Risiko der Wertminderung durch fortschreitende Nutzung desselben tragen zu müssen ( Riehm, "Deliktischer Schadensersatz in den Diesel-Abgas-Fällen", NJW 2019, 1105, 1108). Auch dies macht deutlich, dass die vorzunehmende Vorteilsanrechnung nicht unbillig ist.

Ebenso fehl geht das weitere Argument, die einschlägigen europarechtlichen Normen enthielten das Gebot abschreckender Sanktionen, was zu einer Haftung im nationalen Recht nötige, die hier durch die Berechnung des Nutzungsersatzes beeinträchtigt sei. Die Anrechnung widerspreche dem in der Verbrauchgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG nach der Rechtsprechung des EuGHs enthaltenen Gebot der "unentgeltlichen" Nachlieferung ( vgl. Harke, "Herstellerhaftung im Abgasskandal", VuR 2017, S. 83, 90 ). Zwar trifft es zu, dass die einschlägigen europarechtlichen Regelungen dem nationalen Gesetzgeber auferlegen, für Verstöße wirksame Sanktionen zu verhängen, beispielsweise Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007 betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen. Derartige Sanktionen sind aber wie dargelegt, im deutschen Recht regelmäßig dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht vorbehalten. Eine etwaig unzureichende Sanktionierung des Verhaltens durch den Gesetzgeber ist nicht durch die Justiz im Rahmen der zivilrechtlichen Haftung zu korrigieren.

Auch verbietet sich vorliegend eine Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung. Denn in der die Nachlieferung regelnden Richtlinie 1999/44/EG ist in Art. 3 Abs. 3 ausdrücklich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung normiert. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.04.2008, C-404/06; Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1158; BGH, Urteil vom 16.09.2009, VIII ZR 243/08 ). Die Richtlinie verlangt somit die Unentgeltlichkeit nur für die Nachlieferung und nicht für die Rückabwicklung nach Rücktritt, der die schadensrechtliche Rückerstattung des Kaufpreises wirtschaftlich nähersteht. Vor allem aber betrifft die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nur das Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer, nicht dasjenige zum Hersteller ( Riehm, "Deliktischer Schadensersatz in den "Diesel-Abgas-Fällen", NJW 2019, 1105 ).

Regelungen über die Abwicklung von Kaufverträgen oder der deliktischen Schadensersatzpflicht des Herstellers bei Verstößen lassen sich den europarechtlichen Vorschriften zur Typgenehmigung nicht entnehmen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18 ).43/08 ).

Es besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen ( Harke, "Herstellerhaftung im Abgasskandal" VuR 2017, 83 ) oder auszuschließen. Die Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich ein-schränkt (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 1173). Vorliegend war allein die fortdauernde Nutzbarkeit aus Rechtsgründen nicht sichergestellt, auf den tatsächlichen Gebrauch hatte dies aber keinerlei Auswirkungen.

Vertreten wird ferner die Auflassung, die Dispositionsfreiheit des Geschädigten bleibe belastet, wenn an die Stelle der Verpflichtung aus dem Kaufvertrag unter Verweis auf einen "Vorteilsausgleich" die Pflicht zu Leistung von Nutzungsersatz trete. In Folge der Nutzungsanrechnung würde nur der Kaufvertrag beseitigt, nicht aber die Vertragsdurchführung. Jedoch beruhe auch die Vertragsdurchführung in Form der Pkw-Nutzung auf der Täuschung der Herstellerin. In Kenntnis der wahren Tatsachen hätte die Geschädigte die manipulierten Pkw nämlich weder gekauft noch genutzt und erst recht nicht für die - aufgrund eines Verstoßes gegen die Abgasnormen rechtwidrigen - Nutzungen bezahlen wollen ( von Mirach, "Der Vorteilsausgleich bei der Nutzungsanrechnung für manipulierte Diesel-Fahrzeuge", MDR 2020, 129) . Zutreffend ist, dass bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung und den damit verbundenen Stilllegungsrisiken der Kunde den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Hingegen ist nicht ersichtlich, dass die Fahrzeuge nach Bekanntwerden der gesamten Problematik nicht mehr genutzt worden sind.

Vertreten wird auch die Auffassung, dass bei der Gesamtwürdigung aller dargelegten Umstände der vollständige Ausschluss einer Vorteilsanrechnung in Bezug auf die vom Gläubiger gezogenen Fahrzeugnutzungen gerechtfertigt sei. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Nutzungen dem wegen einer sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB einstandspflichtigen Hersteller zugutekommen sollen, der den Käufer täuschungsbedingt zum Vertragsschluss veranlasst hat und ihm eine Weiternutzung des Kraftfahrzeugs geradezu aufdränge. Dogmatisch begründen lasse sich dies in einem solchen Fall durch die fehlende Kongruenz zwischen Vor- und Nachteil sowie die mangelnde Zumutbarkeit für den Geschädigten, und zwar nicht nur in Anbetracht des fortdauernden Eingriffs in die Vertragsfreiheit, sondern auch der Wertung aus der Rückabwicklung im Kauf- bzw. Bereicherungsrecht sowie § 393 BGB ( Prof. Staudinger, "Vorteilsanrechnung und Verzinsung im Dieselskandal" ). Auch diese Gesamtschau führt nach Auffassung des Senats aus den oben dargelegten Gründen zu keiner anderen Beurteilung. Der Rechtsgedanke des § 817 Satz 2 BGB vermag den Vorteilsausgleich nicht auszuschließen, da er bei Ansprüchen aus unerlaubter Handlung gerade keine Anwendung findet ( Palandt-Sprau, BGB, 79. Auflage, § 817, Rd. 12 ).

Schließlich beschränkt sich der in Abzug zu bringende Nutzungsvorteil auch nicht auf die Zeit bis zum Eintritt des Annahmeverzuges ( so: Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 13.01.2020, NJW 2020, 546 ). Dem steht die gesetzliche Wertung des § 302 BGB entgegen. Die Vorschrift des § 302 BGB beschränkt bei Annahmeverzug die Ersatzpflicht gerade nur auf die gezogenen Nutzungen. Es ist kein Grund ersichtlich warum dieser Rechtsgedanke des Annahmeverzuges nicht gelten solle. Der Gesetzgeber hat mit dieser Norm die Wertentscheidung getroffen, dass es der Billigkeit entspricht, eine bestehende Vergütungspflicht nur für mögliche, aber nicht gezogene Nutzungen, nicht aber für tatsächlich gezogene Nutzungen entfallen zu lassen. Es soll somit keine totale Enthaftung, sondern nur eine Haftungserleichterung eintreten, die denselben Grund wie die Erleichterung in § 300 BGB haben. Diese Wertentscheidung des Gesetzgebers, die mit dem allgemeinen schadensrechtlichen Überkompensationsverbot im Einklang steht, darf nicht durch abweichende Billigkeitsentscheidungen des Gerichts ersetzt werden. Dass sich die Rückabwicklung verzögern mag, weil sie gerichtlich durchgesetzt werden muss, steht dem nicht entgegen, sondern ist vielmehr das übliche Ergebnis eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Die Rechtsfolgen einer solchen Verzögerung sind aber nicht durch Billigkeitserwägungen im Rahmen des § 242 BGB zu bestimmen, da der Gesetzgeber die Rechtsfolgen durch die §§ 286 ff. BGB und §§ 293 ff. BGB bereits umfassend geregelt hat.

c)

Einen Anspruch auf Verzugszinsen hat das Landgericht zutreffend aus §§ 288, 289 BGB ab Rechtshängigkeit zuerkannt.

d)

Das Landgericht hat eine Freistellung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr aus § 826 BGB zugesprochen. Gegen die Reduzierung des Gebührenwertes wendet sich der Kläger mit seiner Anschlussberufung nicht.

3.

Antragsgemäß war festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des verkauften Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs gem. § 293 BGB in Annahmeverzug befindet. Der Gläubiger einer Zug-um-Zug-Gegenleistung wird grundsätzlich dadurch in Annahmeverzug gesetzt, dass ihm die Leistung so angeboten wird, wie sie tatsächlich zu bewirken ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1996 - V ZR 292,95 -, NJW 1997, 581). Der Kläger hat der Beklagten sein Fahrzeug mit Schreiben vom 07.12.2017 zur Übergabe angeboten und die Beklagte hat die Annahme des Fahrzeugs abgelehnt.

4.

Die Anschlussberufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Wie oben dargelegt, kann sich der Kläger nicht mit Erfolg gegen den Abzug der Nutzungsentschädigung wenden. Ein Zinsanspruch des Klägers für die Zeit vom Vertragsschluss ( 17.04.2015 ) bis zur Rechtshängigkeit aus § 849 BGB, den der Kläger erstmals mit seiner Anschlussberufung verfolgt, besteht ebenfalls nicht.

Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 849 BGB sind nicht erfüllt. Die Vorschrift billigt dem Geschädigten ohne Nachweis eines konkreten Schadens Zinsen als pauschalierten Schadensersatz für die entgangene Nutzung einer ihm durch den Schädiger entzogenen oder beschädigten Sache zu. Der Zinsanspruch soll den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Die Norm greift nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung, sondern auch in den Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut auch nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird ( BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06 ). Der Regelung kann jedoch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, dass deliktische Schadensersatzansprüche stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen seien, nicht entnommen werden ( BGH, Urteil vom 12.06.2018, KZR 56/16; MüKO-Wagner, BGB, 7. Auflage, § 849, Rd. 2 ff. ). Vielmehr ist maßgeblich der Zweck der Norm zu berücksichtigen, den später nicht mehr nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen ( BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06 ).

Dieser Schutzzweck ist vorliegend gerade nicht betroffen, da der Kläger zwar einen Geldbetrag in Höhe des Kaufpreises weggegeben hat, dafür aber das streitgegenständliche Fahrzeug erworben und übergeben bekommen hat. Dieses Fahrzeug hat er sodann jederzeit nutzen können ( OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, 13 U 149/18; OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019, 5 U 1218/18; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019,13 U 37/19; BeckOK BGB/Spindler, 52. Edition, § 849 BGB Rn. 2; a. A. OLG Oldenburg, Urteil vom 02.11 2019, 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205; OLG Köln, Urteil vom 17.07.2019, 16 U 199/18 ). Ein etwaiger Minderwert des Fahrzeugs hat hierauf keinen Einfluss (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019,13 U 37/19, OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019, 18 U 16/19 ). Zudem ist sicher davon auszugehen, dass der aufgewandte Kaufpreis bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht in dem Vermögen des Klägers verblieben wäre, sondern er den Geldbetrag in den Kauf eines anderen Fahrzeugs investiert hätte. Eine auf dem deliktischen Handeln der Beklagten zurückzuführende entgangene Nutzungsmöglichkeit des Geldes liegt daher ebenfalls nicht vor.

Anders wäre die Frage möglicherweise zu beurteilen gewesen, wenn das Fahrzeug des Klägers aufgrund einer Stilllegungsverfügung bis zum Aufspielen des Updates nicht hätte genutzt werden dürfen. Diese Situation war vorliegend jedoch nicht gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Die Frage, ob die Beklagte durch das Inverkehrbringen das streitgegenständliche Fahrzeug, in dem ein Dieselmotor der C. AG der Baureihe EA 189 verbaut ist und werkseitig mit einer Prüfstanderkennungssoftware ausgestattet ist, ein Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteirichtung in den Verkehr gebracht hat und dadurch sittenwidrig gehandelt hat, hat ebenso grundsätzliche Bedeutung wie die Frage, ob für den Fall des sittenwidrigen Handelns der Beklagten ein Nutzungsersatz abzuziehen ist und Zinsen nach § 849 BGB verlangt werden können. Der BGH hat nur zu der Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung bisher einen Hinweisbeschluss zum Gewährleistungsrecht erlassen.

Streitwert für die Berufung: 17.678,09 €

Streitwert für die Anschlussberufung: 4.621,91 € ( + 2.695,82 € = 7.317,73 € )

Gesamt: 22.300,- € ( § 45 Abs. 2 GKG, Die Zinsforderung bleibt

unberücksichtigt, § 43 Abs. 1 GKG )

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2020/5_U_223_18_Urteil_20200326.html - DE:OLGD:2020:0326.5U223.18.00

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