OLG Hamm v. 20.07.2010: Keine Anscheinsvollmacht bei unbeaufsichtigtem Fahrzeugbrief und missbräuchlicher Veräußerung durch Scheinkaufinteressenten

Das OLG Hamm (Urteil vom 20.07.2010 - I-28 U 2/10) hat entschieden:

Verhandelt der Fahrzeughalter mit einer Person, die vortäuscht, Kaufinteressent zu sein, über den Ankauf des Fahrzeugs, begründet ein vorübergehendes unbeaufsichtigtes Liegenlassen des Fahrzeugbriefs keine Anscheinsvollmacht, wenn sich der scheinbare Kaufinteressent im unmittelbaren Anschluss daran gegenüber einen echten Kaufinteressenten als Angestellter des Verkäufers ausgibt und das Fahrzeug veräußert.

Zu den Voraussetzungen einer Haftung für schuldhaftes Nichtverhindern vollmachtloser Vertretung unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Gutglaeubiger Erwerb
und
Gutglaeubiger Erwerb

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 10.12.2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz zu 6/7 dem Kläger und zu 1/7 der Beklagten auferlegt werden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 6/7 und der Be-klagten zu 1/7 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A. Mit dem Hauptantrag verlangt der Kläger vergeblich Zustimmung zur Herausgabe der Fahrzeugscheine, die die Parteien vereinbarungsgemäß einem Gerichtsvollzieher als Sequester in Verwahrung gegeben haben. Der Kläger kann gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB nur dann Zustimmung zur Herausgabe verlangen, wenn die Beklagte ohne rechtlichen Grund eine Sperrposition erworben hätte (siehe OLG Düsseldorf, OLGR 1998, 402 f.; MünchKomm-BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 378 Rn. 9; Staudinger/Olzen, BGB [2006], § 378 Rn. 26). Daran fehlt es jedoch.

1. Der Freigabeanspruch setzt voraus, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über den Erwerb der drei Sattelzüge zustande gekommen ist (§ 433 Abs 1 S. 1 BGB). Die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer, hat indes keinen Kaufvertrag mit dem Kläger geschlossen. Der Zwischenhändler handelte - nach Angaben des Klägers - zwar im Namen der Beklagten, hatte aber keine Vertretungsmacht für die Beklagte (§ 164 Abs. 1 BGB). Sie muss sich das Handeln des Zwischenhändlers nicht zurechnen lassen.

a) Anknüpfungspunkte für eine Anwendung der Grundsätze der Duldungsvollmacht fehlen. Eine Duldungsvollmacht ist anzunehmen, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (BGH, Urteile vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, NJW-RR 1990, 404, unter I 2 b; vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, NJW 2005, 2985, unter II 2 b bb (1)). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte bzw. ihr Geschäftsführer wussten nicht, dass der Zwischenhändler und sein Mittäter sich als "Angestellte" der Beklagten ausgeben würden.

b) Es bestand keine Anscheinsvollmacht des Zwischenhändlers und seines Mittäters. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer der Beklagten dem Zwischenhändler die Fahrzeugbriefe ausgehändigt oder ob der Zwischenhändler die auf dem Tisch im Besprechungszimmer liegenden Fahrzeugbriefe eigenmächtig an sich genommen hat, als der Geschäftsführer der Beklagten nicht mehr im Besprechungszimmer war (aa). Auch die weiteren Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht sind im vorliegenden Fall nicht gegeben (bb - dd).

aa) Die Anscheinsvollmacht unterscheidet sich von der Duldungsvollmacht dadurch, dass bei ihr der Vertretene das Handeln des in seinem Namen Auftretenden zwar nicht kennt und duldet, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen müssen und verhindern können (BGH, Urteil vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, NJW 2007, 987, Tz. 25). Die Beweislast trägt insoweit der Vertretene; er muss die mangelnde Zurechenbarkeit, also das Fehlen seiner Kenntnis oder des Kennenmüssens, behaupten und ggf. beweisen (OLG Rostock, NJW 1996, 1831, 1832; MünchKomm-BGB/Schramm, 3. Aufl., § 167 Rn. 64; Laumen in: Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 167 Rn. 6). Beweisbelastet ist damit die Beklagte. Auf die (erneute) Vernehmung der Zeugen, die Indiztatsachen in Gestalt nachträglicher Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten auf der Polizeiwache bekundet haben, kommt es jedoch nicht an. Der Beklagten ist kein Sorgfaltsverstoß anzulasten, unabhängig davon, ob ihr Geschäftsführer dem Zwischenhändler nur die Fahrzeugscheine und -schlüssel ausgehändigt hat (1), ob er die Fahrzeugbriefe vorübergehend unbeaufsichtigt im Besprechungszimmer gelassen hat (2) oder ob er dem Zwischenhändler auch die Fahrzeugbriefe ausgehändigt hat (3).

(1) Nach dem Vortrag der Beklagten hat ihr Geschäftsführer dem Zwischenhändler nur die Fahrzeugscheine und -schlüssel ausgehändigt. Dies begründet keinen Anschein einer Vertretungsmacht, sondern ist nicht zu beanstanden, weil der Zwischenhändler aus Sicht der Beklagten seinerseits ein Eigengeschäft mit dem Kaufinteressenten anbahnen wollte.

(2) Ein vorübergehend unbeaufsichtigtes Liegenlassen der Fahrzeugbriefe im Besprechungszimmer begründete ebenfalls keinen Rechtsschein einer Vollmacht. Grundsätzlich kann zwar auch fahrlässig begründeter Rechtsschein zurechenbar sein (siehe Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 48 Rn. 30). Der Bundesgerichtshof hat aber entschieden, dass im Interesse der Verkehrssicherheit im Hinblick auf entwendete Urkunden ein so weitgehender Schutz gutgläubiger Dritter nicht erforderlich sei. Dafür spricht der Rechtsgedanke des § 172 BGB, der auf die Aushändigung der Vollmachtsurkunde abstellt (BGHZ 65, 13). Ob die Aushändigung von Urkunden fahrlässig ist, ist zudem eine Frage des jeweiligen Einzelfalls (Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 172 Rn. 14). Das gilt auch für die hier vorübergehende - Gewährung des Zugangs zur Urkunde. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte kein Anzeichen für missbräuchliches Verhalten des Zwischenhändlers.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wenn der Geschäftsführer der Beklagten dem Zwischenhändler nicht nur die Fahrzeugscheine und -schlüssel, sondern auch die Fahrzeugbriefe gegeben hätte. Dies diente lediglich zu dem Zweck, dem Zwischenhändler die Anbahnung eines Geschäfts mit dessen Abnehmer zu ermöglichen. Es liegt nahe, dass ein Kaufinteressent auch den Fahrzeugbrief einsehen möchte. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte keine Anzeichen für einen Missbrauch der Fahrzeugbriefe durch den Zwischenhändler. Auch bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte er nicht erkennen müssen, dass der Zwischenhändler einen Missbrauch plant.

bb) Das Verhalten, das den Rechtschein einer Bevollmächtigung erzeugt, muss regelmäßig von einer gewissen Dauer oder Häufigkeit sein (BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, aaO, Tz. 25; vom 9. Juni 1986 - II ZR 193/85, NJW-RR 1986, 1169, unter 1; vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, unter II 2 a; Palandt/Ellenberger, aaO, § 172 Rn. 12). In aller Regel müssen mehrere Fälle oder ein längerer Zeitraum vorliegen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, NJW 2005, 2985, unter II 2 b bb (1)). Der Bundesgerichtshof hat offen gelassen, ob zwei Vorgänge ausreichen (BGH, Urteil vom 14. März 2000 - XI ZR 55/99, BGHR BGB § 167 Anscheinsvollmacht 9 = juris, Tz. 10).

(1) Auch danach ist im vorliegenden Fall eine Anscheinsvollmacht abzulehnen, denn es ging nur um einen einzelnen Vorgang. Dieser war nicht geeignet, den Anschein einer Bevollmächtigung zu erzeugen. Zwar ist die wiederholte Verwendung überlassener Papiere ausreichend (BGHZ 5, 116; Erman/Palm, BGB, 12. Aufl., § 167 Rn. 16). Vorliegend ging es aber nur um ein Geschäft, auch wenn sich die Anbahnung und Abwicklung, wie bei einem Kraftfahrzeugkauf nicht unüblich, über einige Tage hinzog, aus Sicht des Klägers zwischen dem 12. und 17. Dezember des Jahres. Dass der Zwischenhändler bereits am 12. Dezember ein Telefaxschreiben versandt hat, ist aber unerheblich, denn vom "Vertreter" vorgelegte, selbst vorbereitete Unterlagen sind nicht ausschlaggebend (Staudinger/Schilken, BGB [2009], § 167 Rn. 36). Dass der Zwischenhändler sich vor dem 17. Dezember telefonisch mit dem Nachnamen des Geschäftsführers der Beklagten gemeldet haben mag, ist ebenfalls ohne Belang, denn die Angaben des Vertreters sind nicht ausreichend (MünchKomm-BGB/Schramm, aaO, § 167 Rn. 57). Ohnehin hat der Kläger seine anfängliche Behauptung, dass sein Ansprechpartner am Telefon den Nachnamen des Geschäftsführers der Beklagten benutzte, im Senatstermin nicht aufrechterhalten. Einen relevanten Rechtsschein konnte so nur das erstmalige persönliche Zusammentreffen mit den Fahrzeugpapieren in der Hand des Zwischenhändlers am 17. Dezember 2008 auslösen. Dies genügt indes nicht.

(2) Besondere Gründe, unter den Umständen des vorliegenden Falles abweichend von der Regel ein einmaliges Verhalten des "Vertreters" genügen zu lassen, sind nicht erkennbar, zumal der Kläger im Senatstermin eingeräumt hat, dass sein erster Gedanke beim erstmaligen persönlichen Zusammentreffen mit dem Mittäter des Zwischenhändlers am 17. Dezember 2008 ohnehin war, einen Händler vor sich zu haben.

cc) Wie die Duldungsvollmacht erfordert auch die Anscheinsvollmacht, dass der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen darf, der als Vertreter Handelnde sei bevollmächtigt. Das setzt in der Regel voraus, dass der Geschäftsgegner die Tatsachen kennt, aus denen sich der Rechtsschein der Bevollmächtigung ergibt, auf den Rechtsschein vertraut hat und dieses Vertrauen für seine geschäftliche Entschließung ursächlich geworden ist (Kausalität; siehe BGH, Urteile vom 10. Januar 2007 - VIII ZR 380/04, aaO, Tz. 25; vom 14. März 2000 - XI ZR 55/99, aaO, juris, Tz. 11, m.w.N.). Auch diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Bei der vom Kläger behaupteten Übergabe der Fahrzeugbriefe durch den Geschäftsführer der Beklagten an den Zwischenhändler war er unstreitig nicht zugegen. Er wusste daher nicht, wie die Fahrzeugbriefe in die Hand des Zwischenhändlers gekommen sind. Selbst wenn der Geschäftsführer der Beklagten dem Zwischenhändler die Fahrzeugbriefe gegeben hätte, hätte dies den Rechtsschein nicht verursacht, weil der Kläger nicht dabei war und darauf nicht vertrauen konnte.

dd) Der Geschäftsgegner, hier der Kläger, muss ferner gutgläubig gewesen sein (§ 173 BGB analog). Auf eine Anscheinsvollmacht kann sich nur berufen, wer ohne Fahrlässigkeit annehmen darf, der Vertretene kenne und dulde das Verhalten des für ihn auftretenden "Vertreters" (BGH, Urteil vom 15. Februar 1982 - II ZR 53/81, NJW 1982, 1513, unter II 2 b). Auch leichte Fahrlässigkeit des Geschäftsgegners schadet (MünchKomm-BGB/Schramm, aaO, § 167 Rn. 70). Entscheidend ist, ob im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die Anlass zu Misstrauen oder erhöhter Vorsicht geben (MünchKomm-BGB/Schramm, aaO, § 167 Rn. 70; Erman/Palm, aaO, § 167 Rn. 21). Bleiben Zweifel, muss sich der Geschäftsgegner bei dem Vertretenen erkundigen (OLG Köln, NJW-RR 1992, 915; Palandt/Ellenberger, aaO, § 172 Rn. 15). Den Vertretenen trifft die Beweislast für bösen Glauben des Geschäftsgegners (Laumen in: Handbuch der Beweislast, aaO, § 167 Rn. 6; Erman/Palm, aaO, § 172 Rn. 17; MünchKomm-BGB/Schramm, aaO, § 173 Rn. 11). Beweisbelastet ist daher die Beklagte. Dem hat sie im vorliegenden Fall anhand mehrerer unstreitiger Umstände Rechnung getragen.

Der Kläger hat sich, wie die Würdigung der Gesamtumstände ergibt, aufgrund der bis 17. Dezember 2008 zur Zeit des Kaufs vorliegenden Verdachtsmomente nicht nur leicht fahrlässig verhalten, sondern sogar grob fahrlässig. Der Erstkontakt am 12. Dezember war anonym und enthielt nur eine Handynummer. Der vom Kläger mit dem Zwischenhändler vereinbarte Kaufpreis von jeweils 13.500 € netto lag deutlich unter dem Wert der Sattelzüge von rund 20.000 €. Es besteht kein Zweifel, dass der Kläger, der nach eigenen Angaben im Jahr mehrere hundert Fahrzeuge erwirbt, dies erkannte, auch wenn die Konjunktur zu dieser Zeit rückläufig gewesen sein mag. Ein offenkundig günstiger Preis ist geeignet, grobe Fahrlässigkeit des Erwerbers zu begründen (OLG Schleswig, NJW 2007, 3007, 3008; MünchKomm-BGB/Oechsler, aaO, § 932 Rn. 48, 56).

Der Telefaxschreiben vom 15. Dezember 2008 mit der "Rechnung" wies weitere Auffälligkeiten auf. Es leuchtet schon nicht ein, warum das Telefaxschreiben aus einem Hotel abgeschickt wurde. Auch die Firmenbezeichnung ist unklar; einiges deutet auf eine GmbH hin. An anderer Stelle wird der GmbH-Zusatz nicht erwähnt. Die "Rechnung" enthielt zudem mehrere auffällige Schreibfehler. Solche stellen ebenfalls Verdachtsmomente dar, die geeignet sind, grobe Fahrlässigkeit zu begründen (MünchKomm-BGB/Oechsler, aaO, § 932 Rn. 55). Zwar mag es sein, wie der Kläger ausführt, dass Schreibfehler vorkommen. Im vorliegenden Fall drängten sich jedoch aufgrund der Gesamtumstände des Geschäfts Zweifel an der Authentizität der "Rechnung" auf.

Der Name des Veräußerers muss zudem im Fahrzeugbrief enthalten sein; handelt es sich eine juristische Person, muss der Erwerber die Handlungsbefugnis der ihm gegenübertretenden natürlichen Person überprüfen (MünchKomm-BGB/Oechsler, aaO, § 932 Rn. 55, 56). Hier lautete einer der Fahrzeugbriefe auf eine Firma, die mit den beiden anderen Briefen nicht ganz übereinstimmte. Daher lag aus Sicht des Klägers die Frage nahe, wessen "Angestellter" eigentlich vor ihm stand. Ohnehin war es der erste Gedanke des Klägers, als er einem der Täter erstmals persönlich gegenüberstand, einen Händler vor sich zu haben. Auch einer der Begleiter des Klägers, der Zeuge T hat bei seiner Vernehmung in erster Instanz bekundet, dass er sich dachte, dass die Täter keine Mitarbeiter oder Angestellten der Beklagten seien, sondern "Vermittler" (Bl. 129R d.A.). Umso mehr war es aus ex-ante-Sicht geboten, deren Identität zu klären. Dies lag auch deshalb nahe, weil das Geschäft angesichts des finanziellen Volumens durchaus hervorgehobene Bedeutung hatte (zu diesem Gesichtspunkt siehe MünchKomm-BGB/Schramm, aaO, § 167 Rn. 69).

c) Die Berufungsbegründung des Klägers meint, dass die Vollmacht des Zwischenhändlers und seines Mittäters jedenfalls aus § 56 HGB herzuleiten sei ("Ladenvollmacht"). Dem ist nicht zuzustimmen. Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt nach der vorgenannten Bestimmung als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Diese Vorschrift kommt hier nicht zum Tragen. Der Zwischenhändler und sein Mittäter waren keine Angestellten der Beklagten. Aus dem Schutzzweck des § 56 HGB folgert der Bundesgerichtshof, dass als im Laden "angestellt" jeder mit Wissen und Willen des Ladeninhabers im Laden Tätige zu gelten hat, der dort die in § 56 HGB genannten Verrichtungen ausübt, ganz unabhängig davon, was im übrigen sein Aufgaben- und Pflichtenkreis im Unternehmen des Ladeninhabers sein mag (BGH, Urteil vom 24. September 1975 - VIII ZR 74/74, NJW 1975, 2191, unter II 2). § 56 HGB erfasst mithin keine Personen, die ohne Wissen und Wollen des Kaufsmanns tätig werden (Oetker/Schubert, HGB, 2009, § 56 Rn. 8; Weber in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 56 Rn. 5; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985, S. 236 f.). Soweit die Berufungsbegründung § 56 HGB für anwendbar hält, weil die Beklagte die Tätigkeit des Zwischenhändlers nicht verhindert habe, steht dies mit der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Das gilt auch für älteres, durch das Urteil des Bundesgerichtshofs überholtes Schrifttum, welches die Berufungsbegründung anführt (siehe Weimar, MDR 1968, 901, 902).

2. Ein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB im Hinblick auf die Fahrzeugscheine besteht nicht. Der Kläger ist nicht Eigentümer der Sattelzüge und der Fahrzeugbriefe (§ 952 Abs. 2 BGB in entsprechender Anwendung) geworden.

a) Er hat sich mit der Beklagten nicht über den Eigentumsübergang geeinigt (§ 929 S. 1 BGB). Eine dingliche Einigung ist aus denselben Gründen abzulehnen wie das Zustandekommen eines Kaufvertrags.

b) Der Kläger hat das Eigentum an den Fahrzeugen auch nicht gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben (§ 932 BGB). Der Zwischenhändler war zwar Nichtberechtigter. Der Kläger hat ihn jedoch nicht für den Eigentümer gehalten. Er hat den Zwischenhändler und den Mittäter als "Angestellte" angesehen; als Eigentümer haben sie sich nach eigenem Vortrag des Klägers nicht geriert. § 932 BGB bezieht sich aber nur auf den guten Glauben an das Eigentum (Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl., § 52 Rn. 29).

c) Der Kläger hat nicht aufgrund des § 366 Abs. 1 HGB Eigentum an den Sattelzügen und den Fahrzeugbriefen erworben.

aa) Die Bestimmung ist nicht unmittelbar anwendbar. Sie setzt voraus, dass ein Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes eine ihm nicht gehörige bewegliche Sache veräußert. Das Vertrauen des Erwerbers stützt sich auf die Wahrscheinlichkeit, dass der Kaufmann verfügungsbefugt ist. Die Vorschrift verlangt somit, dass der Nichtberechtigte im eigenen Namen handelt (Oetker/Maultzsch, aaO, § 366 Rn. 26; Lettl in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, aaO, § 366 Rn. 2 f.). Ein solcher Fall liegt nicht vor.

bb) Das Landgericht hat eine entsprechende Anwendung der Vorschrift in der vorliegenden Fallgestaltung mit Recht abgelehnt. Dies gilt schon deshalb, weil die Frage, ob die vorgenannte Bestimmung guten Glauben an die Vertretungsmacht schützt, sich nur in dem Fall stellt, in dem der Kaufmann selbst in fremden Namen handelt (Tiedtke, aaO, S. 229). Eine solche Fallgestaltung ist hier aber nicht gegeben, denn es hat nicht der Kaufmann selbst gehandelt, sondern jemand, der sich wie der Kläger geltend macht - als dessen Angestellter ausgegeben hat.

cc) Unbeschadet dessen gelten die sonstigen bürgerlich-rechtlichen Grenzen des Vertrauensschutzes auch für § 366 HGB. Das betrifft nicht nur die Gutgläubigkeit des Erwerbers (§ 932 Abs. 2 BGB). Gutgläubiger Erwerb nach § 366 HGB zudem ist ausgeschlossen, wenn die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war (§ 935 BGB; Oetker/Maultzsch, aaO, § 366 Rn. 22; Lettl, aaO, § 366 Rn. 1). Auch diese Gesichtspunkte stehen einem Eigentumserwerb durch den Kläger entgegen.

(1) Der Kläger war nicht gutgläubig, sondern hat grob fahrlässig gehandelt (§ 932 Abs. 2 BGB). Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Im Gegensatz zur einfachen Fahrlässigkeit muss es sich bei einem grob fahrlässigen Verhalten um ein auch in subjektiver Hinsicht unentschuldbares Fehlverhalten handeln, das ein gewöhnliches Maß erheblich übersteigt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 - VI ZR 212/07, NJW 2009, 681, Tz. 35; Palandt/Bassenge, aaO, § 932 Rn. 10).

Im vorliegenden Fall war das Verhalten des Klägers, wie oben ausgeführt, grob fahrlässig. Darauf wird Bezug genommen. Die Ausführungen der Ermittlungsrichterin und der Strafkammer, die (ohne nähere Begründung) gutgläubigen Erwerb des Klägers angenommen habe, stehen dem nicht entgegen. Eine Bindung des Zivilrichters an die Feststellungen selbst eines strafgerichtlichen Urteils ist mit § 286 ZPO nicht vereinbar. Erst recht besteht keine Bindung an die strafrichterliche Tatsachenwürdigung in Beschlüssen im Ermittlungsverfahren. An die als gegenstandslos aufgehobene Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO, aus welcher dies positiv hervorging, hat der Bundesgerichtshof noch in seinem Beschluss vom 20. Mai 2010 erinnert (BGH, Beschluss vom 20. Mai 2010 - IX ZR 101/07, juris, Tz. 5; siehe auch Zöller/ Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 14 EGZPO Rn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Aufl., § 14 EGZPO Rn. 1).

(2) Die Sattelzüge sind der Beklagten abhandengekommen.

(a) Darunter ist unfreiwilliger Besitzverlust zu verstehen (MünchKomm-BGB/Oechsler, aaO, § 935 Rn. 2; Baur/Stürner, aaO, § 52 Rn. 37). Besitzverlust ist bei Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft anzunehmen (BGHZ 27, 360, 362; BGH, Urteil vom 6. März 1995 - II ZR 84/94, NJW 1995, 2097, unter II 3). Die Übergabe von Papieren ersetzt nicht die Übergabe des Fahrzeugs (BGH, Urteil vom 8. Mai 1978 - VIII ZR 46/77, NJW 1978, 2854, unter III 1; OLG Karlsruhe, aaO; Palandt/Bassenge, aaO, § 929 Rn. 21). Für eine Übergabe ist es auch nicht ausreichend, dass durch die Aushändigung von Fahrzeugpapieren und Fahrzeugschlüsseln eine Zugriffsmöglichkeit auf das Fahrzeug geschaffen wird (OLG Karlsruhe, MDR 2005, 1155, 1156; Erman/Michalski, aaO, § 929 Rn. 10).

(b) Nach diesen Grundsätzen ist kein freiwilliger Besitzverlust der Beklagten an den Fahrzeugen festzustellen. Für den Geschäftsführer der Beklagten stand im vorliegenden Fall noch nicht fest, ob der Zwischenhändler die Fahrzeuge erwerben würde. Dies hing von der dem Geschäftsführer der Beklagten nicht bekannten Haltung des potentiellen Vertragspartners des Zwischenhändlers, hier des Klägers, ab. Der Zwischenhändler war aus Sicht der Beklagten seinerseits nur ein Kaufinteressent und als solcher nur ihr Besitzdiener im Sinne von § 855 BGB (siehe OLG Köln, NZV 2006, 260; MünchKomm-BGB/Joost, aaO, § 855 Rn. 14). Der Geschäftsführer der Beklagten übergab dem Zwischenhändler die Fahrzeugpapiere und -schlüssel nur zum Zweck der Besichtigung zur Kaufanbahnung.

Zudem befanden sich die Fahrzeuge zur Zeit der Übergabe der Fahrzeugpapiere und -schlüssel noch auf dem Betriebsgelände der Beklagten, so dass ihre Zugriffsmöglichkeit trotz Schlüsselübergabe erhalten blieb. Selbst bei Gestattung einer Probefahrt ist nicht ohne Weiteres eine Besitzübergabe anzunehmen (OLG Köln, aaO). Hier hat die Beklagte dem Zwischenhändler nicht einmal eine Probefahrt gestattet. Solange die Fahrzeuge noch auf dem Gelände der Beklagten standen und noch nicht über ihren Verkauf an den Zwischenhändler entschieden war, blieb die Beklagte Besitzerin. Das entspricht der Rechtslage im Strafrecht. Kraftwagen werden den Gewahrsamsinhabern erst dadurch im Sinne der §§ 242, 243 StGB weggenommen, dass der Täter mit dem in Gang gesetzten Fahrzeug wegfährt und es dadurch der Einwirkungsmöglichkeit des Gewahrsamsinhabers entzieht (BGHSt 18, 66, 69 = NJW 1963, 212, 213; Wittig in: von Heintschel-Heinegg, StGB, 2010, § 242 Rn. 25.1).

dd) Da § 366 Abs. 1 HGB, wie aufgezeigt, unter mehreren Blickwinkeln nicht eingreift, kommt es nicht auf die im Schrifttum umstrittene Frage an, ob die Vorschrift überhaupt guten Glauben an die Vertretungsmacht schützt, sei es in extensiver Auslegung oder analoger Anwendung (ablehnend z.B. Oetker/Maultzsch, aaO, § 366 Rn. 26; Tiedtke, aaO, S. 229 ff.; Lettl, aaO, § 366 Rn. 11; bejahend z.B. Baumbach/ Hopt, HGB, 34. Aufl., § 366 Rn. 5; offen gelassen BGHZ 119, 75, 92).

B. In zweiter Instanz macht der Kläger hilfsweise einen Schadensersatzanspruch in Höhe des dem Zwischenhändler gezahlten Barbetrages geltend. Den Anspruch stützt der Kläger auf den Gesichtspunkt des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 und 3 BGB, § 31 BGB); mit einer ggf. Zug um Zug erfolgenden Abtretung seiner Ansprüche gegen die Täter ist der Kläger einverstanden. Der vorgenannte Anspruch steht dem Kläger nicht zu. Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Geschäftsführer der Beklagten dem Zwischenhändler die Fahrzeugbriefe ausgehändigt hat oder nicht.

1. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestand kein Schuldverhältnis (§ 241 Abs. 2 BGB). Es sollte auch keines angebahnt werden (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB); ebenso wenig sollten rechtsgeschäftliche Beziehungen oder Kontakte zwischen ihnen entstehen (§ 311 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB). Der Kläger war aus Sicht der Beklagten nicht ihr Kunde und sollte es auch nicht werden. Aus der Sicht des Klägers sollte durch das Handeln des sich als "Angestellten" gerierenden Zwischenhändlers allerdings ein rechtsgeschäftlicher Kontakt zur Beklagten hergestellt werden. Zwar kann ein geschäftlicher Kontakt im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB auch bei unverbundenen Personen anzunehmen sein, wenn sich der eine Teil in einem von dem anderen Teil zu vertretenden Irrtum über die Person des Schuldners befindet und deshalb (zu Unrecht) den anderen Teil als seinen Verhandlungs- und Vertragspartner ansieht (MünchKomm-BGB/Emmerich, aaO, § 311 Rn. 76). Eine solche Fallge-staltung liegt jedoch nicht vor. Wie ausgeführt, braucht die Beklagte sich das Handeln des Zwischenhändlers nicht zurechnen lassen, so dass sie den Irrtum des Klägers nicht zu vertreten hat.

2. Eine allgemeine Schutz- oder Verkehrspflicht eines Unternehmers, seine Angestellten oder gar Geschäftspartner zu überwachen, ob sie nicht als seine Vertreter auftreten, besteht nicht. Selbst wenn unter bestimmten Umständen in Teilen des Schrifttums eine Haftung für schuldhaftes Nichtverhindern vollmachtloser Vertretung angenommen werden mag (Nachweise bei Larenz/Wolf, aaO, § 48 Rn. 29), würde dies im vorliegenden Fall voraussetzen, dass die Beklagte Anhaltspunkte für einen etwaigen Missbrauch der Fahrzeugbriefe durch den Zwischenhändler gehabt hätte. Daran fehlt es jedoch.

3. Ein etwaiger, auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichteter Schadensersatzanspruch des Klägers ist außerdem wegen überwiegenden Mitverschuldens ausgeschlossen (§ 254 Abs. 1 BGB). Die Mitverursachung auf Seiten der Beklagten ist vergleichsweise gering; auch das Verschulden ihres Geschäftsführers bleibt deutlich hinter dem des Klägers zurück. Wie oben ausgeführt, waren seit dem 12. Dezember 2008 mehr und mehr Verdachtsmomente entstanden, denen der Kläger sich bis zum Kauf am 17. Dezember des Jahres nicht hätte verschließen dürfen. Der Geschäftsführer der Beklagten hatte hingegen keine Anzeichen für rechtswidriges Handeln des Zwischenhändlers. Die Beklagte hat sich überdies zumindest über die Firma des angeblichen Zwischenhändlers erkundigt. Ihr Geschäftsführer hat die Fahrzeugbriefe zudem nur kurz allein gelassen. Dass er sie überhaupt aus dem Tresor geholt hat, ist nicht fahrlässig; vielmehr dürfte er annehmen, dass der Abnehmer des Zwischenhändlers seinerseits die Fahrzeugunterlagen einsehen möchte. Zwar hat der Geschäftsführer der Beklagten die Fahrzeugbriefe vorübergehend nicht im Blick gehabt. Wie ausgeführt, hatte er jedoch keinen Anlass, mit einem Missbrauch durch den Zwischenhändler zu rechnen.

C. Die Berufung des Klägers gegen seine Verurteilung aufgrund der Widerklage, soweit ihr das Landgericht stattgegeben hat, hat keinen Erfolg.

1. Da die Beklagte nicht Eigentümerin der Sattelzüge ist, steht ihr zwar kein Herausgabeanspruch aus § 985 BGB im Hinblick auf die Fahrzeuge bzw. die Fahrzeugbriefe zu. Ein anderer als der Eigentümer kann die Vindikation aber im eigenen Namen geltend machen, wenn er hierzu vom Eigentümer rechtsgeschäftlich ermächtigt worden ist (BGH, Urteil vom 13. Oktober 1982 - VIII ZR 197/81, NJW 1983, 112, unter 2 d bb; Staudinger/Gursky, BGB [2006], § 985 Rn. 3, 42). Das Landgericht hat vor diesem Hintergrund darauf abgestellt, dass die Leasinggeberin die Beklagte ermächtigt habe, den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB geltend zu machen (§ 185 BGB). Diese Feststellung greift die Berufungsbegründung des Klägers nicht an.

2. Da die Beklagte Leasingnehmerin ist, steht ihr unabhängig von einer Ermächtigung der Leasinggeberin ein Herausgabeanspruch aus § 1007 Abs. 1 BGB und aus § 1007 Abs. 2 BGB zu (zum Anspruch des Leasingnehmers aus § 1007 BGB: Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., § 10 Rn. 2).

a) Wer eine bewegliche Sache im Besitz gehabt hat, kann von dem Besitzer gemäß § 1007 Abs. 1 BGB die Herausgabe der Sache verlangen, wenn dieser bei dem Erwerb des Besitzes nicht in gutem Glauben war. Es kommt danach darauf an, ob der Kläger ohne grobe Fahrlässigkeit gegenüber der Beklagten ein Besitzrecht angenommen hat (§ 932 Abs. 2 BGB). Das hat - als Anspruchstellerin - die Beklagte zu beweisen (siehe MünchKomm-BGB/Baldus, aaO, § 1007 Rn. 15, 21, 29). Wie oben ausgeführt, hat der Kläger grob fahrlässig gehandelt.

b) Der Beklagten steht auch ein Anspruch aus § 1007 Abs. 2 BGB zu. Ist die Sache dem früheren Besitzer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen, so kann er die Herausgabe nach dieser Bestimmung auch von einem gutgläubigen Besitzer verlangen, es sei denn, dass dieser Eigentümer der Sache ist oder die Sache ihm vor der Besitzzeit des früheren Besitzers abhanden gekommen war. Das Abhandenkommen hat - als Anspruchstellerin - im vorliegenden Fall die Beklagte zu beweisen (siehe MünchKomm-BGB/Baldus, aaO, § 1007 Rn. 29; MünchKomm-BGB/Oechsler, aaO, § 935 Rn. 19). Wie bereits aufgezeigt, sind die Fahrzeuge der Beklagten abhanden gekommen.

c) Ein Recht zum Besitz (§ 1007 Abs. 3 S. 1, § 986 Abs. 1 BGB) steht dem Kläger - wie dargetan - mangels Kaufvertrags mit der Beklagten nicht zu.

D. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz folgt aus § 97 Abs. 1, § 516 Abs. 3 S. 1 ZPO, für die erste Instanz aus § 91a Abs. 1, § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Kläger hat in erster Instanz zunächst auch Herausgabe der Fahrzeugbriefe verlangt. Später sind die beschlagnahmten Fahrzeugbriefe an ihn herausgegeben worden. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit bereits in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit der Berufungsbegründung beantragt der Kläger, der Beklagten insoweit entstandene Kosten aufzulegen. Dem ist nicht folgen, weil auch der ursprüngliche Anspruch des Klägers keinen Erfolg gehabt hätte. Gesonderte Kosten sind überdies nicht entstanden. Wenn sowohl das Fahrzeug als auch der Fahrzeugbrief Streitgegenstand ist, findet eine Zusammenrechnung des Streitwerts nach § 5 Halbs. 1 ZPO wegen wirtschaftlicher Identität nicht statt (Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl., Rn. 2772).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Insbesondere beruht das Urteil nicht auf der Entscheidung von Fragen von grundsätzlicher Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2010/I_28_U_2_10urteil20100720.html - DE:OLGHAM:2010:0720.I28U2.10.00

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