Der vom Gericht nach der Formel:
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angewandt und danach den Anspruch auf Nutzungsersatz auf 6.878,17 € beziffert hat. Von diesem Betrag hat es einen weiteren Betrag in Höhe von 1.100,51 € zu Lasten der Beklagten in Abzug gebracht mit der Begründung, die zu vergütenden Gebrauchsvorteile seien Entgelt für eine Gebrauchsüberlassung und unterlägen deshalb der Umsatzsteuerpflicht. Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, allerdings ausschließlich soweit das Landgericht den Nutzungsersatz der Umsatzsteuer unterworfen hat. Sie macht geltend, es treffe zwar zu, dass der BGH in einer Entscheidung vom 12.01.1994 die Auffassung vertreten habe, dass eine Nutzungsvergütung auch umsatzsteuerbelastbar sei. Dies beruhe jedoch auf einer bereits älteren Rechtsprechung des BGH zur Umsatzsteuerpflichtigkeit einer Nutzungsentschädigung gemäß § 557 Abs. 1 BGB a.F., die ihrerseits zu bejahen sei, um einen Vermieter, der unter der Voraussetzung des § 557 Abs. 1 BGB a.F. keine Miete, sondern lediglich eine Nutzungsentschädigung verlangen könne, nicht schlechter zu stellen. Mit diesem Fall könne der vorliegende jedoch nicht verglichen werden. Dies ergebe sich auch aus einer Entscheidung des OLG Köln vom 12.12.2006, das Umsatzsteuer auf eine Nutzungsentschädigung in einem vergleichbaren Fall nicht angerechnet habe. Umsatzsteuerrechtlich sei zu unterscheiden zwischen der Rückgängigmachung eines umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustauschs und einer Rücklieferung. Hier liege eindeutig eine Rückgängigmachung vor. Dass eine weitere Umsatzsteuerbelastung beim Leasinggeber nicht gegeben sei, ergebe sich auch aus einer aktuellen Entscheidung des BGH vom 14.03.2007. Die Beklagte beantragt,
Die Klägerin beantragt,
Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertritt die Auffassung, der ihr gegen die Beklagte zustehende Nutzungsvergütungsanspruch sei nichts anderes als die Vergütung für die Überlassung des Fahrzeugs an die Beklagte zum Gebrauch und stehe deshalb mit dieser in einem Austauschverhältnis im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG. Er unterliege ebenso wie die ursprünglichen Leasingraten, die ebenfalls jeweils Mehrwertsteueranteile umfasst hätten, der Umsatzsteuerpflicht. Die Berufung ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung der bereits erbrachten Leasingraten unter Anrechnung eines Wertersatzes für die gezogenen Nutzungen in Höhe des gesamten mit der Widerklage geltend gemachten Betrages von 5.976,81 € zu. Auf den vom Landgericht als Wert der gezogenen Nutzungen ermittelten Betrag von 6.878,17 € ist nicht zu Lasten der Beklagten – dies ist allein Gegenstand des Berufungsverfahrens – zusätzlich ein darauf entfallender Umsatzsteueranteil in Ansatz zu bringen. 1. Zwar hält der Senat auch angesichts der Erörterungen im Termin am 08.08.2007 sowie der weitergehenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 04.09.2007 an der bereits in seinem Hinweis vom 07.08.2007 geäußerten Rechtsauffassung fest, wonach der im Rahmen der hier in Rede stehenden Rückabwicklung des Leasingvertrages nach § 346 I, II Nr. 1 BGB auf den Rückgewähranspruch der Beklagten wegen der von ihr erbrachten Leistungen anzurechnende Wert der gezogenen Nutzungen der Umsatzsteuerpflicht der Klägerin unterliegt mit der Folge, dass die entsprechende Umsatzsteuer zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen ist. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Rückabwicklung des Leasingvertrages umsatzsteuerrechtlich nicht um einen Fall der Rücklieferung, sondern um einen Fall der Rückgängigmachung des zwischen den Parteien mit dem Abschluss des Leasingvertrages vom 27.05./16.07.2003 der Umsatzsteuerpflicht der Klägerin gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterfallenden Austauschverhältnisses handelt (zur Abgrenzung zwischen Rückgängigmachung und Rücklieferung vgl. nur: BFH Urteil vom 27.06.1995 - V R 27/94 – Rn. 13 zitiert nach juris). Dies bedeutet jedoch nur, dass der Umstand, dass die Beklagte im Rahmen der Rückabwicklung Wertersatz für die gezogenen Nutzungen zu leisten hat, kein weiteres Austauschverhältnis begründet, das als solches, unabhängig von dem ursprünglichen Leasingverhältnis, der Umsatzsteuer gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterfiele. Dies ändert jedoch nichts daran, dass umsatzsteuerrechtlich das ursprüngliche Austauschverhältnis zwischen den Leistungen der Klägerin in Form der Gebrauchsüberlassung des geleasten PKW auf Zeit gegen ein von der Beklagten zu entrichtendes Entgelt – und damit die steuerpflichtige Leistung (BGH Urteil vom 11.02.1987 – VIII ZR 27/86 – Rn. 13 zitiert nach juris) - auch angesichts der Rückabwicklung bestehen bleibt, soweit die Beklagte gemäß § 346 I, II Nr. 1 BGB für die tatsächlich gezogenen Nutzungen Wertersatz zu leisten hat. Umsatzsteuerrechtlich kommt es nämlich - ebenso wie dies der BGH in seiner Entscheidung vom 11.05.1988 (VIII ZR 96/97 - Rn. 19 zitiert nach juris) für einen Nutzungsentschädigungsanspruch gemäß § 557 BGB a.F. und in seiner Entscheidung vom 12.01.1994 (VIII ZR 165/92 - Rn. 92 zitiert nach juris) für eine Nutzungsvergütung bei Rücknahme von Vorführwagen und gefahrenen Lagerwagen im Rahmen eines Vertragshändlervertrages angenommen hat - allein darauf an, ob der steuerpflichtige Unternehmer eine Leistung in der erkennbaren Erwartung auf eine Gegenleistung oder eine Leistung erbracht hat, die ihrer Art nach üblicherweise vergütet wird. Daran, dass die Klägerin der Beklagten den PKW in der Erwartung eines Entgelts für dessen Nutzung überlassen hat, hat sich aber allein dadurch, dass der zwischen den Parteien geschlossene Leasingvertrag rückabzuwickeln ist und die Klägerin deshalb statt der Leasingraten für die Überlassung des Pkw an die Beklagte lediglich Wertersatz verlangen kann, nichts geändert. Die zu vergütenden Gebrauchsvorteile bleiben Entgelt für die Gebrauchsüberlassung (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rn. 463). Dieser Sichtweise steht die von der Beklagten in Bezug genommene Rechtsprechung, insbesondere das Urteil des BGH vom 14.03.2007 (Az.: VIII ZR 68/06 = NJW-RR 2007, 1066 ff.), nicht entgegen. Mit diesem Urteil hat der BGH vielmehr lediglich seine bereits seit der Entscheidung vom 11.02.1987 (VIII ZR 27/86) bestehende Rechtsprechung bestätigt und ausgeweitet, wonach der nach einer Kündigung des Leasingvertrages bestehende Anspruch des Leasinggebers auf Schadensersatz wegen des Ausfalls der Leasingraten für die Zeit von der Kündigung bis zum vereinbarten Ende der Laufzeit des Vertrages ebenso wie der entsprechende leasingtypische Ausgleichsanspruch nicht der Umsatzsteuerpflicht des Leasinggebers unterfällt, weil die Schadensersatzzahlung, die der Leasingnehmer für den Ausfall seiner Leasingraten zu erbringen hat, nicht mehr im Austauschverhältnis mit einer Leistung des Leasinggebers steht. Dies ist jedoch – wie ausgeführt – bei einem gemäß § 346 I, II Nr. 1 BGB zu leistenden Wertersatz für vom Leasingnehmer gezogene Nutzungen gerade anders. Die Entscheidung des BGH vom 17.07.2001 (X ZR 71/99 = NJW 2001, 3535), wonach eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB a.F., soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten sei und damit selbst einen steuerbaren Umsatz darstelle, deren Einschlägigkeit der BGH für die mit Urteil vom 14.03.2007 (a.a.O. Rn. 15 zitiert nach juris) zu beantwortende Frage mit überzeugender Begründung verneint hat, spricht dagegen im vorliegenden Fall gerade für die hier vertretene Auffassung. Denn auch bei einem Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB a.F. bestehen keine vertraglichen Leistungspflichten; das Vertragsverhältnis ist vielmehr rückabzuwickeln. Gleichwohl unterfällt die Schadensersatzforderung der Umsatzsteuer, soweit es um die tatsächlich ausgetauschten Leistungen geht. Dass der gemäß § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu leistende Wertersatz für die gezogenen Nutzungen der Höhe nach von dem zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbarten Leasingentgelt abweicht, wirkt sich nur auf die Höhe der Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer aus. Auch ein grundsätzlich nicht der Umsatzsteuer unterliegender Schadensersatz ist nicht anzunehmen, wenn die Ersatzleistung auch nur teilweise die Gegenleistung für eine Lieferung oder sonstige Leistung darstellt (Umsatzsteuerrichtlinie zu § 1 UStG Nr. 3). Besteuerungsgrundlage ist auch alles, was den Wert der Gegenleistung bildet, die der Lieferer oder Dienstleistende für diese Umsätze vom Abnehmer oder Dienstleistungsempfänger oder von einem Dritten erhält (vgl. nur: BGH Urteil vom 14.03.2007 – VIII ZR 68/06 – Rn. 11 zitiert nach juris). 2. Die Berufung der Beklagten hat gleichwohl Erfolg, da der vom Landgericht nach der Formel
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