BayObLG v. 27.04.2000: Verfallsanordnung und Bemessung des Verfallsbetrages

1. Der Tatrichter braucht nicht in jedem Fall im Rahmen der Bemessung des Verfallsbetrages etwaige Ansprüche Dritter nach Grund und Höhe schon im Bußgeldverfahren festzustellen und den für verfallen zu erklärenden Betrag um diesen Posten zu kürzen. Er kann jedenfalls dann, wenn etwaige Ersatzansprüche Dritter im Bußgeldverfahren nach Grund oder Höhe unklar bleiben, oder aber, wenn die zur Feststellung des Grundes oder der Höhe eines solchen Anspruchs erforderliche Beweisaufnahme die Dauer des Bußgeldverfahrens nicht unerheblich beeinflussen würde, den ungekürzten Betrag für verfallen erklären und die Berücksichtigung der Ansprüche Dritter dem Vollstreckungsverfahren überlassen.
   
   
2. Das Verbot der Doppelbelastung des Betroffenen bzw Verfallsbeteiligten beschränkt sich nicht auf Ansprüche Dritter, die ihnen erst aus der Tat erwachsen sind, sondern gilt auch für die Fälle, in denen der Zahlungsanspruch des Dritten schon vor der Tat besteht und der Rechtsverstoß durch seine Nichterfüllung begangen wird.

Siehe auch Die Verfallsanordnung im Bußgeldverfahren und Bußgeldverfahren / Ordnungswidrigkeitenverfahren


Gründe:

I.

Das Amtsgericht Weiden i. d. OPf. - Zweigstelle Vohenstrauß - ordnete mit Beschluss vom 8.10.1999 gegen die Verfallsbeteiligte den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 50.466,- DM an.

Nach den Feststellungen des Amtsrichters hat die Verfallsbeteiligte ihren formellen Sitz in Großbritannien, verfügt dort aber lediglich über einen Briefkasten, ohne auch wirtschaftlich tätig zu werden. Für ihre nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer führte sie in der Zeit vom 1.1. bis 30.4.1999 fahrlässigerweise Urlaubskassenbeiträge in Höhe von 42.055,60 DM nicht ab. Hieraus zuzüglich eines Marktvorteils von 20 % aus diesen nichtabgeführten Beiträgen errechnete der Amtsrichter den für verfallen erklärten Betrag.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Rechtsbeschwerde der Verfallsbeteiligten, mit der sie die Verletzung des materiellen Rechts rügt.


II.

Die zulässige (§ 87 Abs. 6, Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG) Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

Eine den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG genügende und damit zulässige Verfahrensrüge hat die Verfallsbeteiligte nicht erhoben. Ihrer Begründung der Rechtsbeschwerde lässt sich jedoch entnehmen, dass sie die Verletzung des materiellen Rechts beanstandet. Diese Rüge ist begründet.

Vergeblich wendet sich die Verfallsbeteiligte allerdings gegen die amtsgerichtlichen Feststellungen zu ihren Firmenverhältnissen und zu der von ihr bezahlten Gesamtlohnsumme. Entscheidet der Amtsrichter wie hier durch Beschluss gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 OWiG, so hat er den gesamten Akteninhalt zur Grundlage seiner Überzeugungsbildung zu machen. Dies ist hier geschehen. Denn die angesprochenen Feststellungen des Amtsrichters finden in den Akten ihre Stütze. Die Beschwerdeführerin trägt dagegen nichts Konkretes vor, das geeignet sein könnte, die Richtigkeit dieser Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Jedoch ist zu berücksichtigen, dass die Anordnung des Verfalls nur in Betracht kommt, wenn die Verfallsbeteiligte während der hier interessierenden Zeit überwiegend Bauleistungen im Sinne des § 211 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch erbracht hat. Denn nur dann findet § 1 Abs. 1 und 3 AEntG auf sie Anwendung, dessen Nichtbeachtung in § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AEntG bußgeldbewehrt ist. Ob die Verfallsbeteiligte in der fraglichen Zeit sich überwiegend auf dem Bausektor betätigt hat und ihre Arbeitnehmer dementsprechend Bauleistungen bzw. Montageleistungen auf Baustellen erbracht haben, ergibt sich aber aus der angefochtenen Entscheidung nicht. Allein der Umstand, dass die Verfallsbeteiligte entsprechend firmiert, lässt eine solche Annahme nicht zu. Andererseits ist es dem Senat verwehrt, dies anhand der Akten selbst festzustellen.

Unzulänglich begründet ist ferner die Annahme, die Verfallsbeteiligte habe durch die Nichtabführung der Urlaubskassenanteile einen Marktvorteil von 20 % aus den nicht abgeführten Anteilen erlangt. Dem Amtsrichter ist es zwar nicht verwehrt, die Höhe eines solchen Vorteils zu schätzen. Doch müssen in diesem Fall die die Schätzung tragenden Grundlagen in nachprüfbarer Weise dargelegt werden. Dies ist in der angefochtenen Entscheidung nicht geschehen.


III.

Auf die Rechtsbeschwerde der Verfallsbeteiligten wird daher der Beschluss des Amtsgerichts Weiden i. d. OPf. - Zweigstelle Vohenstrauß - vom 8.10.1999 aufgehoben. Mitaufgehoben werden die Feststellungen zur Höhe des Marktvorteils, den die Verfallsbeteiligte aus der Nichtabführung der Urlaubskassenbeiträge erlangt hat. Im übrigen bleiben die Feststellungen aufrechterhalten, weil sich der Mangel der angefochtenen Entscheidung auf sie nicht erstreckt (§ 353 Abs. 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG).

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache, die weiterer Feststellungen bedarf, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Richter des Amtsgerichts Weiden i. d. OPf. - Zweigstelle Vohenstrauß - zurückverwiesen. Der Senat entscheidet in der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 a Abs. 1 OWiG) durch Beschluss gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG.


IV.

Für das weitere Verfahren wird bemerkt:

1. Führt die erneute Verhandlung zu dem Ergebnis, dass die Verfallsbeteiligte zur Tatzeit überwiegend Bauleistungen erbracht und die in Rede stehenden Arbeitnehmer mit entsprechenden Arbeiten beschäftigt hat, so bestehen ohne Hinzutreten ganz besonderer Umstände gegen die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verstoßes gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 AEntG und damit auch gegen den Erlass einer Verfallsanordnung keine Bedenken. Die einschlägigen Bestimmungen verstoßen nicht gegen das Gemeinschaftsrecht.

Die Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen vom 16.12.1996 (ABl L018 vom 21.1.1997 S. 1 - 6) hat festgelegt, dass das Gemeinschaftsrecht die Mitgliedstaaten nicht daran hindert, ihre Gesetze oder die von den Sozialpartnern abgeschlossenen Tarifverträge auf sämtliche Personen anzuwenden, die - auch nur vorübergehend - in ihrem Hoheitsgebiet beschäftigt werden, selbst wenn ihr Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist. Danach verbietet es das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten auch nicht, die Einhaltung dieser Bestimmungen mit angemessenen Mitteln sicherzustellen (vgl. Vorbem. 12 der Entsenderichtlinie). Ausweislich Artikel 3 Abs. 1 Unterabsatz 1 2. Spiegelstrich Buchstabe b) haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern der dort durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge festgelegte bezahlte Mindestjahresurlaub von ihren Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat garantiert wird. Die Entsenderichtlinie steht in Einklang mit den bis zu ihrem Inkrafttreten zur Arbeitnehmerentsendung ergangenen und der späteren Rechtsprechung des EuGH (vgl. z.B. Urt. vom 23.11.1999 (Arblade und Leloup) EuZW 2000, 88; vom 28.3.1996 (Guiot) EuZW 1996, 399; vom 9.8.1994 (Vander Elst) EuZW 1994, 600; vom 27.3.1990 (Rush Portuguesa) EuZW 1990, 256; vom 3.2.1982 (Seco) Amtl. Slg. 1982, 223 jeweils m.w.N.). Die Mitgliedstaaten können es deswegen in Übereinstimmung mit dieser Richtlinie u.a. verhindern, dass der Wettbewerb zwischen den Unternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten im Falle der Arbeitnehmerentsendung über die Arbeitsbedingungen zu Lasten der entsandten wie der im Inland auf Dauer tätigen Arbeitnehmer ausgetragen wird. Die Entsenderichtlinie wirkt deswegen auch nicht, zumindest allenfalls nachrangig, zugunsten der inländischen Unternehmer im Sinne einer Marktabschottung. Denn diese können der mit Billigkräften arbeitenden Konkurrenz durch den Einsatz von Firmen aus Billiglohnländern bzw. solchen, die Arbeitskräfte aus solchen Ländern entsenden, als Subunternehmer begegnen. Dem hier dauernd ansässigen Arbeitnehmer ist es dagegen ungeachtet seiner Nationalität angesichts seiner Lebenshaltungskosten in aller Regel nicht möglich, seine Familie und sich mit den Einkünften zu unterhalten, die er in einem Billiglohnland erzielen würde. Ebensowenig wäre es dem aus einem Billiglohnland entsandten Arbeitnehmer ohne die Geltung des AEntG möglich, die in der Bundesrepublik Deutschland für das Baugewerbe geltenden Lohn- und Sozialvorschriften gegenüber seinem im Ausland ansässigen Arbeitgeber durchzusetzen. Das Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) vom 26.2.1996 (BGBl I S. 227) entspricht jedenfalls in der Fassung des Art. 10 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 (BGBl I S. 3843/3850) den Anforderungen der Entsende-​Richtlinie wie denen der Rechtsprechung des EuGH. Seine Zielsetzung stimmt mit der der Entsenderichtlinie überein. Denn es bestimmt für den Bereich der Bauwirtschaft, dass zwingende Arbeitsbedingungen, die für in Deutschland dauernd ansässige Arbeitnehmer gelten, auch auf die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern anzuwenden sind. Hieran ändert es nichts, dass das AEntG auch noch aus anderen Gründen geschaffen wurde (vgl. zum Ganzen die Begründung des Regierungsentwurfs BT-​Drs. 13/2414, des Entwurfs der SPD, BT-​Drs. 13/2418, des Bundesrats, BT-​Drs. 13/2834, sowie des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte, BT-​Drs. 14/45 S. 17 f.). Das AEntG in seiner jetzt geltenden Fassung diskriminiert ausländische Unternehmen nicht, denn inländische Arbeitgeber unterliegen ihm gleichermaßen (vgl. Art. 1 AEntG). Einer Auseinandersetzung mit der vom OLG Düsseldorf im Beschluss vom 3.7.1998 (GewArch 1998, 380) vertretenen hiervon abweichenden Auffassung (vgl. dazu etwa OLG Sachsen-​Anhalt Beschl. v. 22.4.1999 1 Ss (B) 351/98) bedarf es nicht. Denn diese Entscheidung fußt auf einer von der jetzt geltenden Fassung abweichenden Formulierung des § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG (vgl. BGH Beschluss vom 21.3.2000 - 4 StR 287/99). Deswegen ist auch nicht gemäß § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG die Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof geboten.

In der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bauunternehmen ist es auch nicht etwa möglich, sich den Verpflichtungen aus einem für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag des Bauhaupt- oder des Baunebengewerbes durch den Abschluss eines Firmentarifvertrages zu entziehen (vgl. dazu etwa BAGE 74, 238/244). Die Fälle der Tarifkonkurrenz bzw. der Tarifpluralität (vgl. hierzu z.B. BAG NZA 1994, 1038) sind im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich.

Die Tarifparteien durften in dem zur Tatzeit geltenden Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 12.11.1986 i.d.F. v. 18.12.1998 auch das Urlaubsverfahren für außerhalb Deutschland ansässige Arbeitgeber und ihre in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer regeln (vgl. §§ 55 ff.). Das AEntG setzt solche tarifvertraglichen Bestimmungen voraus, die für nicht in Deutschland ansässige Unternehmen und nicht tarifgebundene inländische Unternehmen in Fällen nationaler Entsendung mit deren Allgemeinverbindlicherklärung (vgl. hier die Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen im Baugewerbe vom 19.3.1999, BAnz vom 7.4.1999 S. 5665) Rechtswirkungen im Sinne des AEntG entfalten. Durch § 59 Abs. 2 Nrn. 8 und 9 VTV ist ferner sichergestellt, dass ausländische Unternehmer im Rahmen des Urlaubsverfahrens nicht höher belastet werden als inländische. Dieser Tarifvertrag genügt deshalb auch den Anforderungen des § 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG. Die Rechtsbeschwerde zieht schließlich nicht in Zweifel, dass die Verfallsbeteiligte in England keine Beiträge im Rahmen eines Urlaubsverfahrens abzuführen hat. Außer Frage steht ferner, dass die Arbeitnehmer der Verfallsbeteiligten soziale Vorteile aus dem Urlaubsverfahren ziehen. Diese Vorteile entfallen nicht etwa deshalb, weil die Verfallsbeteiligte nach ihrer Behauptung - ob sie zutrifft, kann dahinstehen - ihren Arbeitnehmern selbst Urlaubsabgeltungsbeträge zahlt.

Soweit die Bestimmungen des Urlaubsverfahrens die Unternehmen danach unterscheiden, ob sie ihren Sitz im In- oder im Ausland haben, führt dies nicht zu einer unangemessenen Belastung des Entsenders. Ebensowenig diskriminiert ihn diese. Denn inländische Unternehmen werden durch die für sie vorgeschriebenen gesetzlichen Kontrollen zumindest in gleichem Maße überprüft. Allein der Umstand, dass für Unternehmen mit Sitz im Ausland zum Teil andere Kontrollmechanismen angeordnet sind als für inländische, erschwert weder die Tätigkeit der ersteren noch werden sie dadurch diskriminiert. Ohne die in § 3 AEntG normierten Meldepflichten wären die in der Bundesrepublik Deutschland tätigen Firmen mit Sitz im Ausland kaum zu erfassen. Ebenso wäre ihre ebenso schnelle und effiziente Kontrolle wie die von Unternehmen mit Sitz im Inland ohne die in § 2 Abs. 3 AEntG normierte Pflicht, auf der Baustelle bestimmte Unterlagen bereitzuhalten, nicht möglich. Dies wird besonders am Beispiel der Unternehmen deutlich, die ihre Geschäfte nach Art der Verfallsbeteiligten betreiben. Deren tatsächliche Existenz beschränkt sich in England auf einen Briefkasten, so dass dort wegen Fehlens jedweder Geschäftsunterlagen sowie mangels Personals keine Kontrollen möglich sind und etwa vorhandenes Vermögen unauffindbar bleibt. Der Amtsrichter hat aber auch nicht festgestellt, dass die Verfallsbeteiligte in der Bundesrepublik Deutschland einen Geschäftssitz etwa in der Form einer Zweigniederlassung, einer Agentur oder dergleichen hat. Die Verfallsbeteiligte trägt dazu nichts konkretes Gegenteiliges vor. Dies bedeutet aber, dass die Verfallsbeteiligte auch in der Bundesrepublik Deutschland nur kontrollierbar ist, solange sie hier auf einer Baustelle tätig ist, und dies nur in dem Umfang, wie sie dort Geschäftsunterlagen aufbewahrt. Mit dem Abschluss ihrer Tätigkeit enden auch hier zunächst die Kontroll- und Zugriffsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörden. Die Durchführbarkeit späterer Prüfungen hängt dann davon ab, ob der erfahrungsgemäß in der Regel wenig aussichtsreiche Versuch Erfolg hat, den nunmehrigen Aufenthaltsort der Führungskräfte und den Verbleib der Unterlagen dieses Unternehmens festzustellen. Vergleichbare Schwierigkeiten bestehen bei der Überwachung von Unternehmen, die ihren Sitz im Inland haben, wegen der für sie geltenden handels-​, steuer- und sozialrechtlichen Aufzeichnungspflichten regelmäßig nicht (vgl. dazu z.B. auch BFH vom 11.3.1999 V B 135/98). Angesichts dessen bedarf es der Vorlage der Sache an den EuGH nicht. Denn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts ist hier derart offenkundig, dass keine vernünftigen Zweifel verbleiben. Der Senat ist deswegen überzeugt, dass insoweit bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts auch bei den übrigen Gerichten der Mitgliedstaaten und beim EuGH die gleiche Gewissheit bestehen würde.

2. Für die Bestimmung der Höhe des für verfallen zu erklärenden Geldbetrages (§ 29 a Abs. 1 OWiG) ist das Bruttoprinzip maßgeblich (BGH NStZ 1994, 123; BayObLGSt 1997, 97).

Weiterhin wird im neuerlichen Verfahren zu beachten sein, dass die Höhe des Urlaubskassenbeitrags bereits feststeht. Falls eine erneute Verfallsanordnung ergeht, wird deshalb zu beachten sein, dass die zuständige Urlaubskasse Anspruch auf diese Beiträge hat. Der Amtsrichter ist allerdings nicht in jedem Fall gezwungen, im Rahmen der Bemessung des Verfallsbetrages etwaige Ansprüche Dritter nach Grund und Höhe schon im Bußgeldverfahren festzustellen und den für verfallen zu erklärenden Betrag um diesen Posten zu kürzen. Er kann jedenfalls dann, wenn etwaige Ersatzansprüche Dritter im Bußgeldverfahren nach Grund oder Höhe unklar bleiben, oder aber, wenn die zur Feststellung des Grundes oder der Höhe eines solchen Anspruchs erforderliche Beweisaufnahme die Dauer des Bußgeldverfahrens nicht unerheblich beeinflussen würde, den ungekürzten Betrag für verfallen erklären und die Berücksichtigung der Ansprüche Dritter dem Vollstreckungsverfahren (§ 99 Abs. 2 OWiG) überlassen. Eine generelle Pflicht des Amtsrichters, etwaige Ersatzansprüche Dritter schon im Bußgeldverfahren zu klären, lässt sich § 29 a Abs. 1 OWiG nicht entnehmen. Dies ergibt ein Vergleich der in § 73 Abs. 1 StGB und in § 29 a Abs. 1 OWiG getroffenen Regelungen. Die in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB normierte Verfallsanordnung wird in ihrem Umfang ausdrücklich durch § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB zum Schutz von Individualinteressen beschränkt. Der Tatrichter hat deswegen bei der Anordnung des Verfalls nach § 73 StGB stets zu prüfen, ob Ansprüche Verletzter bestehen und diese gegebenenfalls festzustellen. § 29 a Abs. 1 OWiG enthält dagegen keine derartige ausdrückliche Regelung, obwohl der Gesetzgeber bei der Formulierung dieser Bestimmung § 73 StGB in Betracht gezogen hat (vgl. die Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität BT-​Drs. 10/318 S. 35 ff.). § 29 a OWiG lässt damit den Verfall von Vermögensvorteilen abweichend von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB unabhängig davon zu, ob Ersatzansprüche Dritter vorhanden sind (BT-​Drs. 10/318 S. 43). Andererseits räumt § 29 a Abs. 1 OWiG dem Tatrichter anders als § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ein Ermessen bei der Entscheidung der Frage ein, ob er eine Verfallsanordnung trifft. Im Rahmen dieser Ermessensausübung hat er auch zu prüfen, ob durch seine Entscheidung Ansprüche Dritter berührt werden. Denn die Verfallsanordnung darf nicht zu einer Doppelbelastung des Betroffenen bzw. des Verfallsbeteiligten des Inhalts führen, dass einerseits ein der Abgabeschuld entsprechender Betrag für verfallen erklärt wird, andererseits aber die Zahlungsverpflichtung bestehen bleibt. Da dieses Verbot seinem Sinne nach nicht auf die Ansprüche Dritter beschränkt sein kann, die ihnen erst aus der Tat erwachsen sind, hat es auch für Fälle der vorliegenden Art zu gelten, in denen der Zahlungsanspruch schon vor der Tat besteht und der Rechtsverstoß durch seine Nichterfüllung begangen wird. Die Anwendung des § 99 Abs. 2 OWiG setzt deswegen ebenfalls nicht voraus, dass der Anspruch des Verletzten erst Tatfolge ist.

Diese Prüfungspflicht hat aber wegen des Fehlens einer § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entsprechenden Regelung nicht zur Folge, dass der Tatrichter das Bußgeldverfahren immer bis zur abschließenden Klärung derartiger Ansprüche fortzuführen hat. Denn die Regelung des § 99 Abs. 2 OWiG, die nicht lediglich ein Nachverfahren im Sinne des § 442 Abs. 1, § 439 StPO darstellt, schützt einerseits den Verletzten hinreichend, bewahrt aber andererseits den Betroffenen bzw. Verfallsbeteiligten vor Doppelbelastungen. Dadurch wird auch dem Gebot, Bußgeldverfahren zügig abzuwickeln, Rechnung getragen. Denn so ist der Amtsrichter nicht gezwungen, allein zur Klärung etwaiger Ansprüche Dritter eine umfangreiche Beweisaufnahme durchzuführen.

Im vorliegenden Fall wird deshalb der Verfallsbetrag um die der Urlaubskasse zustehenden Beiträge zu kürzen sein. Dies führt hier allerdings dazu, dass gegebenenfalls die Anwendung des § 111 i StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG zu prüfen sein und es sich als zweckmäßig erweisen wird, die zuständige Urlaubskasse vom Verfahrensstand und dem Termin der neuerlichen Hauptverhandlung zu unterrichten.