Das Verkehrslexikon

VG Bayreuth v. 09.01.2019: Dieselskandal und Betriebsuntersagung


Das Verwaltungsgericht Bayreuth (Beschluss vom 09.01.2019 - B 1 S 18.1229) hat entschieden:

   Die Voraussetzungen für eine Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV sind erfüllt, wenn der Halter eines Fahrzeugs mit einem betroffenen Motor aus der Baureihe EA 189 der Aufforderung zum Software-Update nicht folgt und die Zulassungsbehörde ihn erfolglos aufgefordert hat, ein solches Software-Update vornehmen zu lassen (vgl. z.B. VG Düsseldorf, B.v. 28.03.2018 – 6 L 709/18 – juris Rn. 14 unter Bezugnahme auf VG Düsseldorf, U.v. 24.01.2018 – 6 K 12341/17 – juris Rn. 347 ff.; VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 10 ff.). Denn das Fahrzeug entspricht – ohne Nachrüstung – keinem genehmigten Typ i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV, da die Abschalteinrichtung nicht Teil der ursprünglichen Typengenehmigung gewesen ist und damit nicht an der Legalisierungswirkung der Genehmigung teilgenommen hat (vgl. VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 19; VG Sigmaringen, B.v. 21.11.2018 – 5 K 6841/18 – juris Rn. 19). Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Einschreiten nach § 5 Abs. 1 FZV liegen daher vor.



Siehe auch
Dieselskandal - Betriebsuntersagung - Zwangsstilllegung
und
Betriebserlaubnis / EG-Typgenehmigung - Zwangsstilllegung


Gründe:


I.

Der Antragsteller ist Eigentümer und Halter eines Fahrzeugs der Marke Volkswagen, amtliches Kennzeichen: ..., das mit einem Dieselmotor der Reihe EA 189 ausgestattet ist. Er begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Anordnung des Landratsamtes Bayreuth, mit der der Betrieb des Fahrzeugs (bei nicht fristgerecht erfolgendem Nachweis einer Mängelbeseitigung) untersagt und der Antragsteller zur Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs unter Vorlage von Zulassungsbescheinigung Teil I und Kennzeichen aufgefordert wurde.

Das Kraftfahrt-​Bundesamt teilte dem Landratsamt Bayreuth (nachfolgend: Landratsamt) mit Schreiben vom 14.08.2018 mit, dass seitens des Kraftfahrt-​Bundesamtes im Jahr 2015 festgestellt worden sei, dass diverse Fahrzeugtypen, die von den Herstellern Volkswagen, Audi, Seat und Skoda mit Motor-​Aggregaten des Typs EA 189 hergestellt und vertrieben worden seien, im Hinblick auf ihre Stickoxid-​Emissionen nicht den zugrundeliegenden EG-​Typengenehmigungen entsprächen. In diesen Fahrzeugen seien unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verbaut worden. Demzufolge habe das Kraftfahrt-​Bundesamt als zuständige Typengenehmigungsbehörde für die Hersteller Volkswagen, Audi und zum Teil Seat gem. § 25 Abs. 1 bzw. Abs. 2 EG-​FGV gegenüber diesen betroffenen Herstellern Maßnahmen angeordnet, um die Übereinstimmung der betroffenen Fahrzeuge mit dem ursprünglich genehmigten Typ wiederherzustellen. Danach sei die Wiederherstellung der Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ auch von bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen, die mit Motor-​Aggregaten des Typs EA 189 ausgerüstet seien, durch geeignete Maßnahmen, wie z.B. die Durchführung entsprechender Rückrufaktionen mit dem Ziel des Entfernens der verbauten unzulässigen Abschalteinrichtungen sicherzustellen. Laut Kraftfahrt-​Bundesamt sei festzustellen, dass längst nicht alle Fahrzeughalter an den Rückrufaktionen teilgenommen hätten. Dies bedeute, dass sich noch Fahrzeuge im Verkehr befänden, die nicht den geltenden Typgenehmigungsvorschriften entsprächen. Aus diesem Grund übermittle das Kraftfahrt-​Bundesamt der Zulassungsbehörde Fahrzeugidentifikationsnummern, damit in eigener Zuständigkeit die Einleitung eines Verfahrens nach § 5 Abs. 1 der Fahrzeug-​Zulassungsverordnung (FZV) geprüft werden und gegebenenfalls gegen den betroffenen Fahrzeughalter entsprechende Maßnahmen eingeleitet werden könnten.




Das Landratsamt wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 07.09.2018 an den Antragsteller und forderte ihn auf, eine Bestätigung der ausführenden Vertragswerkstatt über die Mängelbeseitigung vorzulegen oder das Fahrzeug abzumelden. Falls er dieser Aufforderung nicht innerhalb der festgelegten Frist entspreche, leite die Zulassungsstelle kostenpflichtige Maßnahmen ein, die bis zur Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr führen könnten.

Mit Schriftsatz vom 20.09.2018 zeigten sich die Bevollmächtigten des Antragstellers gegenüber dem Landratsamt an und traten der beabsichtigten Maßnahme entgegen. Insbesondere wurden verschiedene Nachteile aufgezählt, die aufgrund der geforderten Nachbesserung möglich seien. Zitiert wurde darüber hinaus zivilrechtliche Rechtsprechung betreffend Streitigkeiten zwischen Käufern und VW bzw. den jeweiligen Händlern. Das Aufspielen der Software-​Updates würde auch zu einer Beweisvereitelung im Prozess des Antragstellers vor dem Landgericht Bayreuth führen, weil das Fahrzeug nach dem Aufspielen nicht mehr unverändert als Beweismittel zur Verfügung stünde. Schließlich sei der Antragsteller privat und beruflich auf das Fahrzeug angewiesen. Die Voraussetzungen für die angedrohte Betriebsuntersagung lägen nicht vor. Die zuständige Zulassungsbehörde dürfe gem. § 5 Abs. 1 FZV nur das zur Gefahrenabwehr Nötige und Angemessene anordnen. Dabei sei die Untersagung des Betriebs eines Fahrzeugs nur als „ultima ratio“ zulässig. Eine Betriebsuntersagung wäre wegen des Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig. Es sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller für den Einbau der illegalen Abschalteinrichtung nicht verantwortlich sei.

Mit Bescheid vom 29.10.2018 wurde der Antragsteller als Halter des betreffenden Fahrzeugs aufgefordert, innerhalb von 14 Tagen nach Zustellung des Bescheides der Zulassungsbehörde den Nachweis über die Beseitigung der oben genannten Mängel vorzulegen oder das Fahrzeug unter Vorlage von Zulassungsbescheinigung Teil I und Kennzeichen außer Betrieb zu setzen (Ziff. I.). Werde die in Ziff. I. gesetzte Frist nicht eingehalten, werde der Betrieb des Fahrzeugs mit Ablauf der Frist untersagt (Ziff. II.). Die sofortige Vollziehung der Ziff. I. und Ziff. II. des Bescheides wurde angeordnet (Ziff. III.). Für den Fall der Nichterfüllung der Aufforderung unter Ziff. I. wird die zwangsweise Entstempelung des Fahrzeugs durch die Polizei angedroht (Ziff. IV.).

Zur Begründung ist ausgeführt, die Zulassungsbehörde könne gem. § 5 Abs. 1 FZV den Betrieb eines Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr untersagen, wenn ein Fahrzeug nicht den Vorschriften der Fahrzeug-​Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrs-​Zulassungs-​Ordnung (StVZO) entspreche. Nach § 47 Abs. 1 StVZO müssten die dort genannten Fahrzeuge in Bezug auf das Abgasverhalten der RL 70/220/EWG, aufgehoben durch VO 715/2007, entsprechen. Das Kraftfahrt-​Bundesamt habe im Jahr 2015 festgestellt, dass diverse Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 189, unter anderem auch das gegenständliche Fahrzeug, im Hinblick auf ihre Stickoxid-​Emissionen nicht den zugrundeliegenden EG-​Typengenehmigungen entsprächen. In diesen Fahrzeugen seien unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO 715/2007 verbaut worden. Anzeichen dafür, dass eine entsprechende Mitteilung des Kraftfahrt-​Bundesamtes vom 22.08.2018 unzutreffende Angaben enthalte, seien nicht erkennbar. Somit sei das vorbezeichnete Fahrzeug nicht StVZO-​konform. Deshalb sei das Einschreiten der Zulassungsbehörde geboten (Bezug genommen wird auf einen Beschluss des VG Düsseldorf vom 28.03.2018, Az.: 6 L 709/18). Der Antragsteller habe die mit Schreiben des Landratsamts vom 22.08.2018 und 07.09.2018 gesetzten Fristen, den Nachweis über die Teilnahme an der Rückrufaktion 23R7 vorzulegen, verstreichen lassen. Das Landratsamt sehe es als erforderlich an, den Betrieb des Fahrzeugs im Straßenverkehr bis zum Nachweis der Teilnahme an der Rückrufaktion 23R7 nach § 5 Abs. 1 FZV zu untersagen. Nachdem der Antragsteller den Aufforderungen, den vorschriftsmäßigen Zustand des Fahrzeugs nachzuweisen, nicht nachgekommen sei, bleibe kein milderes Mittel als die Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs. Bei der Anordnung von Maßnahmen gem. § 5 FZV sei die Behörde an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Nach Überprüfung sowie Freigabe durch das Kraftfahrt-​Bundesamt als Genehmigungsbehörde stelle das Software-​Update des Herstellers die geeignete Maßnahme dar, um die unzulässige Abschalteinrichtung zu beseitigen. Alternativen, wie z.B. eine Hardware-​Nachrüstung, seien nicht gegeben bzw. würden seitens des Herstellers nicht angeboten. Das Software-​Update sei erforderlich, um die vollständige Konformität mit der EG-​Typengenehmigung des Fahrzeugs herzustellen. Sie sei außerdem für den Antragsteller kostenfrei und im Vergleich zur Betriebsuntersagung das deutlich mildere Mittel.

Selbst wenn das Software-​Update für das Fahrzeug technisch nachteilig sein sollte, sei die Anordnung zur Teilnahme an der Rückrufaktion nicht unverhältnismäßig, um sicherzustellen, dass das gegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte einhalte. Es sei auch nicht deshalb von der Maßnahme nach § 5 Abs. 1 FZV abzusehen, weil der Fahrzeughalter den Händler bzw. Hersteller gerichtlich in Anspruch nehme. Dies sei kein außergewöhnlicher Umstand, der eine andere Entscheidung als das regelmäßig gebotene Herstellen eines rechtmäßigen Zustands möglich erscheinen lasse. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten könne nicht zu Lasten des berechtigten Interesses der Allgemeinheit an der Luftreinhaltung und am Gesundheitsschutz gehen. Die Anordnung nehme dem Antragsteller auch nicht die Beweismöglichkeit in einem Zivilprozess. Es stehe ihm frei, das betroffene Fahrzeug unverändert zu lassen, es außer Betrieb zu setzen und außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs zu lagern, um es gegebenenfalls für einen Sachverständigen vorzuhalten. Zudem könne ein selbstständiges Beweissicherungsverfahren gem. §§ 485 ff. ZPO durchgeführt werden.



Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Ziff. I. und II. des Bescheides stütze sich auf § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Sie sei im öffentlichen Interesse der Allgemeinheit erforderlich, weil das Fahrzeug aufgrund der festgestellten Mängel nicht den Vorschriften der StVZO i.V.m. der FZV entspreche. Es könne nicht zugewartet werden, bis dieser Bescheid unanfechtbar geworden sei. Bei entsprechender Ausschöpfung des Rechtsweges würde dies Monate oder gar Jahre dauern. Das Interesse der Allgemeinheit, von einem verstärkten Ausstoß von Stickstoffoxid verschont zu werden, überwiege das private Interesse des Fahrzeughalters, ihn von dem Software-​Update während der Dauer eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu verschonen. Möge das einzelne Fahrzeug zur Gesundheitsgefährdung auch nur kaum messbar beitragen, habe die Gesamtheit aller Fahrzeuge als Emissionsquellen dagegen doch einen erheblichen Einfluss auf den Schadstoffgehalt der Luft. Es bestehe somit ein überwiegendes öffentliches Interesse der Allgemeinheit an einer baldigen Luftreinhaltung. Die Androhung eines Zwangsgeldes lasse keinen zweckentsprechenden und rechtzeitigen Erfolg erwarten, da die bisherigen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung unbeachtet geblieben seien. Die als letztes Mittel zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes ergriffene Maßnahme verstoße insbesondere nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (wird ausgeführt). Auf die weitere Begründung des Bescheids wird Bezug genommen.

Gegen diesen Bescheid ließ der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 03.12.2018 Klage erheben (Az.: B 1 K 18.1230). Darüber hinaus wurde um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt:

Die sofortige Vollziehung des Bescheides des Beklagten vom 29.10.2018 wird ausgesetzt und die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet.

Im Rahmen des angefochtenen Bescheides sei durch den Beklagten kein Ermessen bezüglich des Interesses des Klägers an der Weiternutzung des Fahrzeugs und dem Interesse des Beklagten an der sofortigen Vollziehung des Bescheides ausgeübt worden. Bereits aus diesem Grund sei der Bescheid rechtswidrig und die sofortige Vollziehung auszusetzen. Diesbezüglich werde auf die Entscheidung des VG Stuttgart, B.v. 14.09.2018, Az.: 8 K 9028/18, verwiesen. Das Fahrzeug des Antragstellers sei mangelhaft. Wegen der Manipulationen habe er den Händler bzw. Hersteller des Fahrzeugs zivilrechtlich auf Kaufgewährleistung bzw. auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das entsprechende Zivilverfahren sei derzeit beim Landgericht Bayreuth anhängig. Die Gegenpartei berufe sich zwar in solch einem Fall regelmäßig bzw. unter anderem darauf, dass Ansprüche des Klägers nicht gegeben seien, weil von ihr im Rahmen einer Rückrufaktion ein Software-​Update angeboten werde, das auf das betroffene Fahrzeug aufgespielt werden könne und für eine Einhaltung der Abgasnormen sorge. Dies sei jedoch falsch. Mit dem Update werde die Mangelfreiheit des Fahrzeugs nicht hergestellt. Im Gegenteil führe das Aufspielen der Software zu erheblichen Schäden am Fahrzeug. In Expertenkreisen werde davon ausgegangen, dass eine folgenlose Nachbesserung nicht möglich sei, da nach dem Eingriff erhebliche Veränderungen am Fahrzeug bestünden (wird näher erläutert). Im Weiteren wird im Wesentlichen bereits die gegenüber dem Landratsamt mit Schriftsatz vom 20.09.2018 vorgebrachte Argumentation wiederholt.




Mit Schriftsatz vom 14.12.2018 legte das Landratsamt die Akten vor und beantragte,

   den Antrag abzulehnen.

Eine summarische Prüfung der Hauptsache ergebe, dass eine Anfechtungsklage voraussichtlich keinen Erfolg haben werde. Das Fahrzeug entspreche derzeit in Bezug auf das Abgasverhalten nicht der zugrundeliegenden EG-​Typengenehmigung. Wie der Antragsteller in Bezug auf das anhängige zivilrechtliche Verfahren selbst vortrage, seien das Fahrzeug und der Motor als mangelhaft anzusehen. Inwieweit dieser Mangel im Sinne des Zivilrechts nachbesserungsfähig oder schadensersatzpflichtig sei, könne im Rahmen der Rechtmäßigkeit dieser öffentlich-​rechtlichen bzw. straßenverkehrsrechtlichen Anordnung keine Rolle spielen. Die Voraussetzungen des § 5 FZV seien damit zweifelsfrei gegeben. Sofern der Antragsteller das vom Händler angebotene Software-​Update aufspielen lassen würde, wäre die Problematik der straßenverkehrsrechtlichen Zulassung nach Auskunft des Kraftfahrt-​Bundesamtes erledigt. Die vom Antragsteller bestrittene Wirksamkeit dieser Maßnahme zur Frage einer wirksamen zivilrechtlichen (vollständigen) Nachbesserung, stehe im hiesigen Verfahren nicht zur Debatte. Dem vom Antragsteller unter Bezugnahme auf den Beschluss des VG Stuttgart behaupteten Ausfall des (Auswahl-​)Ermessens müsse widersprochen werden. Eine Ausübung des Ermessens habe ausweislich der Begründung im streitgegenständlichen Bescheid explizit stattgefunden. Dem Antragsteller sei mehrfach Gelegenheit zur Abhilfe und zur Stellungnahme gegeben worden. Dass das Landratsamt sein Ermessen ausgeübt habe, ergebe sich aus mehreren Formulierungen im angegriffenen Bescheid (werden im Einzelnen aufgeführt). Die Unzumutbarkeit der straßenverkehrsrechtlichen Anordnung wegen einer möglichen Beweisvereitelung im zivilrechtlichen Verfahren sei nicht gegeben. Hierbei hätte einerseits aufgrund der langen Zeitspanne ein Beweissicherungsverfahren im Sinne der §§ 485 ff. ZPO durchgeführt werden können. Andererseits hätte der Antragsteller die Möglichkeit, bis zur Erledigung des zivilrechtlichen Verfahrens bzw. Durchführung eines selbstständigen Beweissicherungsverfahrens, das Fahrzeug zumindest vorübergehend stillzulegen. Auch der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung der zwangsweisen Entstempelung habe keinen Erfolg, da sich auch diese bei einer summarischen Prüfung als rechtmäßig erweise. Für die zu vollstreckende Anordnung in Ziff. I. des Bescheides lägen die Vollstreckungsvoraussetzungen zweifelsfrei vor.

Eine Interessenabwägung fiele im Übrigen auch unabhängig hiervon zugunsten des Voll-​zugsinteresses aus. Bereits nach allgemeinen Grundsätzen des Ordnungsrechts, zu dem auch das Straßenverkehrsrecht zähle, sei bei der Erfüllung von Gefahren abwehrenden Normen ein überwiegendes Vollzugsinteresse zugunsten der Allgemeinheit anzunehmen. Dies müsse gerade auch für die Fälle gelten, in denen der (europäische) Gesetzgeber aus Gründen der Gesundheitssorge bestimmte, allgemein verbindliche Emissionsgrenzwerte festgelegt habe. Wenngleich das Individualinteresse des Antragstellers an der Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche und Verhinderung von Nachteilen durchaus nachvollziehbar sei, vermöge es dieses öffentliche Interesse an Schutz von Leib, Leben und Gesundheit nicht zu übertreffen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das Vorbringen der Beteiligten sowie die Gerichts- und Behördenakten verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO analog).


II.

1. Der zulässige Antrag, der bei sachdienlicher Auslegung gem. § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO dahingehend zu verstehen ist, dass mit ihm die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziff. I. und II. des Bescheids sowie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziff. IV. des Bescheids begehrt wird, bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Bei der Entscheidung hat das Gericht entsprechend § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung gegen das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung abzuwägen. Dabei sind auch die überschaubaren Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist der vorliegende Antrag abzulehnen, da die Klage des Antragstellers nach summarischer Überprüfung voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides wiegt insoweit schwerer als das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage.

Das Gericht nimmt insoweit auf die Begründung des Bescheids vom 29.10.2018 Bezug und sieht von einer gesonderten Darstellung der Gründe ab (§ 117 Abs. 5 VwGO analog). Ergänzend hierzu ist zum Antragsvorbringen sowie zur Sache noch das Folgende auszuführen:

a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung bezüglich der Verfügungen in Ziff. I. und II. des angegriffenen Bescheids genügt den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Notwendig ist eine auf die Umstände des konkreten Falles bezogene Darlegung des besonderen Interesses gerade an der sofortigen Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts. Insbesondere muss die Vollziehbarkeitsanordnung erkennen lassen, dass sich die Behörde des rechtlichen Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst ist. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO lässt es nicht ausreichen, dass sich die Begründung erst aus dem Gesamtzusammenhang eines Bescheids ermitteln lässt. Das besondere Vollziehbarkeitsinteresse ist vielmehr gesondert zu begründen. Die Begründung kann durchaus knapp gehalten sein; aus ihr muss jedoch hervorgehen, dass und warum die Verwaltung im konkreten Fall dem sofortigen Vollziehbarkeitsinteresse Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt (Schoch in Schoch/Schneider/Bier/Schoch, Verwaltungsgerichtsordnung, 34. EL Mai 2018, § 80 Rn. 247 f. m.w.N.). In diesem Zusammenhang ist gerade für Maßnahmen der Gefahrenabwehr anerkannt, dass sich die Gründe für den Erlass der Maßnahme mit denen für die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung decken können. Dabei kann bei gleichartigen Fallgruppen auch eine standardisierte, „gruppentypisierte“ Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügen (vgl. OVG NRW, B.v. 17.08.2018 – 8 B 548/18 – juris Rn. 4 ff. m.w.N.). Ausgehend von dem Ansatz, dass § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nur die formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung betrifft, kommt es auf die inhaltliche Richtigkeit oder Tragfähigkeit der Begründung an dieser Stelle nicht an (Hoppe in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 55).

Legt man dies zugrunde, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung hier in ausreichendem Maße begründet worden. Das Landratsamt hat (auf S. 4 des Bescheids) dargelegt, warum aus seiner Sicht nicht zugewartet werden könne, bis der vorliegende Bescheid unanfechtbar geworden ist und dabei ausgeführt, dass sich das Fahrzeug in einem nicht vorschriftsmäßigen Zustand befinde und dass die Luft durch die unzulässige Abschalteinrichtung durch einen überhöhten Stickstoffdioxidwert belastet und dadurch die Gesundheit der Allgemeinheit gefährdet werde. Einer weitergehenden, stärker einzelfallbezogenen Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung bedurfte es nicht. Die Behörde hat hinreichend erkennen lassen, dass sie sich des Ausnahmecharakters ihrer Anordnung bewusst war und dargetan, weswegen sie dem Vollzugsinteresse gegenüber dem Aufschubinteresse des Antragstellers Vorrang einräumt (vgl. hierzu auch OVG NRW, B.v. 17.08.2018 – 8 B 548/18 – juris Rn. 12 ff.).

b) In der Sache selbst führt auch die vom Gericht anzustellende originäre Ermessensentscheidung zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an den getroffenen Anordnungen schwerer zu gewichten ist als das Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug der Anordnung verschont zu bleiben. Hierbei ist davon auszugehen, dass die Anordnungen in Ziff. I. und II. des Bescheids aller Voraussicht nach rechtmäßig sind.

aa) Gemäß § 5 Abs. 1 FZV kann die Zulassungsbehörde dem Eigentümer oder Halter eines Fahrzeugs eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen, wenn sich das Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-​Zulassungsverordnung oder der Straßenverkehrs-​Zulassungs-​Ordnung erweist. Die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 5 Abs. 1 FZV sind jedenfalls erfüllt, wenn – wie hier – der Halter eines Fahrzeugs mit einem betroffenen Motor aus der Baureihe EA 189 der Aufforderung zum Software-​Update nicht folgt und die Zulassungsbehörde ihn erfolglos aufgefordert hat, ein solches Software-​Update vornehmen zu lassen (vgl. z.B. VG Düsseldorf, B.v. 28.03.2018 – 6 L 709/18 – juris Rn. 14 unter Bezugnahme auf VG Düsseldorf, U.v. 24.01.2018 – 6 K 12341/17 – juris Rn. 347 ff.; VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 10 ff.). Denn das Fahrzeug entspricht – ohne Nachrüstung – keinem genehmigten Typ i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV, da die Abschalteinrichtung nicht Teil der ursprünglichen Typengenehmigung gewesen ist und damit nicht an der Legalisierungswirkung der Genehmigung teilgenommen hat (vgl. VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 19; VG Sigmaringen, B.v. 21.11.2018 – 5 K 6841/18 – juris Rn. 19). Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Einschreiten nach § 5 Abs. 1 FZV liegen daher vor.

bb) Das der Zulassungsbehörde eingeräumte (Auswahl-​)Ermessen hat das Landratsamt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Sogenannte Ermessensfehler (vgl. § 114 Satz 1 VwGO; Art. 40 BayVwVfG) sind nicht ersichtlich. Auch war das Landratsamt berechtigt, seine Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zu ergänzen (§ 114 Satz 2 VwGO).

Dem Antragsteller ist insbesondere nicht darin zu folgen, dass der Bescheid bereits deswegen rechtswidrig sei, weil hier kein Ermessen ausgeübt worden sei (sog. Ermessensausfall). Vielmehr wird im angegriffenen Bescheid an mehreren Stellen deutlich, dass das Landratsamt sein (Auswahl-​)Ermessen erkannt und auch betätigt hat, wie es im Antragserwiderungsschriftsatz vom 14.12.2018 zutreffend dargestellt wurde. Die getroffene Anordnung erweist sich auch sonst nicht als ermessensfehlerhaft; vor allem ist die Ermessensbetätigung im Hinblick auf die Interessen des Antragstellers nicht unverhältnismäßig. Als Ausdruck verhältnismäßigen Vorgehens erweist es sich zunächst, dass die Zulassungsbehörde dem Antragsteller nach zwei vorangegangenen (erfolglosen) Aufforderungen im streitbefangenen Bescheid nochmals die Möglichkeit eingeräumt hat, eine Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs durch Vorlage eines Nachweises über die Mängelbeseitigung zu vermeiden, anstatt das Fahrzeug durch Bescheid (ohne diese Möglichkeit) mit sofortiger Wirkung außer Betrieb zu setzen (so hingegen der Sachverhalt z.B. bei VG Düsseldorf, B.v. 28.03.2018 – 6 L 709/18 – juris; VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris). Wie das Landratsamt zutreffend ausgeführt hat, stehen keine anderen Möglichkeiten als die – für den Antragsteller kostenlose – Durchführung eines Software-​Updates zur Verfügung, um die vollständige Konformität mit der EG-​Typengenehmigung herzustellen. Dabei ist es aus Sicht der Fahrzeug-​Zulassungs-​verordnung unerheblich, ob sich das Software-​Update als technisch nachteilig darstellen sollte, weil die Maßnahme auch dann verhältnismäßig wäre, um die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sicherzustellen. Entsprechendes gilt für die Frage, ob das Software-​Update eine taugliche bzw. ausreichende Nacherfüllung im Sinne des Kaufrechts darstellt und ob den Antragsteller am Einbau der Abschalteinrichtung ein Verschulden trifft (vgl. VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 24; VG Düsseldorf, B.v. 28.03.2018 – 6 L 709/18 – juris Rn. 17).

Nichts anderes ergibt sich auch daraus, dass der Antragsteller gegenwärtig einen Prozess vor dem Landgericht Bayreuth führt und vorträgt, das Fahrzeug dort als Beweismittel zu benötigen. Diesbezüglich wurde insbesondere auf die Möglichkeit eines selbständigen Beweisverfahrens oder diejenige, das Fahrzeug außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs (abgemeldet) als Beweismittel vorzuhalten, zu Recht hingewiesen (vgl. VG Düsseldorf, B.v. 28.03.2018 – 6 L 709/18 – juris Rn. 16; VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 22).

Die Kammer schließt sich nicht der Auffassung des VG Karlsruhe (B.v. 26.02.2018 – 12 K 16702/17 – juris Rn. 21 f.) an, wonach Gründe der Luftreinhaltung für eine sofort vollziehbare Stilllegung nicht ausreichen sollen. Denn zum einen indiziert die Erfüllung des Tatbestands der zum Bereich des Gefahrenabwehrrechts zählenden Norm des § 5 Abs. 1 FZV ein überwiegendes Vollzugsinteresse, zumal es vorliegend um den Schutz höchstwertiger Rechtsgüter (menschliche Gesundheit) geht. Zum anderen ist der Aspekt der Luftreinhaltung bei Abgaswerten von Kraftfahrzeugen emissionsbezogen und nicht immissionsbezogen zu betrachten, sodass es nicht maßgeblich darauf ankommt, welchen Beitrag das einzelne Fahrzeug zum Schadstoffgehalt in der Luft insgesamt beiträgt oder wie viele Fahrzeuge an der Rückrufaktion teilgenommen haben (ebenso z.B. VG Düsseldorf, B.v. 28.03.2018 – 6 L 709/18 – juris Rn. 21, zust. Hrube, jurisPR-​VerkR 17/2018, Anm. 6; OVG NRW, B.v. 17.08.2018 – 8 B 548/18 – juris Rn. 32 ff.; VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 25).

cc) Die Vorlage des geforderten Nachweises über die Mängelbeseitigung gehört ferner zu den Pflichten des Fahrzeughalters. Dieser hat die Mängelbeseitigung nicht nur zu veranlassen, sondern dies der Behörde auch nachzuweisen, wie sich insbesondere aus § 5 Abs. 2 Satz 1 FZV, § 29 Abs. 10 StVZO ergibt (VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 24). Die hierfür gesetzte Frist von zwei Wochen erscheint i.S.v. § 5 Abs. 1 FZV angemessen, nachdem der Antragsteller bereits zuvor unter Fristsetzung (erfolglos) aufgefordert worden war, einen Nachweis über die Mängelbeseitigung vorzulegen (Schreiben des Landratsamts vom 22.08.2018 und 07.09.2018).

dd) Rechtlich nicht zu beanstanden und letztlich Konsequenz der vorstehenden Erwägungen ist es, dass dem Antragsteller für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Frist von zwei Wochen in Ziff. II. des Bescheids der Betrieb des Fahrzeugs auf Grundlage des § 5 Abs. 1 FZV untersagt wurde. Denn, wie ausgeführt, stellt das Aufspielen des Software-​Updates die einzige Möglichkeit dar, um ordnungsgemäße Zustände herbeizuführen. Mildere Mittel als die widrigenfalls erfolgende Betriebsuntersagung sind nicht zu erkennen.

ee) Soweit dem Antragsteller in Ziff. I. des angegriffenen Bescheids aufgegeben wurde, das Fahrzeug unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil I und der Kennzeichen außer Betrieb zu setzen (falls keine Vorlage des Nachweises über die Mängelbeseitigung vorgelegt werden sollte), stützt sich dies auf § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 FZV. Denn ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat der Eigentümer oder Halter des Fahrzeuges es nach § 14 FZV außer Betrieb zu setzen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht mehr vorliegen. Eine solche Betriebsuntersagung ist – für den Fall des nicht fristgerechten Nachweises über die Mängelbeseitigung – in Ziff. II. des Bescheids wirksam und sofort vollziehbar verfügt worden. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, wird diese Maßnahme rechtlich aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein.



c) Bei der Verfügung in Ziff. IV. des Bescheids handelt es sich um eine nach Art. 21a des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) kraft Gesetzes sofort vollziehbare Androhung der Ersatzvornahme. Diese begegnet ebenfalls keinen Rechtmäßigkeitsbedenken. Hierbei ist dem Standpunkt des Landratsamts beizutreten, dass eine gegenüber der Ersatzvornahme regelmäßig vorrangige Zwangsgeldandrohung in der vorliegenden Fallkonstellation angesichts der vorangegangenen Weigerungen des Antragstellers, das Software-​Update aufspielen zu lassen, keinen hinreichenden Erfolg versprach. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse daran besteht, dass nur Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen betrieben werden, die die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, sich mithin in einem vorschriftsmäßigen Zustand nach der Fahrzeug-​Zulassungsverordnung befinden (vgl. VG Stuttgart, B.v. 27.04.2018 – 8 K 1962 – juris Rn. 28; VG Sigmaringen, B.v. 21.11.2018 – 5 K 6841/18 – juris Rn. 25). Die in der Anordnung gesetzte Frist von zwei Wochen erweist sich auch als Erfüllungsfrist i.S.v. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG als angemessen (vgl. auch oben II. 1. b) cc)). Im Bescheid sind ferner die Kosten der Ersatzvornahme veranschlagt (bzw. sogar beziffert) worden (vgl. Art. 36 Abs. 4 Satz 1 VwZVG).

2. Der Antrag ist nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung basiert auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG in Verbindung mit Nrn. 1.5 und 46.16 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

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