OLG Köln v. 19.08.2011: Umfang der Darlegung in den Urteilsgründen bei Schätzung des Umfangs des Erlangten bei der Verfallsanordnung

1. Selbst unter Berücksichtigung der lückenschließenden Funktion der Bestimmung des § 29a OWiG kann die Anordnung des Verfalls auch dann erfolgen, wenn von der Festsetzung einer Geldbuße aus Opportunitätsgründen abgesehen wird.
   
   
2. Die tragenden Grundlagen einer Schätzung des Umfangs des Erlangten nach § 29a Abs 3 OWiG müssen in den Urteilsgründen so angegeben werden, dass dem Rechtsbeschwerdegericht eine Nachprüfung möglich ist. Der Tatrichter hat insoweit nachprüfbar darzulegen, dass seine Überzeugung auf tragfähigen Erwägungen beruht. Ebenso darf er im Rahmen einer die Voraussetzungen des Verfalls betreffenden Beweiswürdigung die Beweisführung nicht willkürlich ausüben, sondern muss die Beweise erschöpfend würdigen.

Siehe auch Die Verfallsanordnung im Bußgeldverfahren und Bußgeldverfahren / Ordnungswidrigkeitenverfahren


Gründe:

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, der wie folgt begründet worden ist:

„I. Bei der Verfallsbeteiligten handelt es sich um ein Unternehmen c. Rechts („E..“) mit selbständiger Zweigniederlassung in N.. Gegenstand des Unternehmens ist die Erbringung von Bauleistungen.

Mit Bescheid vom 09.03.2009 hat das Hauptzollamt L. gegen die Verfallsbeteiligte, vertreten durch ihren Geschäftsführer, O. P., wegen rechtswidrigen Handelns nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-​Entsendegesetz - AEntG) im Zusammenhang mit der Erbringung von Rohbauarbeiten in der Zeit von April 2006 bis Mai 2007 für die B. Q. in D. den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 278.497,00 Euro angeordnet (Bl. 967 ff. d.Zollakte).

Mit Beschluss vom 16.10.2008 (502 Gs 2109/08) hatte das Amtsgericht Köln bereits den Arrest in das Vermögen der F. V. d.o.o. über eine Summe von 314.171 Euro angeordnet (Bl. 668 d.Zollakte). Entsprechende Pfändungsmaßnahmen wurden ausgebracht. Auf die u.a. von der Verfallsbeteiligten gegen die Arrestanordnung eingelegte Beschwerde hatte das Landgericht Köln durch Beschluss vom 23.01.2009 (109 Qs 51/08) die Arrestsumme auf 278.497 Euro reduziert, im Übrigen aber die Beschwerde verworfen.

Gegen den der anwaltlichen Bevollmächtigten am 11.03.2009 (Bl. 978 d.A.) zugestellten Verfallsbescheid hat diese für die Verfallsbeteiligte mit Schriftsatz vom 23.03.2009 Einspruch eingelegt (Bl. 979 d.Zollakte), den sie mit weiterem Schriftsatz vom 06.04.2009 (Bl. 992 ff. d.Zollakte) begründet hat.

Das Amtsgericht Köln hat mit Urteil vom 08.06.2011 den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 83.048,04 Euro angeordnet (§§ 29a Abs. 2 und 4, 87, 65, 35 OWiG), insoweit den Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 16.10.2008 (502 Gs 2109/08) über die Anordnung des dinglichen Arrests in das Vermögen der Verfallsbeteiligten (Bl. 668 d.Zollakte) aufrechterhalten, im Übrigen aber aufgehoben und die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Verfallsbeteiligten vollständig letzterer auferlegt (Bl. 159 ff. d.A.).

Gegen dieses Urteil hat die Verfallsbeteiligte mit Schreiben ihrer anwaltlichen Bevollmächtigten vom 15.06.2011, eingegangen beim Amtsgericht Köln am selben Tag (Bl. 168 d.A.), Rechtsbeschwerde eingelegt und diese nach Zustellung des Urteils an die Bevollmächtigte am 20.06.2011 (Bl. 183 d.A.) mit weiterem Schriftsatz vom 20.07.2011, eingegangen beim Amtsgericht am selben Tag (Bl. 185 ff. d.A.), mit der Verletzung materiellen Rechts in Form der allgemein erhobenen Sachrüge begründet.


II.

Die gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache (zumindest vorläufigen) Erfolg.

Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen die gerichtliche Anordnung des Verfalls gemäß § 29a Abs. 2 OWiG im Ergebnis nicht. Das angefochtene Urteil leidet insoweit an wesentlichen Darstellungsmängeln, die eine Überprüfung des Vorliegens der rechtlichen Voraussetzungen der Verfallsanordnung wie auch der Entscheidung über die Anordnung jedenfalls nicht vollständig erlauben.

1. Ein Darstellungsmangel liegt entgegen der Auffassung der anwaltlichen Bevollmächtigten der Verfallsbeteiligten allerdings nicht schon in der als falsch monierten gerichtlichen Feststellung, wonach der Verantwortliche der Verfallsbeteiligten, O. P., nicht in einem separaten, später eingestellten Ermittlungsverfahren verfolgt worden sei.

Darauf, ob tatsächlich ein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden ist, kommt es für die selbständige Anordnung des Verfalls gemäß § 29a OWiG nämlich gar nicht an. Die Anwendung der Vorschrift setzt entgegen der Auffassung der Bevollmächtigten ebensowenig voraus, dass der erlangte Vermögensvorteil nicht mittels einer Geldbuße abgeschöpft werden könnte.

Selbst unter Berücksichtigung der lückenschließenden Funktion der Bestimmung des § 29a OWiG kann die Anordnung des Verfalls auch dann erfolgen, wenn von der Festsetzung einer Geldbuße aus Opportunitätsgründen abgesehen wird (vgl. OLG Köln B. v. 29.01.2010 - 2 Ws 585/09 - = NJOZ 2010, 1575; LG Saarbrücken B. v. 27.05.2009 - 1 Qs 90/09 - zit. nach BeckRS 2009, 21862; Mitsch, in: KK-​OWiG, 3. Aufl., § 29a Rn. 26). Dies ergibt sich sowohl aus dem Normzweck des § 29a OWiG als auch aus dem Sinngehalt der Vorschrift des § 30 Abs. 1, Abs. 5 OWiG (LG Saarbrücken aaO). Alleinentscheidend ist mit Rücksicht auf die Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme damit nur, dass eine Geldbuße nicht verhängt wird.

Dies ist vorliegend der Fall. Den Verfolgungsbehörden - hier dem Hauptzollamt - blieb es demnach unbenommen, eine Ordnungswidrigkeit nach pflichtgemäßem Ermessen lediglich mit einer ohne Schuldnachweis zulässigen Verfallsanordnung gegen die Verfallsbeteiligte gemäß § 29a Abs. 2 OWiG zu ahnden.

2. Auch soweit mit der Rechtsbeschwerde vorgetragen wird, das Gericht habe keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen, was die Verfallsbeteiligte tatsächlich aus welcher Tat erlangt hat, hält das Urteil der Überprüfung grundsätzlich stand.

Zutreffend weist die Rechtsbeschwerdebegründung zwar darauf hin, dass nach den gesetzlichen Vorgaben das vom Verfallsbeteiligten Erlangte exakt festzulegen ist (vgl. auch Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 29a Rn. 9). Dies folgt auch bereits aus der Natur der Vorschrift als kondiktionsähnlicher Maßnahme ohne pönalen Charakter. Demnach muss aus den Urteilsgründen unmissverständlich hervorgehen, was als unmittelbare „Tatbeute“ vom Täter bzw. von demjenigen, für den der Täter gehandelt hat, wieder herausverlangt werden kann.

Der wirtschaftliche Vorteil, der dem Täter oder Dritten unmittelbar aus der Verwirklichung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit zufließen kann, kann jedoch auch in ersparten Aufwendungen liegen (Göhler, aaO, § 29a Rn. 11; Mitsch, aaO, § 29a Rn. 29). Im Falle einer hier einschlägigen Mindestlohnunterschreitung im Sinne des Arbeitnehmerentsendungsgesetzes liegt daher der aus der Tat erlangte Vorteil im Betrag der Unterschreitung selbst (Göhler, aaO; OLG Stuttgart, Die Justiz 2003, 175, zit. nach BeckRS 2002, 30281071). Dass diese von dem Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten vorsätzlich zu verantworten ist, ergibt sich zwar nicht explizit aus den Urteilsgründen, zumindest aber aus deren Gesamtschau. Da das Amtsgericht im Anschluss an die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts Köln vom 23.01.2009 (109 Qs 51/08) zudem von einer Einrechnung des durch die niedrigeren Arbeitnehmerkosten erzielten Wettbewerbsvorteils verzichtet hat (zu dieser Möglichkeit und deren Voraussetzungen vgl. Göhler, aaO, § 29a Rn. 11, 27), ergibt sich aus den Urteilsgründen ebenfalls von selbst, dass die Ausführungen zum Betrag der Mindestlohnunterschreitung gleichsam spiegelbildlich der Darlegung des erlangten Vorteils dienen.

Für sich genommen ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass sich das Gericht bei der Ermittlung des Vorteils der Hilfe eines Sachverständigen und dieser zu einem wesentlichen Anteil einer Schätzung bedient hat. § 29a Abs. 3 S. 1 OWiG erlaubt eine Schätzung ausdrücklich. Insoweit dürfte es auch als zulässig anzusehen sein, dass der Sachverständige und ihm folgend das Amtsgericht - anders als das Landgericht - ihrer Schätzung die Vorkalkulation der Fa. M. als Hauptauftragsnehmerin zugrunde gelegt und unter Vergleich der identisch bezeichneten Positionen sowie der angegebenen Mengenvordersätze aus der Schlussrechnung der Fa. F. V. Rückschlüsse auf den von der Fa. F. tatsächlich in Ansatz gebrachten mindestlohnunterschreitenden Stundensatz gezogen haben.

3. Allerdings müssen die tragenden Grundlagen einer Schätzung in den Urteilsgründen auch so angegeben werden, dass dem Rechtsbeschwerdegericht eine Nachprüfung möglich ist (Göhler, aaO, Rn. 27).

Insoweit gilt für die Anforderungen an die Darlegungen zu den Voraussetzungen des Verfalls letztlich nichts Anderes als für die an den Tatrichter hinsichtlich der Feststellung von Tatbestandsmerkmalen und der Beweiswürdigung im Rahmen der Beurteilung von Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten zu stellenden Anforderungen. Da auch bezüglich der Annahme der Verfallsvoraussetzungen die tatrichterliche Überzeugung vom Rechtsmittelgericht nur in eingeschränktem Maße und nur anhand der Urteilsgründe überprüft werden kann, müssen auch die entsprechenden Darlegungen so beschaffen sein, dass sie eine Nachprüfung der Rechtsanwendung ermöglichen. Der Tatrichter hat insoweit nachprüfbar darzulegen, dass seine Überzeugung auf tragfähigen Erwägungen beruht. Ebenso darf er im Rahmen einer die Voraussetzungen des Verfalls betreffenden Beweiswürdigung die Beweisführung nicht willkürlich ausüben, sondern muss die Beweise erschöpfend würdigen (vgl. hierzu allgemein BGHSt. 41, 376, 380). Die Beweiswürdigung darf mithin nicht widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sein oder gegen gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen.

Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil indes nicht vollständig.

So enthält dieses die Feststellung, dass in den Schlussrechnungen der Verfallsbeteiligten über 1.153.875,40 Euro Nachtragsleistungen in Höhe von 254.992 Euro enthalten seien, deren Beauftragung erst im Nachverfahren erfolgt sei. Nach Wiedergabe des seitens des Hauptzollamts erhobenen Vorwurfs der Mindestlohnunterschreitung vermerken die Urteilsgründe:

„Dieser Sachverhalt steht fest auf Grund des Geständnisses der Verfallsbeteiligten. Er ist zwischen den Beteiligten unstreitig.“

In der nachfolgenden eigentlichen Beweiswürdigung, die im Wesentlichen aus der Wiedergabe der vom Gericht geteilten Überlegungen des Sachverständigen zur Ermittlung der Höhe der Mindestlohnunterschreitung besteht, setzt sich das Gericht sodann aber mit einer offenbar widerstreitenden Behauptung des Geschäftsführers der Verfahrensbeteiligten auseinander, wonach in die - auch im Rahmen der Schätzung berücksichtigten - Stundennachweise der Verfallsbeteiligten für die mit der ersten Rechnung abgerechneten Arbeiten tatsächlich Arbeitszeiten aus der 2. Schlussrechnung eingeflossen sein sollen. Dies steht in Widerspruch zu der zuvor getroffenen gerichtlichen Feststellung, dass die Existenz zweier separater Abrechnungszeiträume unbestritten sei.

Eine rechtsbeschwerdegerichtliche Überprüfung der Frage, ob das angeblich abgelegte Geständnis nachvollziehbar ist und somit - neben anderen Beweismitteln - eine geeignete Grundlage für die Annahme der Verfallsvoraussetzungen darstellt, ist nicht möglich, da nicht mitgeteilt wird, welcher Sachverhalt tatsächlich konkret eingestanden wurde.

4. Ebenfalls erschließt sich aus den Urteilsgründen nicht, auf welcher Grundlage die Hinzurechnung 1536 sogenannter Regiestunden zum abgerechneten Stundenkontingent basiert und wie sich jene in das Abrechnungsgefüge eingliedern. Dieser Umstand erklärt sich auch nicht aus sich selbst heraus.

5. Schließlich unterliegt das Urteil auch insoweit Bedenken, als die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, dass das Amtsgericht sich mit dem Charakter der Verfallsanordnung nach § 29a OWiG, die dem Opportunitätsprinzip unterliegt, hinreichend auseinandergesetzt hätte. Aufgrund des Fehlens jeglicher Ausführungen ist vielmehr nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht das Erfordernis einer Ermessensabwägung nicht gesehen und dementsprechend sein ihm zustehendes Ermessen überhaupt nicht ausgeübt hat.

Im Rahmen des § 29a OWiG gilt nämlich - anders als im Strafrecht - das Opportunitätsprinzip, und zwar nicht allein für die Bemessung der konkreten Höhe des für verfallen zu erklärenden Geldbetrags, sondern auch bereits bei der Anordnung des Verfalls selbst (Göhler, aaO, Rn. 24). Für die Ausübung des Ermessens, ob trotz Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Verfalls eine Verfallsanordnung überhaupt getroffen werden und auf welche konkrete Höhe sich diese belaufen soll, sind allgemeine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte und die Umstände des Einzelfalles maßgeblich (Göhler aaO). Insbesondere sind, da es keine dem § 73c StGB vergleichbare Härtevorschrift gibt, im Rahmen dieser Entscheidung auch die Auswirkungen der Verfallsanordnung auf den Betroffenen zu berücksichtigen (Göhler aaO).

Vorliegend wäre daher die Überlegung, welche wirtschaftlichen Folgen für die Verfallsbeteiligte zu erwarten sind und ob möglicherweise eine unbillige Härte besteht, in die Urteilsgründe einzubeziehen gewesen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Urteil den Verfall nur auf annähernd ein Viertel der im ursprünglichen Verfallsbescheid des Hauptzollamts angeordneten Höhe festsetzt. Insoweit wäre auch die überlange Verfahrensdauer, die nicht der Verfallsbeteiligten und ihren Mitarbeitern, sondern mehrfachen vermeidbaren Verzögerungen bei der Gutachtenerstellung anzulasten ist und die nach dem Vortrag der Verfahrensbevollmächtigten infolge des ursprünglich wesentlich höher bemessenen Verfallsbescheides bei der Verfahrensbeteiligten zu einem Zinsschaden in Höhe von rund 60.000 Euro geführt haben soll, ein Aspekt, der aufgrund des Charakters der Vorschrift des § 29a OWiG im Rahmen eines Härteausgleichs angemessen zu würdigen wäre.“

Dem stimmt der Senat zu.

Die erneute Berechnung des Verfallsbetrages muss widerspruchsfrei und nachvollziehbar sein. Die Zurückverweisung erfolgt an die Abteilung des Amtsgerichts, die die angefochtene Entscheidung erlassen hat (Regelfall der Zurückverweisung, § 79 Abs. 6 OWiG).

Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrem (ausformulierten) Antrag die Zurückverweisung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts beantragt hat, vermutet der Senat ein bloßes Fassungsversehen, zumal in der Antragsbegründung zu dieser Antragstellung nichts ausgeführt ist.