KG Berlin v. 10.03.2011: Die Entpflichtung des Betroffenen von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen ist keine Ermessensentscheidung des Gerichts

Die vom Gesetz als eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Abwesenheitsverfahren gemäß § 74 Abs. 1 geforderte Erklärung des Betroffenen, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern, kann nicht mit der Rechtsfolge der Ablehnung mit der nur vagen Hoffnung unterlaufen werden, der zum Schweigen entschlossene Betroffene könne bei Anwesenheit in der Hauptverhandlung (vielleicht) doch anderen Sinnes werden (OLG Zweibrücken VRS 98, 215; KK-Senge a.a.O.). Allein die theoretische Möglichkeit, der Betroffene werde seinen Entschluss zum Schweigen in der Hauptverhandlung überdenken, reicht daher nicht aus, ihm die Befreiung von der Erscheinungspflicht zu verweigern.

Siehe auch Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung und Säumnis des Betroffenen und Bußgeldverfahren / Ordnungswidrigkeitenverfahren


Gründe:

Der Polizeipräsident in Berlin hat gegen den Betroffenen wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften (§§ 3 Abs. 3 Nr. 1, 49 Abs. 1 Nr. 3 StVO) gemäß § 24 StVG eine Geldbuße in Höhe von 80,00 Euro verhängt. Auf den rechtzeitig eingelegten Einspruch des Betroffenen hat das Amtsgericht Tiergarten – soweit hier von Interesse – den Termin zur Hauptverhandlung auf den 4. November 2010 anberaumt. Daraufhin hat der Verteidiger mit Schriftsatz vom 3. November 2010 die Entbindung des Betroffenen vom persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung beantragt. Dabei gab er als Einlassung des Betroffenen zur Sache an, dass dieser die Person sei, die auf dem Beweisfoto abgebildet sei. Zugleich erklärte er für den Betroffenen ausdrücklich, dass dieser sich im Termin nicht zur Sache äußern werde. Seine Anwesenheit sei somit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte nicht erforderlich. Mit Beschluss vom 3. November 2010 lehnte das Amtsgericht diesen Antrag ab. Zur Begründung gab es an, dass "nach der Rechtsprechung des Kammergerichts, die das Amtsgericht zu beachten grundsätzlich bemüht ist, die Anwesenheit des Betroffenen zur Aufklärung des Sachverhaltes aber nicht nur dann erforderlich sein kann, wenn die Anwesenheit zu seiner Identifizierung nötig ist, sondern auch dann, wenn das Gericht dem Betroffenen die Möglichkeit geben will – auch wenn er zunächst entschlossen ist, keine Angaben zur Sache zu machen – diese Entscheidung unter dem Eindruck der persönlich wahrgenommenen Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zu ändern (vgl. KG, Beschluss vom 12. März 2001 – 3 Ws (B) 647/00 -; BGHSt 38, 251)." So läge der Fall hier. Der Betroffene habe sich über seinen Verteidiger umfassend zu nach seiner Ansicht bei Geschwindigkeitsmessungen auftretenden und zu beachtenden Problematiken eingelassen. Darüber werde in der Hauptverhandlung zu sprechen und dazu werde der von dem Gericht bestellte Sachverständige zu befragen sein. Es sei nach allem davon auszugehen, dass die Beweisaufnahme zu einem nicht unerheblichen Erkenntnisgewinn führen werde, der für den Betroffenen und die Wahl seiner weiteren Verteidigungsstrategie wichtig und bedeutsam sei. Zum Hauptverhandlungstermin am 4. November 2010 war weder der Verteidiger des Betroffenen noch dieser selbst erschienen. Daraufhin hat das Amtsgericht den Einspruch des Betroffenen mit dem angefochtenen Urteil gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen und zur Begründung für die erforderliche Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung den Beschluss vom 3. November 2010 zitiert. Gegen dieses Urteil richten sich der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde und die mit der Versagung rechtlichen Gehörs begründete Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zuzulassen, weil es geboten ist, das Urteil wegen Versagung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.

Die Verfahrensrüge, das Amtsgericht habe dem Antrag des Betroffenen, ihn gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von der gesetzlichen Pflicht zum persönlichen Erscheinen zu entbinden, zu Unrecht nicht entsprochen und daher durch die Verwerfung seines Einspruchs gemäß § 74 Abs. 2 OWiG seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, ist ordnungsgemäß ausgeführt. Der sonst im Rahmen einer Gehörsrüge erforderlichen Darlegung, was der Betroffene in der Hauptverhandlung vorgetragen hätte, bedarf es im vorliegenden Fall nicht, weil der Betroffene nicht rügt, dass ihm eine Stellungnahme zu entscheidungserheblichen Tatsachen verwehrt worden sei, sondern dass das Gericht seine Erklärung zur Sache in dem die Entbindung beantragenden Schriftsatz nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat (vgl. Senat, VRS 113, 63 und Beschluss vom 11. Juni 2009 - 3 Ws (B) 322/09 -; Brandenburgisches OLG NZV 2003, 432).

Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs ist auch begründet. Der Betroffene war vorliegend gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von seiner Anwesenheitspflicht zu entbinden. Denn nach dieser Bestimmung entbindet das Gericht den Betroffenen von seiner Verpflichtung zum Erscheinen, wenn er sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht äußern werde, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entscheidung über den Entbindungsantrag nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, dieses vielmehr verpflichtet ist, dem Antrag zu entsprechen, sofern die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen (vgl. Senat in std. Rspr.; vgl. etwa VRS 113, 63 und 115, 429 sowie Beschluss vom 11. Juni 2009 - 3 Ws (B) 322/09 -; OLG Dresden DAR 2005, 460).

Die zu § 73 OWiG aF (gültig bis 28. Februar 1998) ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auf die das Amtsgericht seine Entscheidung stützt und die die Anordnung des persönlichen Erscheinens des Betroffenen in der Hauptverhandlung für zulässig erachtete, obwohl der Betroffene erklärt hatte, er werde in der Hauptverhandlung keine Angaben zur Sache machen (vgl. BGHSt 38, 251), ist auf die neue Rechtslage nicht übertragbar (vgl. KK-Senge, OWiG 3. Aufl., § 73 Rdn. 23; Rebmann/Roth/Hermann, OWiG 3 Aufl., § 73 Rdn. 11; Ferner, OWiG Stand: Nov. 2010, § 73 Rdn. 4; Schneider NZV 1999, 14; Krumm DAR 2008, 413 m.w.N.; a. A. Seitz in Göhler, OWiG 15. Aufl., § 73 Rdn. 8). Denn die sie tragende Erwägung, es sei "ein zulässiges Aufklärungsbemühen des Gerichts, einem zunächst zum Schweigen entschlossenen Betroffenen ein im Laufe der Hauptverhandlung zu erwartendes Beweisergebnis unmittelbar zur Kenntnis zu bringen und ihm auf dieser Grundlage die Möglichkeit zu geben, seine Entscheidung neu zu überdenken", greift nach der Neufassung der Bestimmung, nach der die Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts erforderlich sein muss, nicht mehr. Die vom Gesetz als eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Abwesenheitsverfahren gemäß § 74 Abs. 1 geforderte Erklärung des Betroffenen, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern, kann nicht mit der Rechtsfolge der Ablehnung mit der nur vagen Hoffnung unterlaufen werden, der zum Schweigen entschlossene Betroffene könne bei Anwesenheit in der Hauptverhandlung (vielleicht) doch anderen Sinnes werden (OLG Zweibrücken VRS 98, 215; KK-Senge a.a.O.). Allein die theoretische Möglichkeit, der Betroffene werde seinen Entschluss zum Schweigen in der Hauptverhandlung überdenken, reicht daher nicht aus, ihm die Befreiung von der Erscheinungspflicht zu verweigern (vgl. OLG Zweibrücken a.a.O.; BayObLG ZfS 2001, 186; OLG Stuttgart DAR 2004, 542; OLG Hamm VRS 111, 370 und 107, 120; OLG Rostock DAR 2003, 530; Senat VRS 113, 63 und VRS 111, 429). Soweit in der gleichfalls vom Amtsgericht zitierten Entscheidung des Senats vom 12. März 2001 – 3 Ws (B) 647/00 – nicht entscheidungstragend – durch einen Hinweis auf die oben bezeichnete Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Festhalten an dieser auch unter der Geltung der Neufassung von § 73 OWiG gesehen werden könnte, hat der Senat diese Auffassung schon in seiner bisherigen Rechtsprechung aufgegeben (vgl. VRS 113, 63 und VRS 111, 429) und hält daran fest.

Da vorliegend das Amtsgericht den Betroffenen von der Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung gemäß § 73 Abs. 2 OWiG hätte entbinden müssen, war die gemäß § 74 Abs. 2 OWiG erfolgte Verwerfung des Einspruchs des nicht erschienenen Betroffenen rechtsfehlerhaft.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.