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OLG Koblenz v. 27.09.2017: Unzumutbarkeit der Nachbesserung wegen eines zuzurechnenden arglistigen Verhaltens


Das OLG Koblenz (Beschluss vom 27.09.2017 - 2 U 4/17) hat entschieden:

1. Nach der gesetzlichen Systematik ist der Käufer beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist (BGH, 9. März 2011, VIII ZR 266/09). Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen für die Frage, ob eine in der nach dem Vorbringen des Käufers nicht vertragsgemäß bewirkten Leistung liegende Pflichtverletzung erheblich und der Anspruch nicht kraft Gesetzes nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist.

2. Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Das Wissen des Herstellers muss sich der Vertragshändler nicht zurechnen lassen (OLG Hamm, 5. Januar 2017, 28 U 201/16, OLG Celle, 30. Juni 2016, 7 W 26/16), weil dieser nicht sein Erfüllungsgehilfe bei der Erfüllung der Pflicht zu mangelfreier Lieferung ist (BGH, 2. April 2014, VIII ZR 46/13).






Siehe auch

Rechtsprechung zum Themenkomplex „Schummelsoftware“

und

Stichwörter zum Thema Autokaufrecht


Gründe:


I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrags über einen mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestatteten PKW SKODA Roomster Style 1,6 I TDI, den er mit Kaufvertrag vom 22.12.2014 von der beklagten ... - Vertragshändlerin - zum Preis von 16.960,81 € erworben hatte.

Mit Schreiben seines jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 03.12.2015 (Bl. 7 f. GA) machte der Kläger Gewährleistungsrechte geltend wegen einer bei den Dieselmotoren der genannten Baureihe des Volkswagen-​Konzerns zum Einsatz gebrachten Software der Motorsteuerung - diese schaltet während der Emissionstests auf einem Prüfstand gezielt auf eine Emissionsstrategie um, die dazu führt, dass insbesondere die Emissionswerte der Stickstoffoxide im Prüfzyklus niedriger sind als im realen Straßenbetrieb (sog. "Abschalteinrichtung") - und forderte die Beklagte zugleich zur Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs bis 18.12.2015 auf. Die Beklagte teilte unter dem 04.12.2015 (Bl. 9 GA) mit, dass das Fahrzeug nach Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) vom 15.10.2015 weiterhin uneingeschränkt im Straßenverkehr nutzbar sei und der Motorhersteller dem KBA am 07.10.2015 einen Maßnahmenplan vorgelegt habe, der die Entwicklung der notwendigen technischen Lösungen vorsehe; gleichzeitig verzichtete die Beklagte auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis 31.12.2016 im Hinblick auf etwaige Sachmängelansprüche wegen der genannten Software. Daraufhin erklärte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 11.12.2015 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises, Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten verlangt und zur Begründung geltend gemacht, eine erfolgreiche Nachbesserung sei technisch nicht möglich. Die verwendete Motorsteuerungssoftware führe selbst im Falle eines Updates zu einer verringerten Endgeschwindigkeit und einem erhöhten Kraftstoffverbrauch, werde Probleme mit dem Befahren von Umweltzonen verursachen, könne sich nachteilig auf die Kfz-​Steuer auswirken und den Wiederverkaufswert verringern.




Der Kläger hat beantragt,

1.  die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.960,81 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.12.2015 Zug um Zug gegen Übergabe des Kraftfahrzeugs Skoda ... Roomster Style 1,6 I TDI; 77 kW/105 PS, 5-​Gang-​Schaltung, Farbe: Black-​Magic Perleffekt, Fahrzeugidentifizierungsnummer ... zu zahlen;

2.  die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche anwaltliche Gebühren in Höhe von 1.100,51 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3.  festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.


Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie ist der Auffassung, es liege bereits kein Mangel vor, da für die Einhaltung der gesetzlichen Emissions-​Grenzwerte allein der Betrieb unter bestimmten Testbedingungen auf einem Prüfstand maßgeblich sei und das Fahrzeug unter diesen Bedingungen die Grenzwerte - unstreitig - einhalte. Der ggfs. allein in dem Vorhandensein der "Abschalteinrichtung" liegende Mangel sei jedenfalls als unerheblich anzusehen, da er durch ein Update beseitigt werden könne, dessen Kosten sich lediglich auf 100 € beliefen. Die vom Kläger gesetzte Nacherfüllungsfrist sei als unverhältnismäßig kurz anzusehen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 05.12.2016, auf das zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstands Bezug genommen wird (Bl. 190 ff. Ga), abgewiesen. Zur Begründung hat der Einzelrichter ausgeführt, es könne letztlich dahinstehen, ob die Abschalteinrichtung einen Sachmangel darstelle, da dieser hier jedenfalls unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB sei. Bei der im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung durchzuführenden Interessenabwägung sei im Falle behebbarer Mängel maßgeblich auf die Kosten der Mängelbeseitigung abzustellen. Hier könne der Mangel durch eine einfache technische Überarbeitung in Form eines Software-​Updates und eines zusätzlichen Bauteils in Form eines Strömungsgleichrichters mit geringem finanziellem und zeitlichem Aufwand beseitigt werden. Bis zur Umrüstung sei die Nutzung des Fahrzeugs uneingeschränkt möglich; insbesondere seien im Hinblick auf den vom KBA akzeptierten Maßnahmenplan des Motorherstellers weder ein Entzug der Zulassung noch Konsequenzen für die Feinstaubplakette zu befürchten. Die Behauptungen des Klägers zu den mit der Umrüstung angeblich verbundenen Nachteilen seien erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt, der Vortrag zu dem infolge der Abschalteinrichtung angeblich niedrigeren Wiederverkaufswert unsubstantiiert. Außerdem habe der Kläger eine angemessene Frist zur Nacherfüllung - die auch nicht wegen angeblicher Arglist der Beklagten entbehrlich gewesen sei - nicht gesetzt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sei auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Hiernach sei der Beklagten vorliegend zuzubilligen, die Mangelbeseitigung gemäß dem vom VW-​Konzern mit dem KBA abgestimmten Maßnahmenplan vorzunehmen. Zwar werde dem Kläger hierdurch ein ungewöhnlich langes Zuwarten zugemutet, wobei jedoch zu berücksichtigen sei, dass es sich bei der in Rede stehenden Problematik um ein Massenphänomen handele, sodass eine Mangelbeseitigung naturgemäß nur schrittweise erfolgen könne und daher zwangsläufig einen längeren Zeitraum in Anspruch nehme. Dies sei für den Kläger nicht mit konkret spürbaren negativen Folgen verbunden und daher nicht unzumutbar. Auf einen wirksamen Rücktritt wegen sonstiger - vom Vorliegen der Abschalteinrichtung unabhängiger - Mängel könne der Kläger seine Klage nicht mit Erfolg stützen. Insofern fehle es an einer Nachfristsetzung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Klageziel weiter verfolgt. Er rügt unter anderem, die Beurteilung des Mangels als unerheblich sei unzutreffend. Der Aufwand der Mangelbeseitigung sei insoweit nicht allein maßgeblich; bei der umfassenden Interessenabwägung sei die unbestreitbare Arglist des Herstellers zu berücksichtigen, die sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Zudem nehme das Landgericht zu Unrecht an, dass der Mangel beseitigt werden könne. Die Beklagte habe sich nicht darüber erklärt, ob die geplanten technischen Maßnahmen tatsächlich erfolgreich und ohne Nebenwirkungen sein würden. Das Erstgericht habe rechtsfehlerhaft unberücksichtigt gelassen, ob und inwieweit sich ein merkantiler Minderwert an dem Fahrzeug realisieren werde. Auch wenn die ursprünglich gesetzte Frist zur Nacherfüllung zu kurz gewesen sein sollte, setze dies lediglich eine angemessene Frist in Lauf, die in keinem Fall 6 bis 8 Wochen überschreiten könne, zumal die Beklagte bisher eine konkrete Mangelbeseitigung nicht angeboten habe. Das Landgericht setze sich letztlich mit den Fragen der arglistigen Täuschung nicht auseinander, die der Kläger "durch Bezugnahme und umfassenden Vortrag zum diesbezüglichen Inhalt des Urteils des Landgerichts München vom 14.04.2016" dargelegt habe. Unzutreffend bewerte das Erstgericht auch den Vortrag zu den übrigen ins Feld geführten Mängeln "erhöhter Schadstoffausstoß"; "verminderte Motorleistung" und "Verbrauchswerte". Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Klägervorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 02.02.2017 (Bl. 229 ff. GA) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

   unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag zu erkennen.


Die Beklagte beantragt,

   die Berufung zurückzuweisen.




Sie hält nach wie vor schon einen Mangel des Fahrzeugs nicht für gegeben, verteidigt das angefochtene Urteil im Übrigen indes als zutreffend und verweist hinsichtlich der Beseitigungsfähigkeit des vom Kläger gerügten Mangels auf ein Schreiben der Vehicle Certification Authority (VGA) vom 05.05.2017 (Anlage BB 1, Bl. 253 GA), mit dem die Freigabe der technischen Maßnahme bestätigt werde. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderung vom 12.05.2017 (Bl. 240 ff. GA) verwiesen. Mit Schreiben vom 02.06.2017 (Bl. 267 GA) hat die Beklagte mitgeteilt, dass die angekündigte technische Maßnahme durch das KBA genehmigt sei und die organisatorischen Maßnahmen abgeschlossen seien; der Kläger könne die Arbeiten nunmehr durchführen lassen.

II.

Der Senat beabsichtigt nach vorläufiger Beratung, die Berufung gemäß 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Den gegen die Abweisung der Klage gerichteten Berufungsangriffen des Klägers bleibt der erwünschte Erfolg versagt.

Es kann dahinstehen, ob das vom Kläger gekaufte Neufahrzeug im Hinblick auf die darin verwendete Motorsteuerungssoftware, die das KBA aufgrund der von VW zur Verfügung gestellten Informationen als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Ziff. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gewertet hat (vgl. Deutscher Bundestag - Wissenschaftliche Dienste -, "Überblick über rechtliche Vorgaben im Zusammenhang mit dem Rückruf von Kraftfahrzeugen durch das Kraftfahrt-​Bundesamt", veröffentlicht u.a. unter https://www.bundes-​tag.de/blob/487662/.../wd-​5-102-​16-​pdf-​data.pdf, S. 4 m.N.), mit einem Sachmangel i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB behaftet ist (dafür - ohne nähere Begründung - OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 7 W 26/16 -, Rn. 6, juris; offen gelassen von OLG Hamm, Beschluss vom 05. Januar 2017 - 28 U 201/16 -, Rn. 33, juris).

Die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises gem. §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB sind auch bei Unterstellung eines Sachmangels aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen nicht gegeben. Damit ist auch dem Begehren des Klägers auf Erstattung der geltend gemachten Nebenforderungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten die Grundlage entzogen.



1. Das dem Kläger im Falle eines Mangels grundsätzlich zustehende Rücktrittsrecht gemäß §§ 437 Nr. 2 Alt. 1, 440, 323 BGB ist hier nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die in der - zu Gunsten des Klägers unterstellten - Mangelhaftigkeit der Kaufsache liegende Pflichtverletzung unerheblich ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, erfordert die Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich im genannten Sinne ist, eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls, wobei auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers und bei behebbaren Mängeln grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung abzustellen ist. Von der Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung ist in der Regel auszugehen, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind. Diese Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB wird erst bei einem Mängelbeseitigungsaufwand überschritten, der mehr als fünf Prozent des Kaufpreises beträgt (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 - VIII ZR 94/13 -, BGHZ 201, 290-​310, Rn. 18 ff. m. zahlr. w. N., Rn. 30). Bei behebbaren Sachmängeln unterhalb der genannten Schwelle ist es dem Käufer in der Regel zuzumuten, am Vertrag festzuhalten und sich - nach erfolglosem Nachbesserungsverlangen - mit einer Minderung des Kaufpreises oder mit der Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes zu begnügen (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 38). Letzteres ist hier nach der vom Landgericht vorgenommenen umfassenden Interessenabwägung, die sämtliche Umstände des vorliegenden Einzelfalles berücksichtigt und die der Senat teilt, der Fall.

b) Zu Recht ist das Landgericht im rechtlichen Ansatz davon ausgegangen, dass es sich vorliegend zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung um einen behebbaren Mangel im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung handelte, auch wenn die behördliche Genehmigung der von Volkswagen als Hersteller des Motors vorgesehenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen in diesem Zeitpunkt noch ausstand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es zwar regelmäßig als erheblicher Mangel einzustufen, wenn die Ursache der Fehlfunktion eines Motors trotz mehrerer vorausgegangener Reparaturversuche noch nicht ermittelt (BGH, Urteil vom 09. März 2011 - VIII ZR 266/09 -, Rn. 18, juris), die Mangelursache im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung mithin ungeklärt ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10 -, Rn. 21, juris). Damit ist die vorliegende Sachlage indes nicht vergleichbar. Unter dem 04.12.2015 (Bl. 9 GA) hatte die Beklagte bereits mitgeteilt, dass "Fahrzeuge mit den Dieselmotoren des Typs EA 189 nach Abstimmung mit dem KBA für Ihren Mandanten kostenfrei eine technische Lösung erhalten" und Volkswagen dem KBA am 07.10.2015 einen Maßnahmenplan vorgelegt habe, der die Entwicklung der notwendigen technischen Lösungen vorsehe. Der Kläger konnte im Zeitpunkt seines mit Anwaltsschreiben vom 11.12.2015 erklärten Rücktritts mithin davon ausgehen, dass er kostenfrei eine technische Lösung erhalten werde, die dem von ihm gerügten Mangel der Motorsteuerungssoftware Abhilfe verschaffen würde.

c) Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der genannte Mangel, auf den - allein - der Kläger seinen Rücktritt der Beklagten gegenüber gestützt hat, durch eine einfache technische Überarbeitung in Form eines Software-​Updates und eines zusätzlichen Bauteils in Form eines Strömungsgleichrichters mit geringem finanziellem Aufwand beseitigt werden kann. Dies steht zur Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) - von anderen allgemein- und gerichtskundigen Informationen aus öffentlich zugänglichen Quellen, auf die sich auch der Kläger stets berufen hat, ganz abgesehen - jedenfalls aufgrund des als Anlage BB 1 (Bl. 253 GA) vorgelegten Schreibens der VGA vom 05.05.2017 fest, in dem diese gegenüber den deutschen Behörden die SKODA-​Motoren der Baureihe EA 189 betreffend nach ausführlichen Tests bestätigt hat, dass die von Skoda vorgeschlagenen technischen Maßnahmen auch den hier betroffenen 1,6 I-​Motor wieder in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (EU directive EC/715/2007) bringt. Nach diesem Schreiben, dessen von der Beklagten in Bezug genommenen Inhalt der Kläger nicht entgegen getreten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO), stellt das getestete Programm die Übereinstimmung im Hinblick auf (NOx)Schadstoffausstoß, Kraftstoffverbrauch, Kohlendioxid-​Ausstoß (CO 2), Motorgeräusch und Motorleistung her. Damit steht zugleich fest, dass die vom Kläger - indes ohne jegliche tatsächliche Anhaltspunkte - behaupteten angeblichen Nebeneffekte der Umrüstung nicht eintreten werden. Gleiches hat die Beklagte bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 29.06.2016 (Bl. 81 ff., 85 GA) dargelegt unter Hinweis auf verschiedene Motoren der Baureihe EA 189 betreffende Bescheide des KBA, mit denen die technische Überarbeitung der Motoren freigegeben und zugleich bestätigt wurde, dass die Umsetzung der technischen Maßnahmen zu keinerlei negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-​Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschimmissionen geführt hat. Der Senat vermag vor diesem Hintergrund die Auffassung des Klägers nicht nachzuvollziehen, es stehe nicht fest, dass eine erfolgreiche Nachbesserung möglich sei. Dies gilt umso mehr, als das KBA - unbestritten - nunmehr auch für den hier konkret betroffenen Motortyp des klägerischen Fahrzeugs die durch die Herstellerin vorgesehenen technischen Maßnahmen genehmigt hat. Die abweichenden Behauptungen des Klägers erweisen sich vor diesem Hintergrund als "ins Blaue hinein" aufgestellt, weshalb die mit der Berufung als rechtsfehlerhaft unterlassene Einholung eines Sachverständigengutachtens als unzulässiger Ausforschungsbeweis zu unterbleiben hat (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 01. April 2014 - XI ZR 171/12 -, Rn. 15, juris m.w.N.).

d) Soweit der Kläger die Annahme hier nach dem angefochtenen Urteil in Rede stehender Mängelbeseitigungskosten "in Höhe von maximal ca. 100 €" rügt, führt er im Weiteren selbst aus, dass es hierauf nicht ankomme, macht eine entsprechende Berufungsrüge mithin offensichtlich nicht ernstlich geltend. Die Aussage des Klägers ist indes auch insoweit zutreffend, als es entgegen seiner Annahme nicht Sache der Beklagten ist, die für die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung führenden Tatsachen vorzutragen und/oder zu beweisen. Nach der gesetzlichen Systematik ist vielmehr der Käufer beweisbelastet dafür, dass ein Mangel bei Übergabe der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 446 Satz 1 BGB) vorlag und dieser trotz Nachbesserungsversuchen des Verkäufers weiter vorhanden ist (BGH, Urteil vom 09. März 2011 - VIII ZR 266/09 -, Rn. 11, juris). Die aus § 363 BGB folgende Beweislastverteilung gilt gleichermaßen für die Frage, ob eine in der nach dem Vorbringen des Käufers nicht vertragsgemäß bewirkten Leistung liegende Pflichtverletzung erheblich und der Anspruch nicht kraft Gesetzes nach 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen ist. Dass der Mängelbeseitigungsaufwand vorliegend fünf Prozent des Kaufpreises von 16.960,81 € überschreitet - das wären vorliegend 848,04 € - hat der für das Nichtvorliegen des gesetzlichen Ausschlusstatbestands mithin darlegungs- und beweispflichtige Kläger indes weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.„ e) Die vom Landgericht bei der Beurteilung der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung vorgenommene Interessenabwägung hält der rechtlichen Nachprüfung durch den Senat auch im Übrigen Stand.

Insbesondere trifft die Behauptung der Berufungsbegründung (S. 5) nicht zu, dass das Erstgericht "völlig unbeachtet" gelassen habe, "ob und inwieweit ein merkantiler Minderwert sich an dem streitbefangenen Fahrzeug realisieren wird", worauf das Urteil beruhe. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers entgegen seiner Darstellung nicht als "völlig unerheblich angesehen", sondern seinen Vortrag zu einem infolge der Abschalteinrichtung angeblich niedrigeren Wiederverkaufswert mit für den Senat ohne weiteres nachvollziehbarer Begründung vielmehr als unsubstantiiert erachtet. Die dahin erhobene Berufungsrüge des Klägers greift mithin nicht durch.




Angesichts der vom Landgericht weiter zutreffend angestellten Erwägungen - dass ein Maßnahmenplan der Motorherstellerin für die Umrüstung der betroffenen Fahrzeuge vorgesehen ist, der Kläger bis zur Umrüstung sein Fahrzeug uneingeschränkt nutzen kann, insbesondere seitens des KBA bis zur Umrüstung weder ein Entzug der Zulassung noch Konsequenzen für die Feinstaubplakette zu befürchten sind -, die mit der Berufung nicht angegriffen werden, scheitert "der Einwand der möglichen Mangelbeseitigung" (a.a.O., S. 5) - bei dem es sich im vorliegenden Zusammenhang in Wahrheit um lediglich einen Gesichtspunkt im Rahmen der Interessenabwägung handelt - auch nicht "bereits daran, dass dem Kläger überhaupt kein Zeitpunkt in Aussicht gestellt wurde, an dem eine Mangelbeseitigung hätte erfolgen sollen". Das Landgericht hat bei seiner Abwägung berücksichtigt, dass seinerzeit ein genauer Zeitpunkt für die technische Überarbeitung des Fahrzeugs noch nicht feststand. Es hat auch - zutreffend - gesehen und (wenn auch in anderem Zusammenhang) näher dargelegt, dass dem Kläger hierdurch zwar ein ungewöhnlich langes Zuwarten zugemutet wird, das jedoch für den Kläger nicht mit konkret spürbaren negativen Folgen verbunden und daher nicht unzumutbar ist. Auf Seiten der Beklagte ist bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung nämlich - wie vom Landgericht im Zusammenhang mit der hier nicht streitentscheidenden Frage einer angemessenen Nachfrist ausgeführt - zu berücksichtigen, dass bei den 2,4 Millionen von der durch das KBA geforderten Umrüstung betroffenen Fahrzeugen eine Mangelbeseitigung in der Tat "naturgemäß nur schrittweise erfolgen" kann und diese daher "zwangsläufig einen längeren Zeitraum in Anspruch" nimmt. Diesem Gesichtspunkt, dem bei der Interessenabwägung ein nicht unerheblicher Stellenwert zukommen muss, steht nicht entgegen - wie die Berufung meint - "dass die Hersteller durch unredliches und strafbares Verhalten eine Situation erzeugen, die letztendlich auf dem Rücken der Käufer und Verbraucher ausgetragen werden soll" (a.a.O., S. 7). Ein solches Verhalten des Herstellers muss sich die Beklagte im Streitfall, wie unten (unter II. 2. b) dargelegt, nicht zurechnen lassen.

Einen Rechtsfehler bei der Einstellung der für die Interessenabwägung zugrunde zu legenden Gesichtspunkte hat der Kläger damit nicht aufzuzeigen vermocht.

2. Der Senat folgt dem Landgericht jedenfalls im Ergebnis auch dahin, dass ein wirksamer Rücktritt des Klägers im vorliegenden Einzelfall auch daran scheitert, dass er der Beklagten keine angemessenen Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, § 323 Abs. 1 BGB.

a) Das Nacherfüllungsverlangen war nicht entbehrlich, da keine objektive Unmöglichkeit der Nacherfüllung gemäß §§ 326 Abs. 5, 275 BGB vorlag. Auch ein Fall der vorübergehenden objektiven, der endgültigen Unmöglichkeit gleichzusetzenden Unmöglichkeit, die das Erreichen des Vertragszwecks in Frage gestellt und ein Festhalten am Vertrag zum Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses unzumutbar gemacht hätte (vgl. BGHZ 83, 197), liegt hier jedenfalls im Hinblick auf die fehlende Funktionsbeeinträchtigung des Fahrzeugs und die von Seiten des KBA und der Herstellerin gemäß dem bereits im Rücktrittszeitpunkt von der Beklagten angesprochenen Maßnahmenplan zeitnah angestrebte Nachbesserungslösung nicht vor.

b) Ein Nacherfüllungsverlangen war auch nicht aufgrund einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung gemäß § 440 BGB wegen eines der Beklagten zuzurechnenden arglistigen Verhaltens entbehrlich.

Hat der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll (BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2006 - V ZR 249/05 -, Rn. 13, juris). Ein arglistiges Verhalten der Beklagten ist vorliegend nicht feststellbar. Dass bei bestimmten Diesel-​Kraftfahrzeugen des Volkswagenkonzerns die Motorsteuerung mittels einer speziellen Software gezielt manipuliert worden war, wurde erst im September 2015 bekannt (Deutscher Bundestag - Wissenschaftliche Dienste - "Überblick über rechtliche Vorgaben im Zusammenhang mit dem Rückruf von Kraftfahrzeugen durch das Kraftfahrt-​Bundesamt", veröffentlicht u.a. unter https://www.bundestag.de/blob/487662/.../wd-​5-102-​16-​pdf-​data.pdf m.w.N.). Davon, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (22.12.2014) Kenntnis von der Manipulation der Motorsteuerung gehabt hätte, kann daher nicht ausgegangen werden.

Entgegen der Auffassung des Klägers muss sich der Vertragshändler das Wissen der Herstellerin nicht zurechnen lassen (OLG Hamm, Beschluss vom 05. Januar 2017 - 28 U 201/16 -, Rn. 34, juris; OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 7 W 26/16 -, Rn. 8, juris), weil diese nach gefestigter Rechtsprechung nicht ihre Erfüllungsgehilfin bei der Erfüllung der Pflicht zu mangelfreier Lieferung ist (BGH, Urt. v. 02.04.2014, VIII ZR 46/13, NJW 2014, 2183 Tz 31 m.w.N, s. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn 1247).

c) Die vom Kläger zunächst mit Anwaltsschreiben vom 03.12.2015 gesetzte Frist zur Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs bis 18.12.2015 war unangemessen kurz.

Bei der Bestimmung der Angemessenheit einer Frist ist eine Interessenabwägung der Parteien vorzunehmen. Die vom Gesetz geforderte Nachfrist soll den Schuldner in die Lage versetzen, eine bereits in Angriff genommene Leistung zu vollenden. Welche Zeitspanne dafür angemessen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles. Durch eine zu knapp bemessene Nachfrist wird in der Regel eine angemessene Frist in Lauf gesetzt. Etwas anderes gilt ausnahmsweise aber dann, wenn der Gläubiger die Nachfrist nur zum Schein gesetzt oder zu erkennen gegeben hat, dass er die Leistung keinesfalls annehmen werde, selbst wenn sie innerhalb einer angemessenen Frist erbracht werden sollte (zu allem BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/84 -, Rn. 21 ff., juris).




Vorliegend stand der Vollendung der "bereits in Angriff genommenen Leistung" - Lieferung eines vertraglich näher spezifizierten Neufahrzeugs - lediglich die Beseitigung der durch die verwendete Software der Motorsteuerung verursachten Auswirkungen entgegen. Dass die Beklagte indes nicht - wie vom Kläger verlangt - innerhalb von 14 Tagen ein Neufahrzeug "wie es im ursprünglichen Kaufvertrag ausgewiesen ist und an ihn veräußert wurde" zu beschaffen und zu liefern im Stande sein konnte, liegt angesichts der im Kaufvertrag vereinbarten näheren Spezifikationen einerseits und der bekanntermaßen bei mehreren Monaten liegenden Lieferzeit eines bestellten Neufahrzeugs andererseits so auf der Hand, dass die auf wenige Tage bemessene - offensichtlich viel zu kurze - Nachfrist erkennbar von vornherein nur zum Schein gesetzt wurde. Der Kläger hat im ersten Schreiben an die Beklagte vom 03.12.2015 selbst ausgeführt, dass er die Wahl zwischen Mangelbeseitigung und Nachlieferung habe und die Nachlieferung wähle. Dies konnte in Kenntnis der offensichtlichen Unmöglichkeit der begehrten Nachlieferung ersichtlich nur dem - mißbräuchlichen - Zweck dienen, die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts zu schaffen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. A., § 323 Rn. 14) und das mit Kaufvertrag vom 22.12.2014, mithin fast ein Jahr zuvor, erworbene Fahrzeug zurückzugeben, ohne dabei den Wert der Nutzung des Wagens nach § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. hierzu Reinking/Eggert, Rdnr. 3574) in Anrechnung zu bringen. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Kläger bereits wenige Tage nach seiner Aufforderung zur - vorgeblich begehrten - Nachlieferung mit Schreiben vom 11.12.2015 bereits den - nach den genannten Umständen offenbar von vornherein beabsichtigten - Rücktritt vom Vertrag erklärt und dabei die Rückerstattung des vollen Kaufpreises verlangt hat. Dass der Kläger sich schlechterdings, auf die im September 2015 bekannt gewordene "Diesel-​Affäre" gestützt, vom Kaufvertrag vertragsreuig lösen wollte liegt daher für den Senat auf der Hand. Die Ausübung des Rücktritts rechts wäre daher jedenfalls treuwidrig und gemäß § 242 BGB ausgeschlossen (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 323 Rn. 33 m.w.N.).

3. Auf andere Umstände als die vorstehend erörterte "Abschalteinrichtung" hat der Kläger seinen Rücktritt vom 11.12.2015 nicht gestützt. Soweit er solche Umstände im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht haben will, fehlt es einem berechtigten Rücktrittsverlangen insoweit mithin jedenfalls - wie das Landgericht zu Recht bereits ausgeführt hat - an der gemäß § 323 Abs. 2 BGB erforderlichen Nachfristsetzung der Beklagten gegenüber.

4. Die Berufung des Klägers erscheint nach alledem ohne Aussicht auf Erfolg.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Prüfung, ob er sein Rechtsmittel aufrechterhalten will. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gerichtsgebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

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