OLG Köln v. 04.07.2019: Zum neuen Vortrag im Berufungsverfahren und zur Substantiierungspflicht bei behaupteter illegaler Abschalteinrichtung (Thermofenster)

Das OLG Köln (Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18) hat entschieden:

Behauptungen zu einem sogenannten „Thermofenster“ stellen ein neues Angriffsmittel im Sinne der §§ 529, 531 ZPO dar, das im Berufungsrechtszug nicht mehr zuzulassen ist, wenn es nicht bereits in erster Instanz konkret vorgetragen wurde. Die bloße Behauptung, ein Fahrzeug sei mit einem zur Motorenfamilie des OM 651 gehörenden Motor ausgestattet, ist nicht ausreichend, um einen Mangel in Form des Vorhandenseins einer illegalen Abschalteinrichtung schlüssig darzutun. Das bloße Vorhandensein einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung ist allein nicht geeignet, Ansprüche aus §§ 826, 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB zur Entstehung zu bringen, wenn zu den subjektiven Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen nicht ansatzweise mit Substanz vorgetragen worden ist.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 10.10.2018 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - Az. 1 O 42/18 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 540 II, 313a I 1 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

II.

Die Berufung des Klägers war gem. § 522 II ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 II 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 I ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 I ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 II 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 II 1 Nr. 4 ZPO).

Der Kläger ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 07.03.2019 (Bl. 164 ff. d.A.) hingewiesen worden. Er hat innerhalb der ihm gesetzten Frist mit Schriftsätzen vom 18.03.2019 (Bl. 176 ff. d.A.) und vom 19.06.2019 (Bl. 227 ff. d.A.) Stellung genommen. Auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen hält der Senat an seinen im vorgenannten Beschluss geäußerten Erwägungen, auf die Bezug genommen wird, fest. Die Stellungnahmen des Klägers geben ergänzend lediglich Anlass zu folgenden Ausführungen:

1.

Was den nach dem Verständnis des Senates von dem Kläger bislang primär erhobenen Vorwurf anbelangt, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei die gleiche Software zum Einsatz gelangt wie in dem Motor EA 189 der Volkswagen AG, enthält der Schriftsatz des Klägers vom 18.03.2019 keinen weiteren Vortrag. Der Senat nimmt insoweit in vollem Umfang Bezug auf seine Erwägungen im Hinweisbeschluss vom 07.03.2019 (dort Seiten 3 und 4, Bl. 165/165R d.A.). Weitergehende Ausführungen hierzu sind mangels Stellungnahme des Klägers nicht veranlasst.

2.

Soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 18.03.2019 nunmehr den Aspekt des von ihm so bezeichneten "Thermofensters" in den Mittelpunkt seiner Argumentation stellt und erstmals konkret behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit dem Motor OM 651 (Euro 5) ausgestattet, bei dem sich eben diese Problematik stelle, weil außerhalb eines knapp kalkulierten Thermofensters zwischen 20 und 35 Grad Celsius die Abgasrückführung zurückgefahren bzw. abgeschaltet werde, ist zu sehen, dass es sich dabei um ein neues Angriffsmittel handelt. Soweit klägerseits bereits in erster Instanz ein "thermisches Fenster" thematisiert worden ist, ist dies - worauf der Senat bereits in seinem Beschluss vom 07.03.2019 (dort Seiten 4 und 5, Bl. 165 f. d.A.) hingewiesen hat - ausschließlich im Zusammenhang mit der Harnstoffeinspritzung mittels der adblue-Technologie erfolgt, ohne dass diese Ausführungen einen konkreten Bezug zu dem Motor des streitgegenständlichen Klägerfahrzeuges hätten erkennen lassen. Dies ist beklagtenseits bereits in 1. Instanz geltend gemacht und unwidersprochen darauf hingewiesen worden, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über einen SCR-Katalysator verfüge, bei dem allein sich diese Problematik stelle. Angesichts dieses Bestreitens hätte der Kläger, bereits in 1. Instanz konkret darlegen müssen, warum sich die Problematik des sog. "thermischen Fensters" auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug in gleicher Weise stellt wie bei der Harnstoffeinspritzung mittels der adblue-Technologie. Dies ist weder in 1. Instanz noch in der Berufungsbegründung erfolgt. Der Kläger hat sich statt dessen in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht vielmehr darauf beschränkt, lapidar mitzuteilen, sein diesbezüglicher Vortrag sei lediglich beispielhaft zu verstehen. In der Berufungsbegründung hat er dann erneut ohne nähere Begründung ausschließlich auf die - unstreitig nicht einschlägige - Problematik der Harnstoffeinspritzung mittels der adblue-Technologie verwiesen. Auch insoweit ist nicht in der prozessual gebotenen Weise ein Bezug zu dem konkret in Rede stehenden Fahrzeug hergestellt worden. Vor diesem Hintergrund stellen sich die mit Schriftsatz vom 18.03.2019 erstmals aufgestellten Behauptungen zur konkreten Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges von der vom Kläger nunmehr als "Thermofenster" bezeichneten Problematik und zu den konkreten Einzelheiten dieses sogenannten Thermofensters als neues Angriffsmittel im Sinne des §§ 529, 531 ZPO dar, das im Berufungsrechtszug nicht mehr zuzulassen ist, nachdem die Beklagte die klägerseitigen Behauptungen zu den konkreten Einzelheiten des Thermofensters in zivilprozessual zulässiger Weise bestritten hat (vgl. Seite 2 des Schriftsatzes vom 06.06.2019, Bl. 192 R d.A.).

Ungeachtet der formalen Frage der Zulassung des neuen Vorbringens des Klägers vermögen aber die von ihm im Schriftsatz vom 18.03.2019 neu aufgestellten Behauptungen seiner Berufung auch nicht zum Erfolg zu verhelfen. Dies gilt zum einen für die unwidersprochen gebliebene Behauptung des Klägers, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einem zur Motorenfamilie des OM 651 gehörenden Motor ausgestattet. Diese Behauptung ist auch in Verbindung mit den klägerseits vorgelegten Urteilen der 23. Zivilkammer des LG Stuttgart nicht ausreichend, um einen Mangel des Fahrzeuges in Form des Vorhandenseins einer illegalen Abschalteinrichtung schlüssig darzutun. Denn entgegen der von der 23. Zivilkammer des LG Stuttgart vertretenen Auffassung ist es aus Sicht des Senates nicht angängig, sämtliche Motoren dieser Motorenfamilie ohne Berücksichtigung ihrer technischen Merkmale dem Generalverdacht einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterwerfen. Es ist in technischer Hinsicht unmittelbar einleuchtend, dass die Motorsteuerung in Abhängigkeit von Fahrzeugtyp, Volumen und Leistung erfolgt. Dem entspricht die differenzierte Vorgehensweise des KBA mit dem Rückruf nur einzelner mit diesem Motor ausgestatteter Fahrzeugmodelle aus einzelnen Produktionszeiträumen, zu denen das streitgegenständliche Fahrzeug bis heute unstreitig nicht gehört. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 19.06.2019 die in Fahrzeugen GLK 220 aus dem Produktionszeitraum 2012 bis 2015 aufgefundene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung thematisiert, wird ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug (E220 CDI Blue Efficiancy), das kein Fahrzeug dieses Fahrzeugmodells ist, bereits nicht behauptet. Auch die bestrittenen Behauptungen des Klägers das sog. "Thermofenster" betreffend genügen den prozessualen Anforderungen an einen substantiierten Vortrag nicht. Die diesbezüglichen Behauptungen des Klägers sind zum einen - worauf die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 06.06.2019 zutreffend hinweist - in einem entscheidenden Punkt widersprüchlich, als einerseits von einer Reduktion, respektive einer deutlichen Reduktion der Abgasrückführung, andererseits von einer völligen Abschaltung die Rede ist. Eine Erklärung für diesen Widerspruch ist dem Klägervortrag nicht zu entnehmen. Darüber hinaus ist die Behauptung einer temperaturadaptierten Abgasrückführung in dem im streitgegenständlichen Motor OM 651 für sich allein genommen, nicht geeignet, den Tatbestand der vorliegend allein in Betracht kommenden deliktischen Anspruchsgrundlagen zu bejahen. Dies gilt aus Sicht des Senats im Grundsatz unabhängig davon, ob man der 23. Zivilkammer des LG Stuttgart in der rechtlichen Einschätzung zu folgen vermag, bei einer solchen Einrichtung handele es sich ohne Rücksicht auf die technischen Einzelheiten in objektiver Hinsicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der EG-Verordnung 715/2007 (vgl. hierzu LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019, Az. 23 O 172/18, zit. n. juris mit ablehnender Anmerkung Wessel DAR 2019, 277). Denn das bloße Vorhandensein einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug ist allein - worauf der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss hingewiesen hat - nicht geeignet, Ansprüche des Klägers aus §§ 826, 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB zur Entstehung zu bringen. Vielmehr verbleibt es aus Sicht des Senats auch in Ansehung der Stellungnahme des Klägers dabei, dass zu den subjektiven Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen nicht ansatzweise mit Substanz vorgetragen worden ist. Hierzu fehlt es abgesehen von dem vagen Verweis auf nicht näher bezeichnete "derzeitige Medienberichte" unklaren Inhalts (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes vom 18.03.2019, Bl. 179 d.A., und gleichlautend Seite 6 des Schriftsatzes vom 19.06.2019, Bl. 232 d.A.) schlicht an jedwedem Vortrag des Klägers. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 07.03.2019 (dort Seite 6, Bl. 166 R d.A.) ausgeführt hat, setzen die von dem Kläger für sich in Anspruch genommenen Anspruchsgrundlagen in subjektiver Hinsicht einen Vorsatz des in Anspruch genommenen Schädigers voraus. Auf die Ausführungen im vorgenannten Beschluss (dort Ziffer 2, Bl. 166 R d.A.) wird ergänzend Bezug genommen. Der von dem Senat im Hinweisbeschluss vermisste Vortrag dazu, welche Organmitglieder der Beklagten zu welchem Zeitpunkt über welche Kenntnisse verfügten und inwiefern diese Kenntnis oder andere Umstände, ggf. welche, den Rückschluss auf einen Schädigungsvorsatz zulassen, findet sich auch in der Stellungnahme des Klägers vom 18.03.2019 nicht ansatzweise. Insbesondere ist der Verweis auf von der Staatsanwaltschaft Stuttgart durchgeführte Durchsuchungen für sich genommen nicht ausreichend, um konkrete Anhaltspunkte für einen Vorsatz der Beklagten aufzuzeigen, solange nicht zugleich konkrete Ermittlungsergebnisse vorgetragen werden, die auf einen solchen hindeuten. Auch die klägerseits beantragte Beiziehung der Ermittlungsakte scheidet ohne konkreten schriftsätzlichen Vortrag als zivilprozessual unzulässige Ausforschung aus. Der Senat vermag der 23. Zivilkammer des LG Stuttgart auch nicht in der Einschätzung zu folgen, der Schädigungsvorsatz der Beklagten ergebe sich ebenso wie die Sittenwidrigkeit ihres Verhaltens bereits ohne weiteres aus dem vom LG Stuttgart in der vorgenannten Entscheidung angenommenen wissentlichen Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit der vorbezeichneten Einrichtung. Ein Schädigungsvorsatz im Sinne der §§ 825, 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB kann aus Sicht des Senates vielmehr nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Insoweit kann der Kläger auch nicht wie geschehen die sich in den sog. "VW-Fällen" des Motors EA 189 stellende Sachlage für sich fruchtbar machen. Denn hiermit ist der vorliegende Fall aus Sicht des Senats nicht vergleichbar. In den letztgenannten Fällen mag ein solches Bewusstsein der Organe der VW-AG aufgrund der spezifischen Funktionsweise der eingebauten Software - namentlich der Aktivierung eines anderen, im Straßenverkehr bei gleichen Bedingungen nicht zum Einsatz kommenden, sondern ausschließlich für die Prüfsituation entwickelten und nur für diese bestimmten Programmes zur Regulierung des Emissionsverhaltens des Fahrzeuges zum Zwecke der gezielten Beeinflussung des Prüfergebnisses - nahe liegen. Anders ist dies jedoch aus Sicht des Senats bei Emissionsregelungseinrichtungen wie der nunmehr im Schriftsatz vom 18.03.2019 von dem Kläger behaupteten, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor-, respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können. In derartigen Fällen kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die rechtlichen Erwägungen, die das LG Stuttgart in der vorgenannten Entscheidung angestellt hat, seitens der Organe der Beklagten in vollem Umfang nachvollzogen und von diesen in dem Bewusstsein gehandelt wurde, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. insoweit auch das vom Kläger eingereichte Urteil des LG Stuttgart, Az. 22 O 238/18, Bl. 205 ff. d.A.). Vielmehr muss in dieser Situation - selbst wenn man mit der 23. Zivilkammer des LG Stuttgart von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehen wollte - eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare und im übrigen auch vom KBA und dem BMVI geteilte Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Diese kann in Ermangelung gegenteiliger Indizien aus Sicht des Senates auch nicht widerlegt werden. Eine Verkennung der Rechtslage begründet aber selbst im Falle eines fahrlässigen oder gar grob fahrlässigen Handelns nicht den im Rahmen der §§ 826, 823 II BGB in Verbindung mit § 263 StGB geforderten Schädigungsvorsatz. Letzterer erfordert vielmehr das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben, wofür auch der neue Klägervortrag im Schriftsatz vom 18.03.2019 weder Indizien noch belastbare Anhaltspunkte aufzeigt. Dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 II lit. a) EG VO 715/2007 auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrtbundesamt - wie auch das BMVI - offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sog. "Thermofensters" im streitgegenständlichen Fahrzeug haben überzeugen können und einen Rückruf sämtlicher betroffenen Fahrzeuge behördlich bis heute nicht angeordnet worden ist. Insbesondere ein Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges unstreitig ist bis heute nicht erfolgt. Auch die von dem Kläger auf Seite 5 seines Schriftsatzes vom 18.03.2019 (Bl. 180 d.A.) zitierte zusammenfassende Bewertung des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen hat sich gerade nicht im Sinne der klägerischen Rechsauffassung positioniert, sondern die Prüfung der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen - mit Ausnahme der im Motor EA 189 der Volkswagen AG vorhandenen - explizit offen gelassen und der weiteren Klärung durch die jeweils zuständigen Genehmigungsbehörden überantwortet (vgl. den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, S. 119). Schließlich spricht auch der vom LG Stuttgart in der vorgenannten Entscheidung betriebene - erhebliche - Begründungsaufwand aus Sicht des Senates maßgeblich gegen eine klare und eindeutige Rechtslage. Vor diesem Hintergrund scheitern sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen jedenfalls daran, dass der subjektive Tatbestand von dem Kläger nicht schlüssig dargetan worden ist. Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein Bewusstsein und eine billigende Inkaufnahme des - unterstellten - Gesetzesverstoßes kann ferner nicht angenommen werden, dass der vom LG Stuttgart als Begründung für die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten angeführte Wille zur Kostensenkung diese Bewertung trägt. Nicht jedes Streben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung stellt sich per se als verwerflich dar, sondern nur ein solches "um jeden Preis" auch unter in Kauf genommenem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften.

Der Senat hält auch in Ansehung der klägerseits vorgelegten Urteile der 23. Zivilkammer des LG Stuttgart an der im Hinweisbeschluss geäußerten Auffassung fest, dass die Beklagte bei Fehlen jeglicher konkreter Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten im Rahmen der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht gehalten ist, zur Kenntnis und zum Wissensstand ihrer Organe vom Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Einzelnen vorzutragen (vgl. hierzu LG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2019, Az. 23 O 172/18 zit. n. juris). Vielmehr bleibt es dabei, dass für die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast in der gegebenen Situation bei in Gänze fehlendem Klägervortrag kein Raum ist. Dabei verkennt der Senat nicht die Probleme, die die prozessualen Substantiierungsanforderungen gerade in Bezug auf den subjektiven Tatbestand der in Rede stehenden Anspruchsgrundlagen für den Kläger des hiesigen Rechtsstreits mit sich bringen. Dies ist jedoch keine Besonderheit des vorliegenden Falles, sondern eine im Zivilprozess nicht selten anzutreffende prozessuale Situation. Es wird einer Partei häufig nicht erspart bleiben, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält (vgl. BGH NJW 1995, 2111). Diesem Umstand müssen die an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen zwar in gewissem Umfang Rechnung tragen. Eine Überspannung der Substantiierungsanforderungen verbietet sich in derartigen Situationen. Die Grenze ist jedoch dort erreicht, wo die darlegungsbelastete Partei nicht ansatzweise konkrete Anhaltspunkte für ihre Behauptungen vorbringen kann. In eben dieser Weise ist aber der vorliegende Fall gelagert. Hier erscheint es unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange beider Parteien weder sachgerecht noch angemessen, der beweisbelasteten Partei Darlegungserleichterungen, wie die von dem Kläger bemühte Rechtsfigur der sekundären Darlegungslast sie darstellt, zur Anwendung gelangen zu lassen (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 09.01.2019, Az. 28 U 36/18 n.V.). Denn dies würde im Ergebnis dazu führen, dass der Kläger gleichsam von dem Erfordernis jeglichen schlüssigen Sachvortrages enthoben würde.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, (711), 713 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.196,81 € festgesetzt (Antrag zu 1): 16.996,81 €, Antrag zu 2): 200 €, Antrag zu 3): -, § 4 ZPO).

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/koeln/j2019/3_U_148_18_Beschluss_20190704.html - DE:OLGK:2019:0704.3U148.18.00

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