OLG Stuttgart v. 05.03.2007: Zur Lieferung eines Kfz mit falscher Farbe - Erforderlichkeit er Nachfristsetzung

Unabhängig vom Problem der Erheblichkeit der Pflichtverletzung bei Lieferung eines Neufahrzeugs in einer anderen als der bestellten Farbe kommt ein Rücktritt nur nach erfolgloser Nachfristsetzung in Betracht.

Siehe auch Stichwörter zum Thema Autokaufrecht und Erheblichkeit der Pflichtverletzung - Bagatellmängel


Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht der ... mit Sitz in Florida (USA) den Beklagten auf Zahlung des Kaufpreises über einen Pkw Chevrolet Corvette in Höhe von 54.510,00 US-​Dollar Zug um Zug gegen Lieferung des Pkw und auf Zahlung von 14.347,55 Euro vertraglicher Nebenkosten in Anspruch. Der Beklagte macht geltend, dass zwar am 18. März 2005 ein entsprechender Vertrag zustande gekommen sei, die Klägerin diesen jedoch nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Zum einen habe sie die Erfüllung abgelehnt, indem sie am 07.04.2005 mitgeteilt habe, vom Vertrag Abstand zu nehmen, wenn sie nicht innerhalb von 24 Stunden ein Fahrzeug auftreiben könne. Daher sei aus seiner Sicht der Vertrag bereits erledigt gewesen, als die Klägerin am 10.04.2005, also nach Fristablauf, mitgeteilt habe, dass sie nun doch ein Fahrzeug gefunden habe. Zum anderen sei das angebotene Fahrzeug nicht, wie bestellt, blau, sondern schwarz. Einer Vertragsänderung habe er nicht zugestimmt, insbesondere nicht in einem von der Klägerin behaupteten Telefonat aus der Zeit zwischen dem 7. und dem 9. April 2005. Auch habe er die am 11.04.2005 von der Klägerin angemahnte offene Anzahlung von 10.500,00 US$ nicht geleistet. Dies sei, so die Klägerin ausdrücklich in diesem Schreiben, Voraussetzung für das Geschäft gewesen. Nachdem er diese Anzahlung nicht geleistet habe, sei auch aus diesem Grund der Kaufvertrag hinfällig. Im Übrigen habe es das Fahrzeug, das Grundlage der Rechnung vom 11.04.2005 gewesen sei, (dortige Fahrgestell-​Nr.: ...) gar nicht gegeben.

Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vortrags beider Parteien in erster Instanz, und der von den Parteien dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben und ist insbesondere davon ausgegangen, dass der Beklagte einer Farbabänderung zugestimmt habe.

Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Berufung wiederholt und ergänzt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 15. September 2006 (Az. 3 O 579/05) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des übrigen Vorbringen der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen.


II.

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Der ... steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Bezahlung des Kaufpreises für den Pkw 2005 Corvette Coupé, Fahrzeug-​Ident.-​Nr. ... in Höhe von 53.610,00 US-​Dollar (vgl. Rechnung K9, Bl. 15 d.A.), Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an diesem Pkw, zu. Weiter hat die ... gegen den Beklagten einen Anspruch auf Abnahme dieses Pkws. Aus dem Kaufvertrag vom 18.3.2005 (K1, Bl. 7) folgt zugleich ein Anspruch der ... auf Bezahlung der Frachtkosten in Höhe von 900,00 US$ (siehe Rechnung K9, Bl. 15).

1. Auf die Vertragsbeziehungen zwischen der ... und dem Beklagten findet deutsches Recht Anwendung. Auf den Hinweis des Senats, dass das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) keine Anwendung finde, weil der Beklagte den Pkw für den persönlichen Gebrauch erworben habe (Art. 2 a CISG), haben die Parteien sich nicht gegen die Anwendung deutschen Rechts gewandt, weshalb über Art. 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 EGBGB von einer konkludenten Rechtswahl ausgegangen werden kann. Unabhängig davon weist der Kaufvertrag zwischen der ... und dem Beklagten die engsten Verbindungen zu Deutschland auf (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Zwar obliegt der ... mit Sitz in Florida die Lieferung des Pkw als charakteristische Leistung. Der Vertrag war jedoch in Deutschland gegenüber einem deutschen Käufer zu erfüllen, auch sollte die Klägerin für eine Umrüstung des Fahrzeugs für den deutschen Markt und die Überführung des Pkw nach Deutschland sorgen. Der Vertrag beinhaltete also nicht nur die Lieferverpflichtung der ..., sondern zugleich auch weitere Dienstleistungen, die von der Klägerin selbst, der Firma ... mit Sitz in Deutschland, zu erfüllen waren. Zwischen den Geschäftsführern der ... und der ... besteht zum Teil Personenidentität, weshalb die gesamte Vertragsbeziehung die engsten Beziehungen zu Deutschland aufweist.

2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Der Kaufvertrag als solcher ist mit der ... zustande gekommen. Diese hat ihre Rechte aus dem Kaufvertrag an die Klägerin abgetreten (K4, Bl. 10 d.A.). Das Angebot über den Erwerb des Pkw stammt, wie sich aus dem Anschreiben K1 (Bl. 7 d.A.) ergibt, nicht von der Klägerin, sondern von der ... (vgl. Bl. 100 d.A.). An diese sollte auch die Zahlung erfolgen. In dem Anschreiben K1 (Bl. 7 d.A.) wird ausdrücklich darauf hingewiesen:

"Vertragspartner für den Fahrzeugkauf ist die Firma ... in USA-​Florida".

3. Zwischen der ... und dem Beklagten ist am 18.03.2005 ein wirksamer Kaufvertrag (K1, Bl. 7, 100 d.A.) zustande gekommen, mit dem sich die ... zur Lieferung einer gattungsmäßig bestimmten Corvette, Baujahr 2005, verpflichtet hat. Ein entsprechendes Fahrzeug musste von der ... noch besorgt werden, weshalb es sich um keinen Spezieskauf, sondern um einen Gattungskauf handelte. Der Kaufvertrag bezog sich nicht auf ein ganz bestimmtes Auto mit einer ganz bestimmten Fahrgestellnummer.

3.1 Bereits vorher, am 24.01.2005 (Bl. 86 d.A.) hatte der Beklagte an die Firma ... (als Vertreterin der ...) eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots gesandt, in der er Herrn ...(sowohl Geschäftsführer der ... als auch der ...) aufgestellt hat, welche Ausstattung das von ihm gewünschte Auto haben sollte. Dort ist unter der Farbe vermerkt: "black oder le mans blue metallic". Hierauf reagierte die Klägerin, wiederum als Vertreterin der ... mit Schreiben vom 11. Februar 2005 (Bl. 108 d.A.):

"Wenn wir ein Fahrzeug gefunden haben, schicken wir Ihnen ein Angebot zur Unterschrift von der ... USA".

3.2 In der Folge unterbreitete die Klägerin, wiederum im Namen der ... dem Beklagten ein Angebot über ein Fahrzeug 2005er Chevrolet Corvette zum Preis von 51.950,00 US-​Dollar zuzüglich Frachtkosten, insgesamt 52.750,00 US-​Dollar. Diesem Angebot lag eine Fahrzeugbeschreibung zugrunde, insbesondere die Farbe "Le Mans Blue Metallic". Das Angebot bezog sich nicht auf ein konkretes Fahrzeug mit einer bestimmten Fahrgestellnummer, sondern auf eine Corvette Baujahr 2005 mit der Farbe Le Mans Blue Metallic und einer bestimmten Ausstattung.

Durch Unterzeichnung dieses Formulars (K1 Bl. 7 d.A.) hat der Beklagte unter dem 18.03.2005 dieses Angebot der ... mit "rechtsverbindlicher Unterschrift" angenommen.

4. Dieser Kaufvertrag ist zwischen der ... und dem Beklagten nicht am 07.04.2005 aufgehoben worden. Am 07.04.2005 hat ... beim Beklagten angerufen und ihm mitgeteilt, dass es Schwierigkeiten mit der Beschaffung des Pkw gebe, nachdem das Auto erst seit kurzem auf dem US-​amerikanischen Markt sei und es sehr viele Interessenten für diese Corvette gebe. Herr ... versprach dem Beklagten, binnen 24 Stunden Klarheit darüber erlangen zu können, ob er imstande sei, den Pkw noch zu besorgen oder nicht. Der volle Text des Anrufes, den Herr ... auf den Anrufbeantworter des Beklagten gesprochen hat, findet sich unter B1. Der Beklagte leitet hieraus ab, dass, nachdem am 08.04.2005 24 Stunden verstrichen waren, die Angelegenheit für ihn erledigt gewesen sei. Er sieht also in dem Anruf ein Angebot auf Aufhebung des Vertrags, das er durch Stillschweigen angenommen haben will. Diese Rechtsauffassung des Beklagten geht jedoch fehl. Bei dem Telefonat handelte es sich lediglich um eine Mitteilung des Geschäftsführers der ... über den Sachstand seiner Bemühungen. Sie beinhaltete keine rechtsgeschäftliche Erklärung i. S. einer - bedingten - Aufkündigung des Kaufvertrags vom 18.03.2005. Ein Angebot auf Aufhebung des Vertrags war mit diesem Telefonat schon deshalb nicht verbunden, weil es zum Zeitpunkt des Telefonats gerade noch völlig offen war, ob es Herrn ... nicht doch noch gelingen werde, einen Pkw zu besorgen, zumal er in dem Telefonat selbst darauf hinwies, noch "zwei Eisen im Feuer" zu haben. Tatsächlich ist es Herrn ... dann auch, wenn auch nicht in 24 Stunden, gelungen, ein entsprechendes Fahrzeug zu besorgen. Selbst dann, wenn es der ... nicht gelungen wäre, einen entsprechenden Pkw zu besorgen, wäre ihr aufgrund dessen kein Recht zur Aufhebung des Vertrags zugestanden, vielmehr wäre sie, nachdem sie das Beschaffungsrisiko übernommen hatte, vertragsbrüchig geworden und ggf. dem Beklagten zum Schadenersatz verpflichtet. In diesem Fall wäre es dem Beklagten freigestellt gewesen, nach Setzen einer Nachfrist gem. § 323 Abs. 1 BGB vom Vertrag zurückzutreten oder nach § 281 Abs. 1 i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz zu verlangen. Diese Fallkonstellation liegt jedoch gerade nicht vor, da es der Klägerin doch noch gelungen ist, eine Corvette, wenn auch mit schwarzer Farbe, zu besorgen.

5. Dem Beklagten steht kein Recht zur Zurückweisung des Pkw zu.

Der Beklagte weigert sich von vornherein, den Pkw abzunehmen, da er ein blaues und kein schwarzes Auto bestellt habe. Das von der Klägerin angebotene Fahrzeug stimme mit dem Fahrzeug, das von ihm am 18.03.2005 gekauft worden sei, nicht überein. Insbesondere weiche die Farbe von der vertraglichen Vereinbarung - blau - ab. Daher sei er zur Abnahme eines schwarzen Pkw nicht verpflichtet. Darüber hinaus ist der Beklagte weiter der Ansicht, auch zur Abnahme einer blauen Corvette nicht (mehr) verpflichtet zu sein.

5.1 Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte jedenfalls am 28.06.2005 telefonisch erklärt, dass er das Fahrzeug nicht abnehmen werde. Ein solches Zurückweisungsrecht des Käufers noch vor Lieferung besteht nur dann, wenn der Käufer ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB wegen nicht vertragsgemäßer Bewirkung der geschuldeten Leistung hat (vgl. Ernst NJW 1997, 896).

5.2. Der Gläubiger kann jedoch vom Vertrag nur dann zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung erheblich ist (§ 323 Abs. 5 S.2 BGB).

a) Dahin gestellt bleiben kann, ob die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette überhaupt eine Vertragsverletzung darstellt. Dies hängt davon ab, inwieweit im Kaufvertrag vom 18.03.2005 das zu liefernde Auto bereits auch hinsichtlich der Farbe konkret bezeichnet war. Angesichts der invitatio ad offerendum des Beklagten erscheint bereits als fraglich, inwieweit durch das Angebot der Klägerin (vgl. Bl. 100 d.A.) überhaupt eine vertragliche Festlegung auf die Farbe blau erfolgt ist, nachdem es dem Beklagten offensichtlich nicht genau auf diese Farbe ankam. Sowohl die Lieferung einer blauen als auch die Lieferung einer schwarzen Corvette wäre dann eine taugliche Erfüllung aus der geschuldeten Pkw-​Gattung "Corvette Baujahr 2005".

b) Selbst wenn aber unterstellt wird, dass unabhängig vom Schreiben des Beklagten vom 24.01.2005 von der ... selbst die Gattung auf eine blaue Corvette eingegrenzt worden sein sollte, gibt dies dem Beklagten hier kein Rücktritts recht. Dahin gestellt bleibt hierbei, ob überhaupt die übrigen Voraussetzungen für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Denn grundsätzlich hat der Käufer beim Gattungskauf, wenn andere Sachen geliefert wurden, einen Nacherfüllungsanspruch auf Lieferung der richtigen Sachen, hier also auf Lieferung eines blauen Pkw aus der Gattung "Corvette Baujahr 2005". Dann ist ein Rücktritt von vornherein ohnehin nur möglich, wenn der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nachlieferung gesetzt hat. Hier hat der Beklagte die Klägerin nicht aufgefordert, eine blaue Corvette zu liefern, er will überhaupt aus dem Vertrag entlassen werden. Zwar könnte eine Fristsetzung gem. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich sein, da die Klägerin auf der Erfüllung mit einer schwarzen Corvette beharrt, die Leistung einer blauen Corvette also ernsthaft und endgültig verweigert. Dennoch wäre ein Rücktritt hier gem. § 323 Abs. 5 Satz 2 auf jeden Fall ausgeschlossen, da die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette keine erhebliche Pflichtverletzung darstellt. Die Vorschrift des § 325 Abs. 5 S.2 BGB stellt eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1 BGB, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt, dar. Diesem Regel-​Ausnahme-​Verhältnis liegt eine Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Schuldners zugrunde. Während der Gesetzgeber bei einer mangelhaften Leistung grundsätzlich dem Rückabwicklungsinteresse des Gläubigers den Vorrang einräumt, soll dies ausnahmsweise bei einer unerheblichen Pflichtverletzung nicht gelten, weil das Interesse des Gläubigers an einer Rückabwicklung bei nur geringfügigen Vertragsstörungen in der Regel gering ist, wohingegen der Schuldner oft erheblich belastet wird. Daher überwiegt in diesen Fällen ausnahmsweise das Interesse des Schuldners am Bestand des Vertrags (BGHZ 167, 19). Für die Beurteilung der Erheblichkeit ist hierbei ein objektiver Maßstab anzulegen (Grüneberg in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006 § 323 Rz. 32).

Nachdem der Beklagte selbst am 24.01.2005 (Bl. 86) mitgeteilt hatte, dass er eine Corvette C6 in schwarz oder blau wünsche, ist bereits die Erheblichkeit der Farbabweichung zu verneinen, unabhängig davon, ob die Parteien sich Anfang April in einem Telefonat auf die Lieferung einer schwarzen Corvette geeinigt haben oder nicht. Denn es handelte sich bei der Corvette 2005 -unabhängig von der Farbe blau oder schwarz - um ein neu auf dem Markt befindliches und sehr begehrtes Fahrzeug, das nicht ohne weiteres zu bekommen war. Durch seine Aufforderung an die ..., ihm ein Angebot über den Ankauf einer solchen Corvette, sei es in der Farbe schwarz, sei es in der Farbe blau, zu machen, gab der Beklagte zu erkennen, dass die eine oder die andere Farbe kein maßgebliches Kaufkriterium war. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, wie es zu der Festlegung im Angebot der ... auf die Farbe "blau" gekommen ist, insbes. dass die ... damit einem wegen der Farbe zwischenzeitlich bei ihm eingetretenen Sinneswandel Rechnung getragen habe, weil er etwa bereits im März darauf beharrt habe, nicht nur eine der begehrten Corvettes Baujahr 2005, sei es in schwarz, sei es in blau, zu erhalten, sondern er aus diesen und jenen Gründen auf jeden Fall nur noch eine blaue Corvette gewünscht habe. Daher neigt der Senat zu der Auffassung, dass trotz der Festlegung der Farbe in dem Angebot der ... nach wie vor auch die Erfüllung mit einer schwarzen Corvette, solange es nur ein Fahrzeug aus der genannten jungen Baureihe war, vertragsgerecht war, weil der Beklagte auch ein Angebot über ein schwarzes Fahrzeug akzeptiert hätte. Indiz dafür ist, dass das nunmehr von der Klägerin angebotene Fahrzeug auch in der Ausstattung von den Angaben im Angebot der ... abweicht und deshalb sogar teurer ist, als das dort genannte Fahrzeug. Hieran nimmt der Beklagte jedoch keinen Anstoß. Daher ist davon auszugehen, dass das Angebot der ... weder in den dort aufgeführten Ausstattungsmerkmalen noch in der Farbe derart konkretisiert war, dass lediglich eine Erfüllung mit einem blauen Pkw mit der dort genannten Ausstattung vertragsgerecht war. Jedenfalls ist die Farbabweichung aus diesen Gründen keine erhebliche Vertragspflichtverletzung, da die Klägerin darauf vertrauen durfte, der Beklagte werde auch eine schwarze Corvette akzeptieren.

5.3 Unabhängig davon ist der Senat davon überzeugt dass die Parteien sich in einem Telefonat Anfang April 2005 (zwischen dem 7. April 2005 und dem 10.04.2005) mündlich darauf geeinigt haben, dass die ... eine schwarze Corvette mit weiterem Zubehör zum Preis von 53.610,00 US-​Dollar zuzüglich Transportkosten schuldet. Wird davon ausgegangen, dass die Gattung bereits auf eine blaue Corvette eingegrenzt war, würde es sich insoweit um eine einvernehmliche Vertragsänderung handeln. Geht man hingegen davon aus, - hierzu neigt der Senat -, dass die ... unabhängig von ihrem Angebot nach wie vor berechtigt war, ein blaues oder schwarzes Auto zu liefern, wäre mit dem Telefonat eine Konkretisierung der Gattungsschuld auf ein schwarzes Auto eingetreten, mit der Folge, dass die ... nicht mehr die Lieferung eines blauen, sondern eines schwarzen Pkw schuldete und die Lieferung eines schwarzen Pkw demnach von vornherein keinen Mangel darstellt (umgekehrt der Beklagte von der Klägerin aber auch nicht mehr die Lieferung einer blauen Corvette verlangen könnte). Zu dieser Frage hat das Landgericht die Zeugin ... gehört. Angesichts der Aussage dieser Zeugin ging das Landgericht für den Senat überzeugend davon aus, dass bereits anlässlich dieses Telefongesprächs eine Einigung zwischen den Parteien über die Lieferung einer schwarzen Corvette stattgefunden hat. Insoweit werden in der Berufung keine konkreten Anhaltspunkte aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen des Landgerichts begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

a) Das Landgericht war hier nicht daran gehindert, die Angaben der Zeugin ... zu verwerten. Zwar konnte diese über das Telefongespräch zwischen ihrem Ehemann, Herrn ..., und dem Beklagten darüber, dass man sich über den Kauf der schwarzen Corvette mit dem weiteren Zubehör zum Preis von 53.610,00 US-​Dollar geeinigt habe, nur deshalb berichten, weil sie, ohne dass der Beklagte Bescheid wusste, das betreffende Telefonat über eine Freisprechanlage mitgehört hatte. In der Verwertung dieses Telefongesprächs liegt jedoch entgegen der Ansicht des Beklagten kein Eingriff in dessen durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschütztes Recht am gesprochenen Wort, das Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist. Zum Recht am gesprochenen Wort gehört auch die Befugnis, selbst zu bestimmen, ob der Kommunikationsinhalt einzig dem Gesprächspartner, einem bestimmten Personenkreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein soll. Ob eine Beweisaufnahme durch Vernehmung eines Zeugen über ein von ihm heimlich mitgehörtes Telefongespräch zulässig und verwertbar ist, richtet sich nach dem Ergebnis einer Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht auf der einen und einem für die Verwertung sprechenden rechtlich geschützten Interesse auf der anderen Seite (BGH NJW 2003, 1727). Als Ausfluss des u. a. in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips gilt es auch, eine funktionsfähige Rechtspflege und das Streben nach einer materiell gerechten Entscheidung zu gewährleisten. Das Mithören eines Telefongesprächs ist also nicht absolut unzulässig, sondern es ist zwischen beiden genannten Rechtsgütern abzuwägen. In dem vom BGH entschiedenen Fall konnte der Kläger die Hingabe eines Darlehens nicht nachweisen und hat deshalb ein Telefongespräch mit dem Darlehensnehmer initiiert, bei dem dieser sich selbst belastete und die Darlehenshingabe bestätigte, ohne zu wissen, dass das Telefongespräch bewusst von einer dritten Person mitgehört wurde. Die ganze Situation war also vom dortigen Kläger konstruiert worden, um nachträglich einen Beweis für die Darlehenshingabe zu schaffen, der ihm ansonsten nicht gelungen wäre. In diesem Fall hat der BGH die Verwertung der Zeugenaussage als unzulässig angesehen.

Hier geschah das Mithören jedoch im Rahmen des allgemeinen Geschäftsbetriebs der ..., um der Zeugin, die auch für die Buchhaltung der ... zuständig war, es zu ermöglichen, auf der Basis des Telefonats die gebotene Korrespondenz aufzusetzen und sie über die Geschäftsvorgänge zu informieren. Dieser Vorgang ist letztlich so zu behandeln, wie wenn Herr ... seine Ehefrau selbst mündlich über das Telefongespräch unterrichtet hätte. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, als noch gar nicht absehbar war, dass die Frage der Farbe des Pkw überhaupt einmal eine Rolle spielen würde. Es ging nicht, so das Landgericht zutreffend, darum, sich Beweise zu verschaffen, die ansonsten nicht zur Verfügung gestanden hätten, sondern um einen ganz normalen Geschäftsvorgang.

b) Die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin wird dadurch gestützt, dass auf Klägerseite die gesamte Geschäftsbeziehung sehr ausführlich durch zahlreiche Schreiben dokumentiert ist, während auf Beklagtenseite ein Widerspruch gegen die Ankündigung, dass nunmehr ein schwarzes Fahrzeug geliefert werde, nicht einmal vorgetragen wird, geschweige denn schriftlich dokumentiert ist. Die Aussage der Zeugin ... dient daher lediglich der Abrundung der vorgelegten, für sich allein bereits für eine Einigung der Parteien auf eine schwarze Corvette sprechenden Unterlagen. Der Beklagte erhielt von der Klägerin ab dem 10.04.2005 bis zum 18.05.2005 zahlreiche Schreiben, denen er entnehmen konnte, dass er statt einer blauen eine schwarze Corvette erhalten werde. Er hat nicht vorgetragen, zu irgendeinem Zeitpunkt von sich aus erklärt zu haben, dass er keine schwarze Corvette wolle, sondern auf der Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestehe. Im Gegenteil hat er hoch am 18.05.2005 die Firma ... schriftlich beauftragt, für ihn das schwarze Fahrzeug zu verzollen (vgl. Anlage K 11, Bl. 18 d. A). Zwar hat der Beklagte zum Teil bestritten, Schreiben (z.B. K 6) erhalten zu haben; unstreitig jedenfalls hat er aber die Rechnung vom 11.04.2005, nach der Beklagtenbezeichnung "K7" (nach Bl. 108), - in der der Kaufpreis fälschlich mit insgesamt 57.210,00 US-​Dollar (statt zutreffend 54.510,00 [siehe Rechnung vom 02.05.2005, K9, Bl. 15 d.A.]) ausgewiesen ist -, erhalten. Aus dieser ergibt sich, dass ein schwarzes Fahrzeug geliefert werden würde. Auf dieser Rechnung findet sich der handschriftliche Vermerk des Beklagten selbst - so der Beklagte auf Frage des Senats, um wessen Handschrift es sich handele - "Hinz Angebot 53.000,00 US-​Dollar". Nachdem im Kaufvertrag vom 18.03.2005 ein Preis von 51.950,00 US-​Dollar zuzüglich Frachtkosten vereinbart war, aufgrund einer besseren Ausstattung die schwarze Corvette aber 53.610,00 US-​Dollar kosten sollte, spricht dieser eigene Vermerk des Beklagten dafür, dass jedenfalls um den 10. April 2005 herum - auf dieser Rechnung finden sich die weiteren Vermerke des Beklagten "6. Mai" und "9-​10 April" - der Beklagte sehr wohl vom Geschäftsführer ... darüber informiert worden war, dass eine schwarze Corvette geliefert werden sollte, was ihn ersichtlich nicht gestört hat. Offensichtlich hat der Beklagte mit Herrn ... nur über den - unstreitig und ersichtlich falschen - Preis dieser Rechnung verhandelt. Ebenso findet sich in den vorgelegten Unterlagen bis zum 28.05.2005 keine Erklärung des Beklagten, mit der er sich gegen die Lieferung einer schwarzen statt einer blauen Corvette wendet. Der Beklagte hat nicht einmal vorgetragen, dass er von sich aus zumindest mündlich gegenüber der Klägerin auf Vertragserfüllung mit einer blauen Corvette bestanden habe. Wenn der Beklagte an dem fraglichen Fahrzeug wegen der Farbe von vornherein nicht interessiert gewesen wäre, wäre zu erwarten gewesen, dass er dies deutlich zum Ausdruck bringt und die angekündigte Anlieferung dieses Fahrzeugs aus den USA verhindert. Auf die Nachfrage des Senats, weshalb er nicht reagiert habe, als die Lieferung eines nach seinen Angaben nicht gewünschten Fahrzeugs avisiert worden sei, gab der Beklagte ausweichende, nicht zur Sache gehörende Auskünfte. Letztlich berief er sich darauf, dass aus seiner Sicht überhaupt nichts zu veranlassen gewesen sei, nachdem einerseits der Vertrag durch den Anruf vom 07.04.2005 für ihn bereits erledigt gewesen sei; er auch die Anzahlung von 10.500,00 US-​Dollar nicht geleistet habe, die von der Klägerin ausdrücklich als Voraussetzung für das Geschäft verlangt worden sei und es im Übrigen auch das Fahrzeug mit der Fahrgestell-​Nr. .../19803, das in der Rechnung vom 11.04.2005 "K7" erscheine, gar nicht gegeben habe. Diese Auffassung des Beklagten liegt jedoch, wie bereits dargestellt, neben der Sache. Durch die bloße Nichtzahlung einer geforderten Anzahlung kann kein Vertrag rechtswirksam aufgehoben werden. Auch wusste der Beklagte im unmittelbaren Zeitraum nach Erhalt der Rechnung "K7", als aus Sicht des Senats irgendeine ablehnende Reaktion des Beklagten zu erwarten und nachzuweisen gewesen wäre, um die Glaubwürdigkeit der Zeugin auch nur ansatzweise zu erschüttern, noch gar nicht, dass in der Rechnung vom 02.05.05 (K 9, Bl. 15 d.A.) eine andere Fahrgestellnummer erscheinen wird. Auch wäre dann nicht erklärlich, warum er dann, obgleich er doch von vornherein angeblich nur eine blaue Corvette wollte bzw. davon ausgegangen sein will, dass das Geschäft bereits mit dem von ihm auf Anrufbeantworter festgehaltenen Telefonanruf des Geschäftsführers ... vom 07.04.2005 erledigt gewesen sei, trotzdem noch am 18.05.2005 die Vollmacht K11 (Bl. 18 d.A.) unterschrieben hat, mit der er die Firma ... in Bremerhaven beauftragte, für ihn das Fahrzeug zu verzollen. Hierauf in der Sitzung vom Senat angesprochen, blieb er eine überzeugende Erklärung schuldig. Nachdem er aber unstreitig die Rechnung vom 11. April 2005 ("K 7") erhalten hatte, in der die Corvette mit der Farbe schwarz ausgewiesen war, konnte er zu diesem Zeitpunkt nicht davon ausgehen, nach wie vor eine blaue Corvette geliefert zu bekommen. Entsprechendes hat der Beklagte auch gar nicht behauptet. Nachdem der Beklagte, wie er in der Sitzung angegeben hat, zwischenzeitlich anderweitig eine blaue Corvette (womöglich zu einem günstigeren Preis) erworben hat, geht der Senat davon aus, dass der Beklagte an der schwarzen Corvette schlicht kein Interesse mehr hat und nunmehr nach Ausflüchten sucht, um aus dem Vertrag herauszukommen. Der Vertrag hat deshalb Bestand, so dass der Beklagte zur Zahlung und Abnahme der schwarzen Corvette verpflichtet ist.

6. Gegen den zuerkannten Zinsanspruch und die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wendet sich der Beklagte nicht.

7. Die Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO und der Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aufgrund der §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO zurückzuweisen.

8. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (vgl. § 543 Abs. 2 ZPO n. F.).