OLG Frankfurt am Main v. 23.11.2001: Zur Weiterführung des von den Gesellschaftern geführten Aktivprozesses durch die BGB-Gesellschaft

Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Anschluß BGH, 29. Januar 2001, II ZR 331/00, NJW 2001, 1056) ist es sachdienlich und entspricht den Grundsätzen der Verfahrensgerechtigkeit, die Gesellschaft selbst im Wege des Parteiwechsels als Klägerin auftreten zu lassen, ohne die klagenden Gesellschafter, insbesondere die während des Rechtsstreits aus der Gesellschaft ausgeschiedenen, einem Verlust- oder Kostenrisiko auszusetzen.

Siehe auch Klageänderung und Stichwörter zum Thema Zivilprozess


Gründe:

I.

Die ehemaligen Arrestkläger haben am 24. Oktober 2000 wegen durch Vermieterpfandrecht gesicherter Mietforderungen in Höhe von 3.062.663,90 DM zzgl. 90.000 DM Verzugszinsen gegen den Arrestbeklagten die Anordnung des dinglichen Arrestes in die von der Gemeinschuldnerin in ihr Ladenlokal in ... eingebrachten beweglichen Sachen erwirkt. Dem Arrestbeklagten ist untersagt worden, die eingebrachten Sachen, die als Eigentum der Masse anzusehen sind, sowie Sachen, an denen lediglich ein Anwartschaftsrecht auf Eigentumserwerb seitens der Masse besteht, aus dem Ladenlokal zu entfernen, es sei denn, daß die Entfernung entgeltlich erfolgt und der Schuldner vom erzielten Verkaufserlös 91 % abzüglich der durch den Verkauf die Masse belastende Umsatzsteuer sowie eines eventuell aus dem Erlös zu erbringenden Einkaufspreises, der zur Erlangung des Volleigentumsrechts an Vorlieferanten abgeführt werden muß, bei dem Amtsgericht Kassel bis zur Höhe eines Betrages von 3.150.000 DM hinterlegt.

Der zu sichernde Mietzinsanspruch wird aufgrund eines zwischen der ... mit der Gemeinschuldnerin geschlossenen Mietvertrages geltend gemacht und setzt sich wie folgt zusammen:

1.772.561,50 DM für die Monate November 1998 bis Oktober 1999, die von der Gemeinschuldnerin nicht bezahlt worden sind,

1.028.583,72 DM für die Zeit ab Insolvenzeröffnung am 01.11.1999 bis einschließlich Juli 2000 und 892.852 DM für die Zeit von August bis Dezember 2000.

Der zum Insolvenzverwalter bestellte Arrestbeklagte hat im Juli 2000 die Masseunzulänglichkeit angezeigt und betreibt seitdem die Liquidation der Gemeinschuldnerin unter Veräußerung des gesamten Warenbestandes. Die ehemaligen Arrestkläger haben als Gesellschafter der Vermieter GbR der Veräußerung der Waren mit Schreiben vom 27.9.2000 widersprochen; sie befürchten die Vereitelung von Vermieterpfandrechten, weil der Beklagte seine Mietzahlungsverpflichtung verneint und sie bei der Verteilung des Erlöses nicht berücksichtigt. Mit Vertrag vom 6.11.200 ist der ehemalige Arrestkläger ... aus der GbR ausgeschieden.

Das Geschäftslokal wurde der Vermieterin geräumt am 31.12.2000 zurückgegeben.

Gegen die Arrestanordnung hat der Arrestbeklagte unter Anerkennung einer durch Vermieterpfandrecht gesicherten Mietzinsforderung von 321.416,65 DM zuzüglich 10.000 DM Verzugszinsen Teilwiderspruch eingelegt, mit der Begründung, der Vermieterin stehe allenfalls für die Monate August bis Dezember 2000 ein Zahlungsanspruch auf Zahlung einer herabgesetzten Miete von insgesamt 321.416,65 DM zu. Wegen weitergehender Mietansprüche greife sein in dem vor dem Landgericht Kassel unter dem Aktenzeichen 4 O 1768/00 geführten Hauptsacheverfahren erhobener Anfechtungseinwand durch. Außerdem sei kein Arrestgrund gegeben, weil er zu der Veräußerung des Warenbestandes berechtigt und verpflichtet sei und überwiegend vorrangige Forderungen der Zentralregulierungsverbünde und der freien Lieferanten zu bedienen habe, so daß ein maximaler Pfandrechtsanteil der Vermieterin in Höhe von ca. 205.000 DM verbleibe.

Das Landgericht hat den Arrestbefehl mit Teilanerkenntnis- und Endurteil vom 28.02.2001 aufrechterhalten und zur Begründung ausgeführt, daß die ehemaligen Arrestkläger sowohl wegen der in den 12 Monaten vor Insolvenzeröffnung entstandenen Mietzinsforderungen sowie für die danach entstandenen Forderungen bis Dezember 2000 ein Vermieterpfandrecht an den eingebrachten Warengegenständen, die im Eigentum der Gemeinschuldnerin stehen oder an denen ein entsprechendes Anwartschaftsrecht bestehe, erworben hätten und daher gemäß § 50 InsO berechtigt seien, eine abgesonderte Befriedigung zu verlangen. Der von dem Beklagte erhobene Anfechtungseinwand greife nicht durch. Das Vermieterpfandrecht als Absonderungsrecht sei auch nicht gemäß § 560 BGB erloschen, weil der Entfernung am 27.09.2000 berechtigterweise widersprochen worden sei. Der Arrestgrund sei in Anbetracht des Leugnens des Vermieterpfandrechts und der Ansprüche gegeben.

Gegen das ihm am 06.03.2001 zugestellte Urteil hat der Arrestbeklagte am 06.04.2001 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 07.06.2001 begründet.

Er rügt die Prozeßführungsbefugnis der ehemaligen Arrestkläger und macht nach wie vor unter Bezugnahme auf seine Berufungsbegründung im Hauptsacheverfahren -- 25 U 77/01 -- sein Anfechtungsrecht geltend. Hilfsweise führt er aus, daß jedenfalls wegen der Mietzinsansprüche vor Konkurseröffnung zu keinem Zeitpunkt ein Vermieterpfandrecht entstanden sei, weil die Gemeinschuldnerin selbst im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung kein Wareneigentum besessen habe und die Anwartschaftsrechte aufgrund der Vorschriften der §§ 103 f. InsO zunächst erloschen und später bei Erfüllungswahl neu entstanden seien, wobei einem Pfandrechtserwerb der Vermieterin § 91 Abs. 1 InsO entgegengestanden habe. Außerdem könne diese wegen des Vorrangs der Lieferanten und der Zentralregulierer allenfalls einen Erlösanteil von 205.000 DM erwarten.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist anstelle ihrer Gesellschafter ... und ... sowie ihres ehemaligen Gesellschafters ... die ... als Arrestklägerin aufgetreten.


II.

Die Berufung ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Der Arrestbefehl war unter geringfügiger Änderung seines Tenors aufrechtzuerhalten.

Der Parteiwechsel auf Klägerseite ist ohne Zustimmung des Arrestbeklagten zulässig, weil er sachdienlich i. S. des § 263 ZPO ist. Der Klägerwechsel fördert eine sachgerechte Erledigung des Rechtsstreits, ohne daß dem Arrestbeklagten Nachteile entstehen. Zur Entscheidung steht nach wie vor der nämliche Sachverhalt mit dem sich hieraus ergebenden Mietzinsanspruch, der infolge einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht (mehr) den Gesellschaftern, sondern der GbR selbst als Rechtssubjekt zuzuordnen ist. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 24.10.2000 war die Rechtsfähigkeit der GbR in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht anerkannt, so daß der Antrag von allen Gesellschaftern gemeinsam gestellt werden mußte, und zwar als gesamthänderisch verbundene Rechtsinhaber, nicht als Prozeßstandschafter der GbR. Nachdem der Bundesgerichtshof in seiner in der NJW vom 2.4.2001 veröffentlichen Entscheidung vom 29.1.2001 erstmals die Rechtsfähigkeit und damit die Parteifähigkeit der GbR anerkannt hat, können die Gesellschafter lediglich als Prozeßstandschafter ein der GbR zustehendes Recht im eigenen Namen geltend machen. Da es zweifelhaft erscheint, ob die Voraussetzungen einer zulässigen Prozeßstandschaft für einen während des Rechtsstreits ausgeschiedenen Gesellschafter vorliegen, ist es sachdienlich und entspricht den Grundsätzen der Verfahrensgerechtigkeit, nach Anerkennung der Gesellschaft als Rechtssubjekt diese selbst im Wege des Parteiwechsels als Klägerin auftreten zu lassen, ohne die klagenden Gesellschafter, insbesondere die während des Rechtsstreits aus der Gesellschaft ausgeschiedenen, einem Verlust- oder Kostenrisiko auszusetzen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters nach Antragstellung wäre nämlich nach der vormaligen Rechtsprechung zur fehlenden Rechtsfähigkeit der GbR gemäß § 265 Abs. 2 ZPO ohne Einfluß auf den Prozeß geblieben (BGH NJW 00, 290, 291).

In der Sache liegen die Voraussetzungen für eine Arrestanordnung gemäß den §§ 916, 917 ZPO vor. Der Arrestklägerin steht gegen den Arrestbeklagten eine Geldforderung, bzw. ein Anspruch, der in eine Geldforderung übergehen kann, zu, deren Vollstreckung für den Fall ihrer Titulierung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen der Masse erfolgen kann.

Dies gilt zunächst für die nach Insolvenzeröffnung für die Monate November 1999 bis Juli 2000 in Höhe von 1.028.583,72 DM sowie für den Anschlußzeitraum bis Dezember 2000 in Höhe von 892.852 DM entstandenen Mietansprüche, welche der Arrestklägerin gegen den Arrestbeklagten als Masseforderungen gemäß den §§ 535 BGB in Verbindung mit § 108 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO zustehen. Wie sich aus den Entscheidungsgründen des in dem Hautsacheverfahren -- 25 U 77/01 -- vom Senat am 23.11.2001 verkündeten Urteils, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, ergibt, greift der Anfechtungseinwand des Beklagten nicht durch.

Insoweit besteht auch der erforderliche Arrestgrund, weil zu besorgen ist, daß ohne die Arrestanordnung die Vollstreckung dieser Ansprüche vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Entscheidend ist allein, ob objektiv die Besorgnis begründet ist; eine Vereitelungsabsicht des Schuldners ist nicht erforderlich. Die objektive Besorgnis ist begründet, weil der Arrestbeklagte seit Juli 2000 alle in das Ladenlokal der Gemeinschuldnerin ehemals eingebrachten Waren ausverkauft und die Verteilung der Erlöse ohne Berücksichtigung der Ansprüche der Arrestklägerin, die er in Abrede stellt, vornimmt. Es ist daher zu befürchten, daß nach Abschluß des Hauptverfahrens -- 25 U 77/01 -- die gesamte haftende Masse veräußert und keine Vollstreckungsmöglichkeit mehr gegeben ist. Daß der Arrestklägerin insoweit ein Vermieterpfandrecht zusteht, hindert das Rechtsschutzbedürfnis für die Anordnung des Arrests nicht, weil es sich um ein besitzloses Pfandrecht handelt (vgl. Zöller -- Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 917 Rdnr. 11).

Unerheblich ist im Verfahren über die Arrestanordnung zur Sicherung der Durchsetzung der vorerwähnten Mietzinsansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung, ob aus den zu sichernden Gegenständen später tatsächlich eine Befriedigung erzielt werden kann. Die Vollstreckungsaussichten sind nicht relevant (Münchener Kommentar -- Heinze, ZPO, 2. Aufl., § 917 Rdnr. 9).

Auch greift das in § 90 Abs. 1 InsO für Masseforderungen enthaltene Vollstreckungsverbot nicht ein, weil es sich bei den Mietforderungen um solche im Sinne des § 90 Abs. 2 Ziff. 2 InsO handelt. Außerdem ist die Halbjahresfrist bereits abgelaufen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten besteht auch wegen der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in dem Zeitraum von November 1998 bis Oktober 1999 entstandenen Mietforderungen ein Anspruch der Arrestklägerin, der durch Anordnung des Arrests zu sichern ist. Zwar kann sie nicht den unmittelbaren Zahlungsanspruch aus § 535 BGB geltend machen, weil dieser gemäß § 108 Abs. 2 InsO nicht zu den Masseverbindlichkeiten gehört, sondern eine reine Insolvenzforderung darstellt. Allerdings steht ihr wegen dieser Mietforderungen ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach den §§ 166 f. InsO zu, welches gemäß § 170 Abs. 1 S. 2 InsO nach der Verwertung durch den Beklagten in eine Geldforderung auf Auszahlung des Verwertungserlöses abzüglich Kosten übergeht. Diese Forderung auf abgesonderte Befriedigung der vermieterpfandrechtlich gesicherten Mietforderungen, bzw. auf Auszahlung des Verwertungserlöses kann durch Anordnung des Arrests in ihrer Zwangsvollstreckung gesichert werden, was in der Sache nichts ändert. Es ging von Anfang an um die Sicherung dieses Anspruchs.

Der Arrestklägerin stand zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 50 InsO als Pfandgläubigerin i. S. des § 559 BGB ein Absonderungsrecht an den eingebrachten Sachen der Gemeinschuldnerin, bzw. an deren Anwartschaften auf Erwerb des Eigentums an den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren zu. Dies gilt unabhängig davon, ob sich entsprechend der Behauptung des Verfügungsbeklagten zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung keinerlei Waren im Eigentum der Gemeinschuldnerin befunden haben. Denn auch das an den Anwartschaftsrechten begründete Vermieterpfandrecht war konkursfest. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 17 KO vertretene Auffassung, wonach mit Konkurseröffnung die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen, betrifft lediglich das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. Die unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung erfolgte Übereignung, das Verfügungsgeschäft gemäß § 929 BGB, wird hiervon nicht betroffen (Abstraktionsprinzip). Das Anwartschaftsrecht erlischt erst, wenn der Konkursverwalter die Erfüllung endgültig ablehnt (Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl., § 17 Rdnr. 18e). Diese Beurteilung ist zutreffend, weil erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, daß die Bedingung für den endgültigen Eigentumserwerb, nämlich die Zahlung des vollständigen Kaufpreises, nicht mehr eintreten kann (Jaeger -- Henckel, KO, 9. A., § 17 Rdnr. 56).

Es kann ebenfalls dahinstehen, ob der Arrestbeklagte seinerzeit die Erfüllung aller Kaufverträge abgelehnt hat, weil das Anwartschaftsrecht nicht erlischt, wenn es zuvor auf einen Dritten übertragen worden ist oder der Dritte hieran ein Sicherungsrecht erlangt hat. Damit ist das Anwartschaftsrecht der Disposition des Konkursverwalters gänzlich entzogen. Bei einer Sicherungsabtretung des Anwartschaftsrechts gehört das Anwartschaftsrecht zwar noch zur Konkursmasse, ist jedoch mit einem Absonderungsrecht des Sicherungsnehmers belastet und kann durch die Ablehnung der Vertragserfüllung durch den Konkursverwalter nicht vernichtet werden (Kübler/Prütting -- Tintelnot, InsO, § 107 Rdnr. 15; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., Rdnr. 18e und 18g; Jaeger -- Henckel, .a.a.O., Rdnr. 57, 58). Entsprechendes gilt, wenn an dem Anwartschaftsrecht vor Konkurseröffnung ein Pfandrecht entstanden war, weil auch ein Pfandrecht ein Absonderungsrecht eröffnet.

Ein Arrestgrund besteht entsprechend den obigen Ausführungen auch im Hinblick auf den Anspruch der Vermieterin auf abgesonderte Befriedigung gemäß § 170 Abs. 1 S. 2 InsO.

Irrelevant ist der von dem Beklagten vorgetragene Umstand, daß der Anspruch auf Auszahlung des Verwertungserlöses wegen vorrangiger Rechte anderer Sicherungsgläubiger nicht werthaltig sei. Der Anspruch der Vermieterin auf abgesonderte Befriedigung besteht in Höhe ihrer Mietzinsforderungen. Den Besonderheiten der nach den Vorschriften der §§ 166 f. InsO vorzunehmenden Befriedigung dieser Ansprüche wird durch die Beschlußfassung des Landgerichts Rechnung getragen.

Durch die Räumung der Geschäftsräume der Gemeinschuldnerin zum 31.12.2000 ist keine Erledigung eingetreten, weil damit nicht ausgeschlossen ist, daß die mit dem Arrest belegten Waren und sonstigen Gegenstände nunmehr an anderer Stelle gelagert werden. Außerdem dient der Arrest gerade der Verhinderung der Entfernung dieser Gegenstände und könnte vollstreckt werden, wenn diese nicht in der in dem Arrestbefehl vorgesehenen Weise unter Hinterlegung des Erlösüberschusses entfernt wurden.

Die Berufung war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Eine Korrektur des Streitwertbeschlusses des Senats vom 24.7.2001 kommt nicht in Betracht. Der Streitwert ist mit einem Drittel des Hauptsachewertes unter Abzug des anerkannten Anspruchs zutreffend festgesetzt. Nach allgemeiner Meinung bemißt sich der Gebührenstreitwert für das Arrestverfahren gemäß den §§ 20 Abs. 1 GKG, 3 ZPO nach einem Bruchteil des Hauptsachewertes, wobei regelmäßig ein Drittel oder die Hälfte des Wertes der Hauptsache angesetzt wird (Zöller -- Herget, ZPO, 22. A., § 3 Rdnr. 16 "Arrestverfahren"; Münchener Kommentar -- Schwerdtfeger, ZPO, 2. A., § 3 Rdnr. 32; Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 11. a.; Rdnr. 266). Soweit bei einem geringeren Wert des Gegenstandes, der zur Sicherung herangezogen werden soll, von dem geringeren Wert des Sicherungsobjekts auszugehen ist (vgl. OLG Frankfurt a.M., JurBüro 1974, 1437, Schneider/Herget, a.a.O., Rdnr. 276), ist ein solcher nicht feststellbar. Der Arrestbeklagte behauptet selbst nicht, daß die mit dem Arrest belegten Gegenstände einen geringeren Verkehrswert besitzen. Der Streit der Parteien darüber, ob die Sicherungsobjekte im Rahmen der Vollziehung des Arrestes und in einer späteren Vollstreckung tatsächlich zur Befriedigung der Forderungen der Arrestklägerin zur Verfügung stehen, oder ob einer Verwertung vorrangige Sicherungsrechte anderer Gläubiger entgegenstehen, wirkt sich bei der Bemessung des Streitwerts für das Arrestverfahren nicht aus. Vollziehungsschwierigkeiten und "mühselige Kleinarbeit" bei der Ermittlung des pfändbaren Vermögens sind nicht zu berücksichtigen, da sie die Vollziehung betreffen und nicht das Arrestverfahren selbst (Schneider/Herget, a.a.O., Rdnr. 268).