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Verwaltungsgericht Schwerin Beschluss vom 15.08.2019 - 2 B 1203/19 SN - Duldungsverfügung zum Überfliegen eines Grundstücks mit einer Drohne

VG Schwerin v. 15.08.2019: Duldungsverfügung zum Überfliegen eines Grundstücks mit einer Drohne

Das Verwaltungsgericht Schwerin (Beschluss vom 15.08.2019 - 2 B 1203/19 SN) hat entschieden:

1.	Das bauordnungsrechtliche Recht zum Betreten von Grundstücken umfasst die Befliegung mit einer Drohne.
2.	Eine Duldungsverfügung zum Betreten eines Grundstücks ist keine behördliche Verfahrenshandlung i. S. v. § 44 a VwGO.

Siehe auch
Drohnen - unbemannte ferngesteuerte Luftfahrtgeräte - Flugdrohne
und
Stichwörter zum Thema Verkehrsverwaltungsrecht

Gründe:

Der von der Antragstellerin sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Duldungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2019 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

I.

Die Antragstellerin wendet sich als Eigentümerin des im bauplanungsrechtlichen Außenbereich gelegenen, ca. 12.800 m2 großen Grundstücks K-Straße x in A-Stadt mit der katasteramtlichen Bezeichnung Flurstück ... der Flur ... der Gemarkung ... gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Duldungsverfügung der Antragsgegnerin. Nach dieser Verfügung hat die Antragstellerin zum einen das Betreten ihres Grundstücks durch Mitarbeiter der unteren Bauaufsichtsbehörde und durch die von dieser hinzugezogenen Personen zu dulden sowie den Zugang zu dem Grundstück zu gewährleisten (Ziffer 1); zum anderen soll die Antragstellerin die Befliegung des Grundstücks mit einer Drohne dulden (Ziffer 2).

II.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere liegt kein Fall der nach § 44a Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) von der Rechtsbehelfsfähigkeit ausgeschlossenen behördlichen Verfahrenshandlung vor. Behördliche Verfahrenshandlungen sind solche Handlungen der Behörde, die innerhalb eines konkreten Verwaltungsverfahrens vorgenommen werden (vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 37). Zwar geht es der Antragsgegnerin ausweislich der Begründung ihres Duldungsbescheids um die Ermittlung des Sachverhalts sowohl im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens gegen eine Baueinstellungsverfügung aus dem Jahre 2017 als auch im Rahmen der Vorbereitung einer Verfügung zur Beseitigung von – von der Antragsgegnerin derzeit angenommenen - großflächigen Aufschüttungen mit Bauschutt. Die Duldungsanordnung ist damit innerhalb zweier behördlicher Verwaltungsverfahren ergangen und dient mithin dem Erlass der noch zu treffenden entsprechenden Sachentscheidungen, nämlich des Widerspruchsbescheids und der Entscheidung über den Erlass einer Beseitigungsanordnung. Jedoch sind mit der in der angefochtenen Verfügung auferlegten Duldungspflicht unmittelbar der Antragstellerin zustehende materielle Rechtspositionen betroffen, insbesondere solche, die Ausdruck des Eigentumsrechts nach Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sind. Das schließt die Annahme eine bloßen Verfahrenshandlung aus (vgl. Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 44a Rn. 41). Folgt man dem nicht und nimmt gleichwohl eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO an, ist die in § 44a Satz 2 VwGO normierte Ausnahme gegeben, weil die Duldungsverfügung vollstreckt werden kann.

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

a) Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts spricht Überwiegendes dafür, dass die angefochtene Duldungsverfügung der Antragsgegnerin vom 27. Juni 2019 rechtmäßig ist und die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt. In dem Widerspruchsverfahren) wird die Antragstellerin aller Voraussicht nach die Aufhebung der Duldungsverfügung nicht erreichen können (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Daher überwiegt im Rahmen der von dem Gericht nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Abwägungsentscheidung das Interesse der Antragsgegnerin am sofortigen Vollzug der Duldungsverfügung das Interesse der Antragstellerin, vorerst vom Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben.

Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung vom 27. Juni 2019 finden ihre Rechtsgrundlage in § 58 Abs. 3 Satz 1 LBauO M-V. Nach dieser Bestimmung sind die mit dem Vollzug dieses Gesetzes beauftragten Personen berechtigt, in Ausübung ihres Amtes Grundstücke und Anlagen einschließlich der Wohnungen zu betreten. Um das Betreten von Wohnungen, an das unter Umständen strengere Voraussetzungen im Hinblick auf das Vorliegen einer Gefahr gestellt werden könnten (im Ergebnis vor dem Hintergrund des Art. 13 Abs. 7 GG verneint z. B. von OVG Münster, Beschluss vom 22. Dezember 2016 – 7 B 1257/16 – juris Rn. 11 für das dem § 58 Abs. 3 Satz 1 LBauO M-V entsprechende nordrhein-westfälische Bauordnungsrecht), geht es vorliegend nicht. Denn das (einzige) auf dem Grundstück bei Erwerb durch die Antragstellerin im Jahre 2017 aufstehende Wohngebäude, eine ehemalige Bauernkate, ist abgerissen worden.

aa) Verweigert ein Berechtigter, wie es hier ausweislich der Verwaltungsvorgänge die Antragstellerin unternimmt, den Zutritt zu seinem Grundstück, so darf die Bauaufsichtsbehörde gestützt auf § 58 Abs. 3 Satz 1 LBauO M-V Ordnungsverfügungen erlassen, um die Besichtigung des Grundstücks zu erzwingen (vgl. z. B. für das Bauordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen VG Köln, Beschluss vom 10. Oktober 2014 – 2 L 1837/14 – juris Rn. 9). Die dazu geeignete und erforderliche Ordnungsverfügung ist der Erlass einer Duldungsanordnung (vgl. BeckOK BauordnungsR Nds/von Waldthausen NBauO § 58 Rn. 16). Die Voraussetzungen für den Erlass einer derartigen Duldungsverfügung sind hier nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts gegeben. Der Überwachungsauftrag, der der Antragsgegnerin in Angelegenheiten der Bauaufsicht gesetzlich obliegt, rechtfertigt den Erlass der unter Ziffer 1 und 2 der Ordnungsverfügung ausgesprochenen Forderungen. Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LBauO M-V haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden, soweit nicht andere Behörden zuständig sind.

Im vorliegenden Fall hatte die Antragsgegnerin ausweislich der behördlichen Verwaltungsvorgänge im Jahre 2017 unter anderem festgestellt, dass auf dem streitgegenständlichen Grundstück die etwa 140 m lange Zuwegung zu dem seinerzeit noch vorhandenen Wohngebäude durch Auskofferung und Einbringung von Bauschutt neu errichtet worden war, dass Lastkraftwagen diverse Bauschuttladungen an mehreren Stellen verteilt auf dem Flurstück ... abgekippt hatten, sowie, dass durch Baggerarbeiten Erdmassen bewegt und großflächig Strauch- und Baumbewuchs beseitigt worden waren. In einer in den Verwaltungsvorgängen befindlichen „Leistungsbeschreibung“ (wohl) von Juni 2019, die zum Zwecke der Beauftragung eines Bodengutachtens erstellt worden ist, werden vier Bereiche identifiziert, von denen für jedenfalls zwei Bereiche der Verdacht auf Bauschutt-Verkippung bestehe, nämlich zum einen ein ca. 1.000 m2 großer Bereich einer „offenkundigen Bauschutt-Verkippung“ und eine ca. 2.300 m2 große „Verdachtsfläche Bauschutt-Verkippung“. Zudem wird eine „Verdachtsfläche Boden“ zur Größe von ca. 2.000 m2 beschrieben, bei der der im Frühjahr 2019 zu sehende Bewuchs auf starke Verdichtungen des Bodens, offenbar durch Einsatz schwerer Technik hinweise, die die Bodenstruktur stark beeinträchtigt haben könne, möglicherweise sei auch versucht worden, durch Einbringen von Boden und/oder Bauschutt die Befahrbarkeit zu verbessern. Für den Bereich der historisch bebauten Fläche wird ausgeführt, dass die Trümmer der eingerissenen Bauernkate noch vor Ort seien; Vorkommen von Beton, sofern es im zu beauftragenden Gutachten festgestellt werde, sei ein Indikator für ab 2017 eingebrachten Bauschutt; der Wegeausbau mit Bauschutt sei „nicht zu beanstanden“. In einem Vermerk der unteren Bodenschutzbehörde und der unteren Abfallbehörde der Antragsgegnerin vom Mai 2019 ist ausgeführt, dass nach Zeugenaussagen über einen Zeitraum von mindestens einen Monat täglich zwei LKW-Ladungen an Bauschutt abgeladen worden seien; bei gesetzt 21 Tagen und einer angenommenen Lademenge von 28 t pro LKW könne sich die Menge auf rund 1.200 t, ggf. auch mehr, belaufen; bei einer angenommenen Rohdichte von Bauschutt von 1,3 t/m3 betrage das Volumen rund 925 m3, ggf. auch mehr; bei einer Aufschüttungsfläche von 5.000 m2 betrüge die Schichtdicke dann ca. 20 cm.

Angesichts dessen bestehen nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand des Gerichts erhebliche Zweifel daran, dass die Antragstellerin ihr Grundstück baurechtskonform nutzt. Vielmehr begründen die bisher vorliegenden Erkenntnisse in bauordnungsrechtlicher Hinsicht den Verdacht, dass die Antragstellerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück großflächig Bauschutt in den Boden eingebracht und damit die natürliche Geländeoberfläche nicht unerheblich aufgeschüttet oder auch – insbesondere im Blick auf die behördliche Feststellung, dass „Erdmassen bewegt“ worden seien - abgegraben hat. Auch kommt in Betracht, insbesondere vor dem Hintergrund ihres eigenen Vorbringens gegenüber der Antragsgegnerin, lediglich temporäre „Haufwerke“ aus Bauschutt errichtet zu haben, dass die Antragstellerin das Grundstück zu Lagerzwecken nutzt. Eine Baugenehmigung oder eine andere öffentlich-rechtliche Genehmigung für Abgrabungen oder das Einbringen von Bauschutt in das Grundstück und die damit verbundenen Aufschüttungen der natürlichen Geländeoberfläche liegt nach Aktenlage ebenso wenig vor wie für die Nutzung des Grundstücks oder von Teilen desselben zu Lagerzwecken.

Dass derartige Nutzungen des Grundstücks der Baugenehmigungspflicht unterliegen, steht außer Frage. So sind Aufschüttungen und Abgrabungen nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Lager- und Abstellplätze nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 LBauO M-V bauliche Anlagen. Baurechtlich verfahrensfrei sind nach § 61 Abs. 1 Nr. 9 LBauO M-V Aufschüttungen oder Abgrabungen im Außenbereich nur, wenn sie eine Höhe oder Tiefe von 2 m und eine Grundfläche von 300 m2 nicht überschreiten. Die hier in Rede stehende Verdachtsfläche weist flächenmäßig insgesamt eine Größe von mindestens 5.000 m2 auf. Lager- und Abstellplätze sind nach § 61 Abs. 1 Nr. 14 Buchstabe a) LBauO M-V von vornherein nur verfahrensfrei, wenn sie – was bei der Antragstellerin nicht der Fall ist – einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dienen. Dass der Antragstellerin für die im Verdacht stehenden baulichen Aktivitäten auf dem streitgegenständlichen Außenbereichsgrundstück offensichtlich ein Baugenehmigungsanspruch zustünde, ist ausgeschlossen. Vielmehr spricht – unabhängig von den Regelwerken des Bodenschutz-, Naturschutz- und Abfallrechts – Überwiegendes dafür, dass bauplanungsrechtlich weder Aufschüttungen noch Abgrabungen und auch nicht eine Nutzung als Lagerplatz nach § 35 Abs. 2 BauGB genehmigungsfähig wären, weil anzunehmen sein dürfte, dass öffentliche Belange beeinträchtigt werden, insbesondere die in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genannten Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes und der natürlichen Eigenart der Landschaft.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund machen es die von der Antragsgegnerin bisher festgestellten Tatsachen erforderlich, dass die Antragsgegnerin dem Verdacht umfangreicher Bodenveränderungen weiter nachgeht, insbesondere den Umfang der in Rede stehenden Aufschüttungen und Abgrabungen und die Art des in den Boden eingebrachten Bauschutts ermittelt. Dabei dürfte es weniger um die Ermittlung weiterer Tatsachen im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin noch zu treffende Entscheidung über den Widerspruch gegen die Baueinstellungsverfügung vom 8. Juni 2017 gehen. Vielmehr dürfte im Vordergrund stehen, diejenigen Tatsachen zu ermitteln, deren Feststellung der Antragsgegnerin ermöglicht zu prüfen, ob und ggf. in Bezug auf welche Flächen des streitgegenständlichen Grundstücks und ggf. in Bezug auf welche Tiefe Beseitigungs- oder Beräumungsanordnungen gegen die Antragstellerin zu erlassen sind. Im Blick auf die nach § 37 Abs. 1 Landesverwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG M-V) erforderliche Bestimmtheit einer solchen Ordnungsverfügung ist es zudem notwendig zu klären, ob und welche Vorgaben für die Art und Weise einer ggf. erforderlichen Beräumung zu machen sind.

bb) Dass zu den vorgenannten Zwecken auch der Einsatz einer Drohne des Kataster- und Vermessungsamtes der Antragsgegnerin zum Einsatz kommen soll (Ziffer 2 der Duldungsverfügung), führt nicht zu der – im vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein relevanten - Annahme der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Duldungsverfügung. Die Befliegung des antragstellerischen Grundstücks mit einer Drohne ist vielmehr aller Voraussicht nach von dem in § 58 Abs. 3 Satz 1 LBauO M-V normierten Betretensrecht erfasst. Die Befliegung dient den oben genannten Ermittlungszwecken. Ausweislich der Behördenakten soll mit der Befliegung ein aktuelles geometrisch entzerrtes und georeferenziertes Luftbild, also ein von zentralperspektivisch bedingten geometrischen Verzerrungen befreites Luftbild mit Bezug zu einem Koordinatensystem, gewonnen werden. Ein solches entzerrtes und georeferenziertes Luftbild (sogen. Orthophoto) ermöglicht, in einem Luftbild wie in einer Karte zu messen und dieses in einem digitalen Informationssystem zu hinterlegen. Zwar kann die Befliegung nach einer im Verwaltungsvorgang befindlichen Angabe Höhen des Bodens aufgrund des vorhandenen Bewuchses nur eingeschränkt oder auch gar nicht erbringen. Darauf kommt es indessen auch nicht an. Darauf bezogene Erkenntnisse soll nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin das in Aussicht genommene Bodengutachten liefern. Mit dem entzerrten und georeferenzierten Luftbild ist die Antragsgegnerin jedoch in der Lage, die jeweiligen von etwaigen Aufschüttungen oder Abgrabungen betroffenen, ggf. bodengutachterlich ermittelten Geländeteile flächenmäßig in dem Luftbild ohne geometrische Verzerrungen präzise darzustellen und so eine etwaige Beräumungsanordnung für den Adressaten hinreichend bestimmt zu fassen, etwa indem die zu beräumenden Flächen in einem einer solchen Verfügung als Anlage beigefügten Luftbild maßstabsgerecht eingezeichnet werden.

Anhaltspunkte dafür, dass der Einsatz der ein maximales Startgewicht von 1.391 g aufweisenden, gemäß § 43 Luftverkehrsgesetz (LuftVG) haftpflichtversicherten Behörden-Drohne des Modells DJI Phantom 4 RTK des Herstellers DJI luftverkehrsrechtlich unzulässig wäre, bestehen nicht und sind auch nicht vorgetragen worden. Insbesondere liegt schon deshalb kein Fall des § 21b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Luftverkehrs-Ordnung (LuftVO) vor, weil es sich bei dem Grundstück der Antragstellerin nicht um ein Wohngrundstück handelt. Auf die ausdrückliche Zustimmung des Eigentümers oder Nutzungsberechtigten - die im Übrigen durch die Duldungsanordnung ersetzt würde – kommt es mithin nicht an. Angesichts dessen kann die Frage offen bleiben, ob sich die Antragstellerin überhaupt auf luftverkehrsrechtliche Bestimmungen berufen könnte.

cc) Der Erlass der Duldungsverfügung ist auch nicht offensichtlich unverhältnismäßig. Vielmehr hat die Antragstellerin ausweislich des Verwaltungsvorgangs der Antragsgegnerin zuletzt das Betreten ihres Grundstücks durch Bedienstete der Antragsgegnerin untersagt und sich damit der Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung verweigert. Bei einer solchen Sachlage eine Duldungsverfügung auszusprechen, ist ein geeignetes, erforderliches und angemessenes Vorgehen der Bauaufsichtsbehörde.

b) Die Antragsgegnerin hat in formeller Hinsicht das überwiegende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 3 VwGO noch hinreichend begründet, indem sei in der Verfügung vom 27. Juni 2019 ein Abwarten auf den Eintritt der Bestandskraft der Duldungsverfügung im Interesse eines zeitnahen, ordnungsgemäßen Baurechtsvollzugs als „nicht angemessen“ bezeichnet hat. Das ist im Ergebnis eine nicht zu beanstandende und noch ausreichende Begründung, weil die Behörde damit, wenn auch unausgesprochen, darauf abstellt, dass es sich bei dem mit der Duldungsverfügung ermöglichten Betreten und Befliegen des Grundstücks der Antragstellerin um eine Ermittlungsmaßnahme im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens und eines Widerspruchsverfahrens zum Vollzug der Vorschriften des öffentlichen Baurechts handelt. Dass in einer Konstellation wie der hier vorliegenden in der Sache ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) einer Verfügung besteht, die der bauordnungsrechtlichen Sachverhaltsermittlung dient, folgt – im Wege des Erstrechtschlusses - auch daraus, dass (sogar) für den ggf. späteren Erlass einer Beseitigungsverfügung, die eine verfahrensabschließende Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde bildet, die Anordnung deren sofortiger Vollziehung als zulässig angesehen wird, wenn ein Fall des beharrlichen und notorischen Schwarzbauers gegeben ist (vgl. OVG Greifswald; Beschluss vom 6. Februar 2008 - 3 M 9/08 - NordÖR 2008, 450 = BauR 2009, 482); dieser Fallgruppe gleichzusetzen sein dürften die hier in Verdacht stehenden massiven formell und materiell illegalen Bodenveränderungen durch die – als Bauunternehmerin tätige und daher nicht ganz unkundige - Antragstellerin.

c) Die Androhung des unmittelbaren Zwangs in Ziffer 4 der Duldungsverfügung für den Fall der Zutrittsverweigerung findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 110 VwVfG M-V i. V. m. §§ 79 ff. Sicherheits- und Ordnungsgesetz (SOG M-V). Insbesondere ist der unmittelbare Zwang ein statthaftes Zwangsmittel (§ 86 Abs. 1 Nr. 3 SOG M-V). Das Zwangsmittel des Zwangsgeldes erscheint schon vor dem Hintergrund der Verweigerungshaltung der Antragstellerin unzweckmäßig, § 90 SOG M-V. Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme kommt nicht in Betracht, weil in der Duldung des Betretens und Befliegens des Grundstücks keine vertretbare Handlung (§ 89 Abs. 1 SOG M-V) zu sehen ist.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei hat das Gericht den sich für das Klageverfahren ergebenden Streitwert für das vorliegende vorläufige Rechtsschutzverfahren halbiert.

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