BGH v. 20.10.1987: Zum Erhaltungszustand eines Kraftfahrzeugs bei der Bemessung der Nutzungsausfallentschädigung

Der Erhaltungszustand eines Kraftfahrzeugs kann bei der Bemessung der Nutzungsausfallentschädigung jedenfalls dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn sein Nutzungswert mit demjenigen eines neueren Fahrzeugs des gleichen Typs nicht mehr vergleichbar ist. Der Entschädigungsanspruch ist dann auf einen in etwa den Vorhaltekosten entsprechenden Betrag beschränkt, der im Einzelfall zum Ausgleich der entgangenen Nutzungsmöglichkeit angemessen erhöht werden kann.

Siehe auch Ausfallentschädigung und Oldtimer


Tatbestand:

Im April 1983 beauftragte die Klägerin den Beklagten mit der Reparatur ihres Pkw Fiat 500, Baujahr 1974, der damals einen Zeitwert von etwa 2.000,- DM hatte, und übergab ihm Anfang Mai 1983 das Fahrzeug und den Fahrzeugschein. Unter dem 17. Mai 1983 stellte der Beklagte der Klägerin für die ausgeführten Reparaturarbeiten 1.996,09 DM abzüglich der Anzahlung von 250,- DM in Rechnung. Daraufhin kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über den Umfang des Reparaturauftrages und die Höhe der Vergütung. Die Klägerin behauptete die Vereinbarung eines Pauschalpreises von 700,- DM und zahlte im Juli 1983 an den Beklagten weitere 450,- DM. Mit Anwaltsschreiben vom 12. Juli 1983 berief sich der Beklagte auf sein Werkunternehmerpfandrecht und machte die Herausgabe des Kraftfahrzeuges von der Hinterlegung des streitigen Reparaturkostenbetrages auf dem Konto seines Anwaltes abhängig. Ferner erhob er vor dem Amtsgericht Schöneberg Klage gegen die Klägerin wegen des Rechnungsbetrages. Mit Anwaltsschreiben vom 12. August 1983 ließ die Klägerin dem Beklagten mitteilen, dass der Betrag bei ihrem Anwalt hinterlegt sei und bei positivem Ausgang des amtsgerichtlichen Verfahrens ausgezahlt werde. Gleichzeitig bat sie um Herausgabe des Kraftfahrzeuges. Der Beklagte machte mit Antwortschreiben vom 24. August 1983 die Herausgabe des Kraftfahrzeuges davon abhängig, dass er über den streitigen Betrag verfügen könne.

Mit Urteil vom 6. Dezember 1983 wies das Amtsgericht Schöneberg die Zahlungsklage des Beklagten ab. Am 18. Januar 1985 schlossen die Parteien im Berufungsverfahren vor dem Landgericht Berlin einen Vergleich, in dem sich die Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 350,- DM verpflichtete. Zug um Zug sollte der Beklagte den Pkw herausgeben. Anfang März 1985 hat sie das Fahrzeug vom Beklagten zurückerhalten.

Die Klägerin hält den Beklagten wegen unberechtigter Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts für schadensersatzpflichtig. Sie hat ursprünglich eine Nutzungsausfallentschädigung von insgesamt 11.500,- DM für die Zeit vom 1. Juni 1983 bis zum 22. November 1984 verlangt. Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat, nachdem die Klägerin ihre weitergehende Berufung zurückgenommen hatte, den Beklagten zur Zahlung von 2.700,- DM verurteilt und die Revision zugelassen.

Der Beklagte beantragt mit der Revision

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.


Entscheidungsgründe:

Die kraft Zulassung statthafte Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin habe nach Durchführung der Reparaturarbeiten im Mai 1983 sowohl aus dem Werkvertrag als auch aus Eigentum ein fälliger Herausgabeanspruch gegen den Beklagten zugestanden. Der Beklagte sei am 24. August 1983 mit der Herausgabe des Pkw in Verzug geraten, als er diese davon abhängig gemacht habe, dass er selbst über die streitige Restsumme verfügen könne. Damit sei für die Klägerin klar gewesen, dass er auf einer Auszahlung dieser Summe bestehe, also auch eine Sicherheitsleistung nach § 273 Abs. 3 BGB ihn nicht veranlassen werde, von der Verweigerung der Herausgabe abzugehen.

2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind im Ergebnis begründet. Die Klägerin hätte einen fälligen Herausgabeanspruch gegen den Beklagten nur dann gehabt, wenn diesem das von ihm beanspruchte Werkunternehmerpfandrecht und damit ein Zurückbehaltungsrecht an ihrem Fahrzeug nicht zugestanden hätte oder sie die Geltendmachung eines solchen Rechts durch Sicherheitsleistung nach § 273 Abs. 3 BGB abgewendet hätte. Ob diese Voraussetzungen erfüllt waren, hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Es hat offengelassen, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden hat.

Eine ordnungsgemäße Sicherheit hat die Klägerin nicht geleistet. § 273 Abs. 3 BGB eröffnet dem Gläubiger (hier: dem Besteller) die Möglichkeit, die Ausübung eines dem Schuldner (hier: dem Unternehmer) gemäß § 273 Abs. 1 BGB zustehenden Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Von dieser Möglichkeit hätte die Klägerin Gebrauch machen müssen, hätte sie ein etwaiges, aus einem bestehenden Werkunternehmerpfandrecht resultierendes Besitz- und damit Zurückbehaltungsrecht des Beklagten abwehren wollen. Zu diesem Zweck hätte sie nach Maßgabe der §§ 232ff. BGB (BGB-RGRK, 12. Aufl. § 273 BGB Rdn. 46) eine der in § 232 BGB im einzelnen aufgeführten Sicherheitsleistungen erbringen müssen (Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, Verpfändung von Forderungen etc.). Etwas derartiges hat die Klägerin nicht getan. Sie hat vielmehr den streitigen Restbetrag bei ihrem Anwalt hinterlegt. Eine derartige Sicherheitsleistung ist in § 232 BGB nicht vorgesehen. Soweit dort die Hinterlegung von Geld als Sicherungsmittel erwähnt ist, ist diese nach den Vorschriften der Hinterlegungsordnung vom 10. März 1937 (RGBl I 285) vorzunehmen (BGB-RGRK, 12. Aufl. § 233 Rdn. 1). Nach § 1 Abs. 2 der Hinterlegungsordnung (HintO) sind die Aufgaben der Hinterlegungsstellen den Amtsgerichten übertragen. Die Hinterlegung von Geld bei einem Rechtsanwalt ist in der HintO nicht vorgesehen. Sie genügt daher entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich hierzu bei Beträgen in der hier streitigen Höhe auf eine Verkehrsüblichkeit beruft, nicht, um den Eintritt der gesetzlich vorgesehenen Rechtsfolgen einer ordnungsgemäßen Sicherheitsleistung herbeizuführen. Die Klägerin hat mithin ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des Beklagten an ihrem Pkw nicht wirksam nach § 273 Abs. 3 BGB abgewendet. Das hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, indem es zutreffend festgestellt hat, dass die Klägerin durch das Angebot einer Hinterlegung der streitigen Summe bei ihrem Anwalt "die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Zurückbehaltungsrechts gemäß § 273 Abs. 3 BGB noch nicht geschaffen" habe.

Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei jedenfalls dadurch mit der Herausgabe des reparierten Kraftfahrzeugs in Verzug gekommen, dass er diese davon abhängig gemacht habe, dass er sofort über die streitige Restsumme verfügen könne, ist rechtsirrig. Auch wenn der Beklagte damit zu erkennen gegeben haben sollte, dass er selbst bei ordnungsgemäßer Sicherheitsleistung durch die Klägerin die Herausgabe des Fahrzeugs weiterhin verweigern werde, so hat dies nicht zum nachträglichen Wegfall eines ihm etwa zustehenden Zurückbehaltungsrechts geführt. Die ernstliche, endgültige Erfüllungsverweigerung des Schuldners kann zwar die nach § 284 BGB für den Verzugseintritt erforderliche Mahnung des Gläubigers ersetzen (BGB-RGRK, 12. Aufl. § 284 BGB Rdn. 26 m.w.N.), nicht aber die zum Wegfall eines Zurückbehaltungsrechts führende Sicherheitsleistung nach § 273 Abs. 3 BGB, wie das Berufungsgericht anscheinend angenommen hat. Zwar hätte der Beklagte im Falle ordnungsgemäßer Sicherheitsleistung durch die Klägerin die Herausgabe des Pkw zu Unrecht verweigert. Er wäre in Verzug geraten und auf entsprechenden Antrag zur Herausgabe zu verurteilen gewesen. Seine Erklärung, er werde den Pkw nur bei unmittelbarer Zahlung an sich selbst herausgeben, mag daher rechtswidrig gewesen sein, sie ließ aber nicht sein Sicherungsbedürfnis entfallen mit der Folge, dass es nunmehr einer Sicherheitsleistung nach § 273 Abs. 3 BGB zur Abwendung seines Zurückbehaltungsrechts nicht mehr bedurft hätte. Das hat das Berufungsgericht übersehen. Auf die weiter von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe die von den Parteien vorprozessual geführte Korrespondenz, insbesondere das Schreiben des Beklagten vom 24. August 1983 unrichtig ausgelegt, kommt es daher nicht an.

3. Da der Beklagte weder durch eine Sicherheitsleistung der Klägerin noch durch seine Verweigerung der Herausgabe des Pkw ein ihm etwa zustehendes Zurückbehaltungsrecht verloren hat, also nicht schon aus diesen Gründen mit seiner Herausgabeverpflichtung in Verzug geraten ist, bedarf es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts einer Entscheidung darüber, ob ihm eine Restwerklohnforderung und damit ein durch das Unternehmerpfandrecht gemäß § 647 BGB begründetes Besitz- und Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug der Klägerin zustand. Das Berufungsgericht hat hierzu Ausführungen gemacht, die es mit der Formulierung "Der Senat wäre aber der Ansicht ..." eingeleitet hat. Im einzelnen hat es ausgeführt, für den vorliegenden Prozess um die Nutzungsentschädigung bleibe es bei der Beweislastverteilung, wonach der Unternehmer die substantiiert vorgetragene Vereinbarung einer bestimmten Vergütung widerlegen müsse. Das von der Vorinstanz zutreffend angenommene offene Beweisergebnis gehe demnach zu Lasten des Beklagten, der somit keinen Anspruch auf einen über 700,- DM hinausgehenden Werklohn und damit auch kein Zurückbehaltungsrecht gehabt habe. Selbst wenn diese Ausführungen als Hilfserwägungen und nicht lediglich als "obiter dicta" anzusehen sind, vermögen sie die angefochtene Entscheidung nicht zu tragen.

a) Zwar hat das Berufungsgericht die gesetzliche Beweislastverteilung nicht verkannt. Es ist zutreffend von dem in Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannten Grundsatz ausgegangen, dass ein Unternehmer, der gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung verlangt, beweisen muss, dass eine vom Besteller behauptete, bestimmte (niedrigere) Vergütung nicht vereinbart worden ist (BGH NJW 1983, 1782 m.w.N.; Palandt/Thomas, BGB, 46. Aufl. § 632 Anm. 4). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für Klagen auf Zahlung von Werklohn, sondern in gleicher Weise für alle anderen Rechtsstreitigkeiten, die mit dem Bestehen und der Höhe eines Werklohnanspruchs in Zusammenhang stehen, wie etwa für die Geltendmachung eines Unternehmerpfandrechts oder, wie im Streitfall für das Verlangen nach einer Nutzungsausfallentschädigung wegen angeblich unberechtigter Ausübung eines solchen Rechts. Eine unterschiedliche Verteilung der Beweislast für das Zustandekommen einer Vergütungsabsprache je nach Art des im Einzelfall geltend gemachten Anspruchs würde zu ungereimten und der gesetzlichen Ausgestaltung des Werkvertragsrechts widersprechenden Ergebnissen führen. Ist eine Vergütungsabsprache weder nachgewiesen noch ausgeschlossen (offenes Beweisergebnis), so kann der Werkunternehmer weder seinen Anspruch auf übliche Vergütung noch wegen dieses Anspruchs ein Unternehmerpfandrecht und damit ein Zurückbehaltungsrecht mit Erfolg geltend machen. Für die Klage auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung wegen unberechtigter Ausübung des Unternehmerpfandrechts gilt deshalb die gleiche Beweislastverteilung wie für die Geltendmachung einer Werklohnforderung. Entgegen der Ansicht der Revision gilt vorliegend auch nicht deshalb etwas anderes, weil die behauptete Festpreisvereinbarung der Höhe nach nicht einmal den Aufwand für die Ersatzteilbeschaffung deckt. Auch in einem solchen Falle ist die Feststellung einer individuellen Absprache der Parteien über die Höhe der Vergütung möglich (anders OLG Karlsruhe, Urt. v. 28. Februar 1979, - 6 U 130/78). Eine solche Absprache muss nicht notwendig Material- und Arbeitsaufwand getrennt ausweisen. Sie kann pauschal getroffen werden und die Höhe der üblichen Vergütung gemäß § 632 Abs. 2 BGB im Einzelfall deutlich unterschreiten.

b) Ob der Beklagte den ihm obliegenden Beweis geführt hat, hat das Berufungsgericht nicht ausreichend gewürdigt. Es hat zwar die Beweiswürdigung des Landgerichts für zutreffend erachtet, sich aber nicht im einzelnen mit ihr auseinandergesetzt. Das Bestehen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hängt von dieser Frage ab. Das Berufungsgericht wird deshalb die Auseinandersetzung mit den Angriffen der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts nachzuholen haben (§ 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revision ist es allerdings nicht schon deshalb gehalten, die Beweisaufnahme zu wiederholen, weil sich die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen widersprechen. Mag auch in einem solchen Falle die persönliche Glaubwürdigkeit der Zeugen von Bedeutung sein, so ist doch allein aus diesem Grunde ihre erneute Vernehmung durch das Berufungsgericht nicht veranlasst. Denn eine Wiederholung der Beweisaufnahme steht grundsätzlich im Ermessen des Gerichts (BGH NJW 1982, 108/109). Eine Pflicht zur erneuten Vernehmung von Zeugen oder Parteien besteht nur bei Vorliegen besonderer Umstände, etwa wenn das Berufungsgericht eine Zeugenaussage abweichend vom Erstgericht würdigt und für die abweichende Bewertung Faktoren im Vordergrund stehen, deren Beurteilung - wie die Urteilsfähigkeit des Zeugen, sein Erinnerungsvermögen, seine Wahrheitsliebe - wesentlich vom persönlichen Eindruck des Zeugen auf den Richter abhängen (BGH VersR 1985, 341/342), oder wenn die Entscheidung von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen abhängt, dessen Aussage der Erstrichter nicht gewürdigt hat (BGH NJW-RR 1986, 285). Die erneute Vernehmung von Zeugen ist ferner geboten, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen abweichend vom erstinstanzlichen Gericht würdigt (BGH NJW 1982, 108/109; BGH NJW 1982, 1052/1053 m.w.N.) oder wenn es die Aussage eines Zeugen für zu vage und präzisierungsbedürftig hält (BGH NJW 1982, 1052/1053), wenn es die protokollierte Aussage eines Zeugen anders verstehen will als der Richter der Vorinstanz (BGH NJW 1984, 2629) oder wenn das Berufungsgericht der Aussage eines Zeugen bei der Würdigung der Bekundungen eines anderen Zeugen ein ihr vom erstinstanzlichen Gericht nicht beigemessenes Gewicht geben will (BGH NJW 1985, 3078). Allein deshalb, weil die Glaubwürdigkeit eines Zeugen für die Entscheidung erheblich ist, ist er vom Berufungsgericht nicht erneut zu vernehmen. Andernfalls wäre für ein Ermessen des Berufungsgerichts kein Raum mehr, da es auf die Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage in aller Regel ankommt, die erstinstanzliche Beweisaufnahme mithin in nahezu jedem Falle wiederholt werden müsste. Solange daher das Berufungsgericht nicht beabsichtigt, von der Beweiswürdigung des Landgerichts in einer Weise abzuweichen, die nach der vorerwähnten Rechtsprechung eine Verpflichtung zur erneuten Vernehmung der Zeugen begründet, besteht für eine Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme keine Veranlassung.

4. Sollte die vom Berufungsgericht vorzunehmende Würdigung ergeben, dass die Beweislage offen ist, so wäre der Beklagte dafür beweisfällig geblieben, dass ihm ein Restwerklohnanspruch als übliche Vergütung gegen die Klägerin und damit ein Zurückbehaltungsrecht an ihrem Pkw zugestanden hat. Für diesen Fall hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen Nutzungsausfalls zugesprochen. Die Höhe des Tagessatzes hat es nach den Tabellen von Sanden und Danner bestimmt. Es hat ferner ausgeführt, der Nutzungsausfallschaden dürfe nicht in einem erheblichen Missverhältnis zu dem Zeitwert des Fahrzeugs stehen. Eine theoretische Begrenzung des Schadens auf den Wert des Nutzungsgegenstandes scheide als zu schematisch aus. Vielmehr sei auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Hiernach schulde der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 24. August 1983 (Verzugseintritt) bis 31. Oktober 1983 einen Tagessatz von 20,- DM und für die Zeit vom 1. November 1983 bis 20. Dezember 1983 einen Tagessatz von 22,50 DM.

a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Grund des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Sie stehen im Einklang mit dem Beschluss des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86 - (BGHZ 98, 212), in dem die Frage, ob es einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen könne, wenn der Eigentümer einer von ihm selbst genutzten Sache infolge eines deliktischen Eingriffs in das Eigentum die Sache vorübergehend nicht benutzen kann, ohne dass ihm hierdurch zusätzliche Kosten entstehen oder Einnahmen entgehen, ausdrücklich bejaht worden ist.

Im vertraglichen Schadensersatzrecht gilt nichts anderes. Für den Ersatz des Nutzungsausfallschadens kann grundsätzlich nicht danach differenziert werden, aus welcher haftungsbegründenden Norm sich die Schadensersatzpflicht ergibt (BGHZ 88, 11/14). Art und Umfang der Ersatzleistung sind für deliktische und vertragliche Schadensersatzansprüche gleichermaßen in §§ 249ff. BGB geregelt. Der Begriff des Vermögensschadens ist einheitlich zu bestimmen und einer nach Anspruchsgrundlagen unterscheidenden Auslegung nicht zugänglich.

b) Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe es versäumt, den Anspruch der Klägerin nach § 254 BGB zu kürzen, weil diese nicht den streitigen Betrag hinterlegt habe. Die Beanstandung ist grundlos. Selbst wenn der Klägerin eine Hinterlegung zum Zwecke der Schadensminderung oblegen hätte, würde die Hinterlegung hier nicht zu einer Schadensminderung führen. Der Beklagte hat in dem Schreiben seines Anwalts vom 24. August 1983 mitteilen lassen, dass er, wenn er das Fahrzeug herausgebe, auch über das Geld verfügen wolle. Damit hat er zu erkennen gegeben, dass eine bloße Hinterlegung des streitigen Betrags ihn nicht zur Herausgabe veranlassen werde. Unter diesen Umständen wäre von einer Hinterlegung eine Schadensminderung nicht zu erwarten gewesen.

c) Rechtsirrig ist auch die Auffassung der Revision, die Schadensersatzleistung sei auf den Wert des Fahrzeugs zu begrenzen gewesen. Das Berufungsgericht hat demgegenüber zutreffend ausgeführt, dass eine derartige Begrenzung des Schadensersatzes zu schematisch ist.

Eine generelle Begrenzung derartiger Ansprüche der Höhe nach ist nicht möglich. Das hat das Berufungsgericht zutreffend erkannt.

d) Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Ersatz eines fiktiven Wiederverkaufsschadens zugebilligt und diesen nach § 287 Abs. 1 ZPO auf 500,-- DM geschätzt. Ein Verstoß dieser Schätzung gegen die Lebenserfahrung ist nicht ersichtlich, zumal bei der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs neben dem An- und Verkaufsverlust zusätzlich Steuern, Versicherungsprämien und Zulassungskosten als nutzlose Aufwendungen anfallen würden.

e) Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe die Nutzungsentschädigung mit Rücksicht auf das Alter des Fahrzeugs der Klägerin angemessen kürzen müssen. Die Rüge ist begründet, da das Berufungsgericht eine derartige Kürzung nicht in Betracht gezogen hat. Denn das Alter eines Fahrzeugs kann bei der Bemessung der Nutzungsausfallentschädigung jedenfalls dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es sich - wie im Streitfall - um ein Fahrzeug handelt, dessen Nutzungswert mit demjenigen eines neueren Fahrzeuges des gleichen Typs schlechterdings nicht mehr vergleichbar ist. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen haben, dass der Pkw der Klägerin in dem Zeitraum, für den sie Nutzungsausfallentschädigung begehrt, nahezu 10 Jahre alt und mit zahlreichen erheblichen Mängeln behaftet war. Einen Teil dieser Mängel hat der Beklagte mit einem Aufwand an Reparaturkosten, der nahezu den Zeitwert erreichte, behoben. Weitere Mängel verblieben (Frontscheibe undicht, Verdeck undicht und defekt; vgl. die von der Klägerin vorgelegte handschriftliche Mängelliste). Hinzu kommt, dass der Fahrzeugtyp Fiat 500 in der Liste von Sanden und Danner nicht mehr aufgeführt ist. Das Nachfolgemodell Fiat 126 (Bambino) ist stärker motorisiert und deutlich komfortabler. Bei dieser Sachlage kann die an neuwertigen Fahrzeugen aus gerichtete Tabelle von Sanden und Danner zur Kfz-Nutzungsausfallentschädigung nicht als Grundlage für die Berechnung des der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruchs herangezogen werden. Zugrunde zu legen ist vielmehr ein Betrag etwa in Höhe der Vorhaltekosten, wie Sanden und Danner für die Nutzungsausfallentschädigung bei älteren Fahrzeugen selbst vorschlagen (VersR 1975, 972). Dieser Betrag kann im Einzelfall zum Ausgleich der entgangenen Nutzungsmöglichkeit angemessen erhöht werden.

5. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.