OLG Hamm v. 12.06.2023: Deckungsschutz der Rechtsschutzversicherung für deliktische Schadensersatzansprüche bei Abgasmanipulationen und Anforderungen an den Stichentscheid

Das OLG Hamm (Urteil vom 12.06.2023 - 6 U 22/23) hat entschieden:

Ein Rechtsschutzfall im Sinne der ARB 2016 liegt beim Erwerb eines Fahrzeugs mit einer behauptet unzulässigen Abschaltvorrichtung vor, wenn dieses Ereignis in die versicherte Zeit fällt. Für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebend ist der Erwerb des Fahrzeugs, da ab diesem Zeitpunkt infolge der manipulierten Software eine nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage eintreten kann. Ein sogenannter Stichentscheid nach § 3a Abs. 2 ARB 2016 muss eine begründete Stellungnahme zur Erfolgsaussicht sein, die die Grundlagen der gutachterlichen Entscheidung aufzeigt, den entscheidungserheblichen Streitstoff darstellt, rechtliche Probleme herausarbeitet und sich mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzt, insbesondere mit den vom Versicherer in seiner Deckungsablehnung genannten Gründen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Ersatz von SV-Kosten fÃ¼r Gutachten, die von den Parteien des Rechtsstreits beauftragt wurden

Tenor:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. 01 im Zusammenhang mit der Schadennummer 02 verpflichtet ist, die Kosten der erstinstanzlichen Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen des Klägers gegen die FCA Italy S.p.A. aufgrund des am 03.08.2020 erfolgten Kaufs des Fahrzeugs Fiat Hymer (FIN ###) und der von dem Kläger behaupteten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs aus einem Streitwert von bis zu 38.848,89 € zu tragen. Der Deckungsschutz steht unter der Einschränkung, dass sich der Kläger, wenn er den großen Schadensersatz wählt, den Vorteil angemessen anrechnen lassen muss, den er durch die Nutzung des vorgenannten Fahrzeugs seit dessen Erwerb erzielt hat, mit folgender Maßgabe:

- bei der Bemessung der anzurechnenden Nutzungsvorteile auf der Grundlage einer angenommenen Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs ist von maximal 300.000 km Gesamtfahrleistung auszugehen;

- die Höhe der anzurechnenden Nutzungsentschädigung muss mindestens 941,11 € betragen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten des im Zusammenhang mit der Schadennummer 02 gefertigten Schreibens der A GmbH vom 22.12.2021 in Höhe von 800,39 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 20% und die Beklagte zu 80%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird - soweit die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung bedingungsgemäßen Deckungsschutzes festgestellt wurde - zugelassen.

Gründe:

Die Klage ist mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 begründet, soweit Deckungsschutz für die gerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen gegen die FCA Italy S.p.A. begehrt wird.

2.2.1.

Unstreitig ist die Klagepartei als Versicherungsnehmerin u.a. in dem Tarif "Privat- und Verkehrs-Rechtsschutz" gemäß § 25a ARB 2016 versichert.

2.2.2.

Es liegt jedenfalls ein Rechtsschutzfall im Sinne von §§ 25a Abs. 1 und 3, 4 Abs. 1 a), 2 a) ARB 2016 vor.

Dieser liegt im Erwerb des Fahrzeugs mit einer - behauptet - unzulässigen Abschaltvorrichtung. Das Landgericht hat als unstreitig festgestellt, dass die Klagepartei am 03.08.2020 das in Rede stehende Fahrzeug als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis in Höhe von 39.790,00 € erworben hat.

Da der Rechtsschutzversicherungsvertrag jedenfalls seit Vertragsbeginn zum 11.12.2018 unbeendet besteht, fällt das Ereignis, das dem behaupteten Schadensersatzanspruch gegen die FCA Italy S.p.A. zugrunde liegt, in die versicherte Zeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2002 - IV ZR 248/01 -, juris Rn. 15) wird der Versicherungsnehmer nur solche Ursachen als für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebende Ereignisse verstehen, die der Schadensersatzpflichtige, gegen den er Ansprüche erhebt, zurechenbar gesetzt hat und die den Eintritt irgendeines Schadens, den er von diesem ersetzt bekommen will, nach der Lebenserfahrung hinreichend wahrscheinlich machen. Dies ist vorliegend der Erwerb des Fahrzeugs am 03.08.2020. Ab diesem Zeitpunkt kann es infolge der manipulierten Software zu einer Wertminderung desselben und einem Entzug von dessen Betriebserlaubnis, mithin zu einer nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage der Klagepartei kommen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2023 - 7 U 186/22 - , juris Rn. 9; OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2017 - 9 U 182/16 -, juris Rn. 5).

Da bereits ein Rechtsschutzfall im Sinne von §§ 2 a), 4 Abs. 1 a) ARB 2016 zu bejahen ist, kommt es auf die vom Bundesgerichtshof zu dem Versicherungsfall in den "übrigen Fällen" des § 14 Abs. 3 S. 1 Muster-ARB 75 (bzw. § 4 Abs. 1 S. 1 c) Muster-ARB 94/2000/2008/2010; vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2008 - IV ZR 305/07 -,

juris Rn. 19 ff.; Rüffer/Halbach/Schimikowski/Münkel, Versicherungsvertragsgesetz,

4. Aufl. 2020, ARB 2010 § 4 Rn. 7) entwickelte Drei-Säulen-Theorie nicht an (vgl. Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 4 Rn. 23, 47-50; Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 23 Rechtsschutzversicherung Rn. 79). Beim Schadensersatz-Rechtsschutzfall gilt aber auch, dass nicht auf die objektiven Gegebenheiten abzustellen ist, sondern auf die vom Versicherungsnehmer behaupteten Vorgänge, für die der Anspruchsgegner ihm gegenüber haftungsrechtlich verantwortlich sein kann und durch die er ihn geschädigt haben soll. Ob der Tatsachenvortrag des Versicherungsnehmers für den gegenüber dem Hersteller geltend zu machenden Schadensersatzanspruch schlüssig und beweisbar ist, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls unerheblich. Diese Frage ist nur für die Erfolgsaussicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014 - IV ZR 61/13 -, juris Rn. 18; Urteil vom 19.03.2003 - IV ZR 139/01 -, juris Rn. 9; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.07.2022 - 7 U 141/22 -, juris Rn. 10).

2.2.3.

Von dem Vorliegen hinreichender Erfolgsaussicht nach § 3a Abs. 1 a) ARB 2016 ist zwar nicht bereits deshalb auszugehen, weil ein die Beklagte nach § 3a Abs. 2 ARB 2016 bindende begründete Stellungnahme (sog. Stichentscheid) vorläge.

Das von den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei gefertigte Schreiben vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-I) genügt nicht den an eine begründete Stellungnahme nach § 3a Abs. 2 ARB 2016 zu stellenden Anforderungen.

2.2.3.1.

Hat der Versicherer seine Leistungspflicht wegen mangelnder Erfolgsaussichten oder wegen Mutwilligkeit verneint, kann der Versicherungsnehmer seinen Rechtsanwalt zur Abgabe einer begründeten Stellungnahme zu der Deckungsablehnung beauftragen. An diesen sogenannten Stichentscheid sind in der Regel sowohl der Versicherungsnehmer als auch der Rechtsschutzversicherer gebunden, es sei denn, dass die begründete Stellungnahme offenbar von der wirklichen Sach- und Rechtslage erheblich abweicht (§ 3a Abs. 2 S. 2 ARB 2016).

Die Anforderungen an die Erfolgsaussicht, zu der in einem Stichentscheid Stellung zu nehmen ist, entsprechen denen im Prozesskostenhilfeverfahren (vgl. zu ARB Stand 1988: BGH, Urteil vom 20.04.1994 - IV ZR 209/92 -, juris Rn. 14; Urteil vom 17.01.1990 - IV ZR 214/88 -, juris Rn. 5). Die Bestimmung in § 3a Abs. 2 S. 1 ARB 2016 erfordert mithin eine begründete Stellungnahme dazu, ob die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. Der den Stichentscheid fertigende Rechtsanwalt ist demgemäß gehalten, die Grundlagen seiner gutachterlichen Entscheidung und den Weg, auf dem er zu ihr gelangt ist, aufzuzeigen; er hat deshalb grundsätzlich den entscheidungserheblichen Streitstoff darzustellen und anzugeben, inwieweit für bestrittenes Vorbringen Beweis oder Gegenbeweis angetreten werden kann, die sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre herauszuarbeiten und das nach seiner Ansicht bestehende (Prozess-) Risiko aufzuzeigen, d.h. sich auch mit etwa vorhandenen Argumenten auseinanderzusetzen, die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010

§ 3a Rn. 35). Bei dem Stichentscheid handelt es sich um eine von der reinen Interessenvertretung losgelöste Beurteilung der Sach- und Rechtslage, die sich im Rahmen der rechtlichen Würdigung auch mit etwaigen Gegenargumenten auseinandersetzen muss (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010

§ 3a Rn. 35; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, § 3a ARB 2010 Rn. 49). Beruft sich der Versicherer in seiner Deckungsablehnung ausdrücklich auf einen bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt, muss sich der Stichentscheid mit diesem befassen und dazu - in zumindest vertretbarer Weise - Stellung beziehen (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 35).

Inhaltlich muss der Stichentscheid jedoch nicht in jedem Fall die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage in allen Einzelheiten und umfassend prüfen. In dem Stichentscheid hat sich der Rechtsanwalt vielmehr mit den Argumenten auseinanderzusetzen, die zwischen Rechtsschutzversicherer und Versicherungsnehmer im Streit sind und auf die der Rechtsschutzversicherer seine Deckungsablehnung gestützt hat. Dies bedeutet umgekehrt für den Rechtsschutzversicherer, dass er in seiner Ablehnungsentscheidung alle Gründe angeben muss, aus denen sich seine mangelnde Deckungspflicht ergibt (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 12.05.2021 - 20 U 36/21 -, juris Rn. 40; Urteil vom 14.10.2011 - I- 20 U 92/10 -, juris Rn. 20; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2019 - I-4 U 111/17 -, juris Rn. 124; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, VVG § 128 Rn. 11). Räumt der vom Versicherungsnehmer beauftragte Rechtsanwalt die vom Versicherer ins Feld geführten Ablehnungsgründe aus, ohne dass der Stichentscheid von der Sach- und Rechtslage erheblich abweicht, dann ist dieser Stichentscheid bindend und der Versicherer muss Rechtsschutz gewähren. Der Versicherer kann dann keine weiteren Ablehnungsgründe mehr nachschieben (vgl. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2019 - 7 U 8/18 -, juris Rn. 66).

2.2.3.2.

Im Hinblick auf das Deckungsablehnungsschreiben der Beklagten vom 16.12.2021 (Anlage K2, Bl. 28 ff. d.GA-I) genügt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-I) den Anforderungen einer begründeten Stellungnahme gemäß § 3a Abs. 2 ARB 2016 (sog. Stichentscheid) nicht.

2.2.3.2.1.

Die Beklagte hat sich in ihrer Deckungsablehnung neben dem Gesichtspunkt eines fehlenden Rechtspflichtenverstoßes auf mangelnde Erfolgsaussichten und einen Verstoß gegen die Kostenminderungsobliegenheit berufen. Hinsichtlich der fehlenden Erfolgsaussichten hat sie darauf verwiesen, dass für deliktische Ansprüche das Vorliegen sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen nicht erkennbar sei.

2.2.3.2.2.

Das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 06.03.2021 beschränkt sich letztlich auf die Darlegung, dass in dessen Fahrzeug ein sog. Thermofenster eingebaut sei, welches nach Art. 5 Abs. 2 EGVO 715/2007 eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle und auf die Formulierung, dass das Fahrzeug über weitere Abschalteinrichtungen verfüge, die prüfstandsbezogen wirkten. Weiter haben die Prozessbevollmächtigten der Klagepartei u.a. auf (vermeintlich) zu ihren Gunsten ergangene Gerichtsentscheidungen sowie Messergebnisse verwiesen.

Diese Darlegungen verfehlen jedoch zum einen das Erfordernis einer Herausarbeitung der sich ergebenden rechtlichen Probleme unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Rechtslehre. Eine Auseinandersetzung mit Argumenten,

die gegen eine Erfolgsaussicht sprechen, fehlt ebenfalls gänzlich. Zum anderen fehlt es an jeglicher Darlegung zu dem Vorhandensein von Abschalteinrichtungen, die prüfstandsbezogen wirken.

2.2.3.2.3

Denn zum Zeitpunkt des Schriftsatzes der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei lag nicht nur eine Fülle entgegenstehender Entscheidungen mehrerer Oberlandesgerichte, sondern auch bereits die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19 -, juris) und vom 15.09.2021 (VII ZR 2/21 -, juris) vor.

Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 ist das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt werden. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist danach nur gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Weiter hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit jedenfalls voraussetzt, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 -, juris Rn. 13 und 19).

Nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 15.09.2021 kann bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für die Herstellerin handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 2/21 -, juris Rn. 12 ff.).

Mit dieser der Rechtsmeinung der Klagepartei entgegenstehenden Auffassung des Bundesgerichtshofs und den sich daraus ergebenden Anforderungen an den Vortrag eines Schadensersatzklägers setzen sich die Prozessbevollmächtigten in ihrem Schriftsatz nicht in dem gebotenen Maß auseinander.

Zwar nehmen sie in dem Schreiben vom 22.12.2021 auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19) Bezug, doch führen sie hierzu lediglich aus, die beabsichtigte Klage habe Aussicht auf Erfolg, sofern der Versicherungsnehmer im Hauptsacheverfahren vortragen werde, dass es sich bei der Verwendung der temperaturgesteuerten Abschalteinrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, dies Fiat bekannt gewesen sei und deren Einsatz Fiat den Zulassungsbehörden bei der Beantragung der Typgenehmigung durch ungenaue Angaben vorsätzlich verschwiegen oder verschleiert habe. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, genügt es nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch nicht, lediglich zu behaupten, die von dem Bundesgerichtshof aufgestellten Voraussetzungen für einen Anspruch aus

§ 826 BGB im Zusammenhang mit der Verwendung eines Thermofensters lägen vor, indem abstrakt vorgetragen wird, dass Angaben vorsätzlich verschwiegen oder verschleiert worden seien. Anhaltspunkte dafür, dass dies tatsächlich der Fall gewesen ist, werden von den Klägervertretern weder benannt, noch sind solche ersichtlich, vielmehr würde eine entsprechende Behauptung im Hauptsacheverfahren offensichtlich ins Blaue hinein erfolgen. Hiermit wie auch mit der weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.09.2021 setzten sich die Klägervertreter indes in keiner Weise auseinander.

Hinsichtlich des bloß in sehr allgemein und mit keinerlei weiterer Ausführung verbundenen Weise in den Raum gestellten Vorhandenseins von weiteren Abschalteinrichtungen fehlt es an jeglicher Darlegung, obwohl sich die Deckungsablehnung auch auf das Fehlen eines jeden Anhaltspunktes für das Vorhandensein solcher Abschalteinrichtungen bezogen hatte. Eine Auseinandersetzung mit der in der Rechtsprechung der Obergerichte auch im Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal vertretenen Rechtsauffassung, dass ein unzulässiger Ausforschungsbeweis vorliege, wenn ein Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" und "ins Blaue hinein" aufstelle (vgl. OLG Köln, Urteil vom 30.01.2020 - 28 U 50/19 Rn. 26), erfolgt nicht.

2.2.4.

Es ist jedoch für die beabsichtigte gerichtliche Geltendmachung von deliktischen Schadensersatzansprüchen gegenüber der Motor- und Fahrzeugherstellerin FCA Italy S.p.A. von hinreichenden Erfolgsaussichten nach § 3a Abs. 1 a) ARB 2016 auszugehen.

2.2.4.1

Mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, juris) erscheint ein Schadensersatzanspruch der Klagepartei aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5

Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) jedenfalls nicht unvertretbar.

2.2.4.1.1.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf das Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg (EuGH-Vorlage vom 12.02.2021 - 2 O 393/20 -, juris) in dem vorgenannten Urteil vom 21.03.2023 in einem mit der vorliegenden Streitsache grundsätzlich vergleichbaren Fall entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs schützen und damit ein Anspruch des Käufers einhergeht, dass das Fahrzeug nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 68 f.). Danach bedürften Fahrzeuge gemäß der Rahmenrichtlinie einer EG-Typgenehmigung, die nur erteilt werden könne, wenn der Fahrzeugtyp den Bestimmungen der Verordnung Nr. 715/2007, insbesondere denen über Emissionen, entspreche. Ferner seien die Fahrzeughersteller nach der Rahmenrichtlinie verpflichtet, dem individuellen Käufer eine Übereinstimmungsbescheinigung auszuhändigen, mit der bestätigt werde, dass dieses Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspreche. Durch diese Bescheinigung lasse sich somit ein individueller Käufer eines Fahrzeugs davor schützen, dass der Hersteller gegen seine Pflicht verstoße, mit der Verordnung Nr. 715/2007 nicht im Einklang stehende Fahrzeuge auf den Markt zu bringen (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 82). Diese Erwägungen führen den Gerichtshof der Europäischen Union zu dem Schluss, dass die Rahmenrichtlinie eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Automobilhersteller und dem individuellen Käufer eines Kraftfahrzeugs

herstelle, mit der diesem gewährleistet werden solle, dass das Fahrzeug mit den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Union übereinstimme. Die Mitgliedstaaten müssten daher vorsehen, dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Hersteller dieses Fahrzeugs habe, wenn dem Käufer durch diese Abschalteinrichtung ein Schaden entstanden sei (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 91). Dabei sei es Sache der nationalen Gerichte, die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Feststellung erforderlich seien, ob die in Rede stehende Software als Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung Nr. 715/2007 einzustufen sei und ob ihre Verwendung gemäß einer der Ausnahmen der vorgenannten Verordnung gerechtfertigt werden könne. In Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften über die Modalitäten für die Erlangung eines Schadensersatzes durch die betreffenden Käufer wegen des Erwerbs eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugs sei es zudem Sache jedes einzelnen Mitgliedstaats, diese Modalitäten festzulegen. Die nationalen Rechtsvorschriften dürften es dem Käufer allerdings nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, einen angemessenen Ersatz des Schadens zu erhalten, wobei die nationalen Gerichte befugt seien, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führe (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 92 ff.).

Ausgehend von dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist festzustellen, dass es sich bei den Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt, welche in persönlicher Hinsicht auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers beim Erwerb eines Kraftfahrzeugs schützen. Ob der Bundesgerichtshof auch in Ansehung der nunmehr erfolgten Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union an seiner Rechtsprechung festhält, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 als Schutzgesetze in sachlicher Hinsicht das - auch vorliegend in Rede stehende - Interesse des Käufers, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht umfassen (so OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.2023 - 7 U 113/22 -, juris Rn. 28 f., unter Verweis auf BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 11 ff. sowie auf BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 76; Müller, Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei Fahrlässigkeit des Herstellers möglich, BB 2023, 851, 852; Lutz-Bachmann/André,

Die Frage, ob im Rahmen einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB mit Blick darauf, dass die Rechtslage zur Zulässigkeit von Thermofenstern nicht geklärt bzw. die Funktionsweise dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt war und von diesem nicht beanstandet wurde, das erforderliche Verschulden der Hersteller - etwa wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 23.03.2023 - 7 U 113/22 -, juris Rn. 18 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 20.12.2022 - 4 U 1004/22 -, juris Rn. 50 ff.) - verneint werden kann, ist schließlich ebenfalls als offen zu bewerten. Ein Rechtsirrtum entschuldigt nur ausnahmsweise dann, wenn die gebotenen Anstrengungen unternommen wurden, um die Rechtslage zu ermitteln (vgl. BGH, vom 28.04.2015 - II ZR 63/14 -, juris Rn. 28). Ist die regelmäßig gebotene Erkundigung bei der Aufsichtsbehörde unterblieben, so ist der Rechtsirrtum nur dann unvermeidbar, wenn die Erkundigung nicht zu einer objektiv zutreffenden Auskunft geführt, sondern den Handelnden in seinem Rechtsirrtum bestätigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16 -, juris Rn. 16, im Anschluss an die strafrechtliche Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 StGB), wobei die Darlegungs- und Beweislast für diesen Einwand den Handelnden trifft (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2017 - VI ZR 266/16 -, juris Rn. 18; Gsell/Mehring, a.a.O. Rn. 7 f.). Danach ist die Annahme eines Verschuldens und ggf. eines Verbotsirrtums in jedem Einzelfall - abhängig von dem Vortrag des jeweiligen Herstellers - zu prüfen (vgl. Müller, Schadensersatz wegen unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei Fahrlässigkeit des Herstellers möglich, BB 2023, 851, 852) und die von der Klagepartei angenommene Haftung wegen Fahrlässigkeit zumindest nicht unvertretbar.

2.2.4.1.2.

Der Berücksichtigung der Inhalte in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 steht vorliegend nicht entgegen, dass diese

Entscheidung erst nach dem Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Bewilligungsreife

- also dem 16.12.2021 als dem Tag der Deckungsablehnung durch die Beklagte bzw. dem 22.12.2021 als dem Tag der Stellungnahme der Klägervertreter - ergangen ist. Auf eine gegebenenfalls erfolgte erneute Deckungsanfrage vom 24.03.2023 bzw. die hierzu erfolgte Ablehnung vom 11.04.2023 kommt es nicht an.

Zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist zwar auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 - 12 U 106/16 -, juris Rn. 40; Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 13). Ist im maßgeblichen Zeitpunkt die Rechtslage noch unklar und entfallen die Erfolgsaussichten erst später - etwa aufgrund höchstrichterlicher Klärung - so kann sich der Rechtsschutzversicherer nicht nachträglich auf die zwischenzeitliche Klärung berufen. Bezogen auf diesen Zeitpunkt ist eine nachträgliche Prognose anzustellen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 - 16 U 53/22 -, juris Rn. 34; vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 1 Rn. 8).

Aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union folgen allerdings weder eine Veränderung der zugrundeliegenden Tatsachen noch eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung aufgrund veränderter Anschauungen. Vielmehr hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit der vorgenannten Entscheidung eine - bereits im Zeitpunkt der Bewilligungsreife - bestehende Rechtslage festgestellt (vgl. zur Heranziehung von nachträglich ergangener BGH- Rechtsprechung: OLG München, Beschluss vom 21.03.2022 - 25 U 9289/21 -, juris Rn. 16). Zudem würde die Nichtberücksichtigung einer nach Bewilligungsreife bestehenden Rechtslage, wonach die Erfolgsaussichten zu bejahen wären, auf eine bloße Förmelei hinauslaufen, zumal der Versicherungsnehmer nicht daran gehindert wäre, angesichts der nunmehr für eine Erfolgsaussicht sprechenden Umstände, einen erneuten Antrag auf Deckungsschutz zu stellen.

2.2.4.1.3.

Die vorstehende Bewertung gilt auch in Anbetracht des Umstands fort, dass der VIa. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am 08.05.2023 in drei Verfahren (VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21 und VIa ZR 1031/22) insbesondere die Folgerungen aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (C-100/21) in sog. Dieselverfahren erörtert hat. Ungeachtet dessen, dass in den dort verhandelten Verfahren als Motorhersteller ohnehin nicht die FCA Italy S.p.A. ,

sondern die Volkswagen AG, die Audi AG sowie die Mercedes-Benz Group AG betroffen sind (vgl. Pressemitteilungen des Bundesgerichtshofs Nr. 104/2022 und Nr. 069/2023), hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Verhandlung weder eine Entscheidung verkündet noch die Inhalte der im Termin erfolgten Erörterungen im Rahmen einer Pressemitteilung verlautbart.

Soweit aus der Presse ersichtlich, soll der Bundesgerichtshof die Tendenz erkennen lassen haben, dass Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m.

§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art.

18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) bei Ausstattung des Fahrzeugs mit einem als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Thermofenster in Betracht kämen. Dabei solle der Schadensersatz jedoch nicht - wie etwa bei § 826 BGB anerkannt - auf die schadensrechtliche Rückabwicklung des Fahrzeugkaufs, sondern vielmehr auf einen "mittleren Schadensersatz" im Sinne eines "Differenzhypothesenvertrauensschadensersatzes" gerichtet sein (vgl. Zimmermann, BGH tendiert nun zu Schadensersatz bei Thermofenstern: "Differenzhypothesenvertrauensschadensersatz", in: Legal Tribune Online, 08.05.2023, https://www.lto.de/persistent/a_id/51720/ (abgerufen am: 13.05.2023)). Die Fragen, wie indes die konkrete Berechnung dieses Schadensersatzes aussehen soll und welche weiteren Voraussetzungen im jeweils zu entscheidenden Einzelfall vorliegen müssen, sind bislang nicht beantwortet worden. Überdies soll die Vorsitzende des VIa. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs mehrfach betont haben, dass sich der VIa. Zivilsenat noch nicht festgelegt habe, ob der Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den unionsrechtlichen Normen als Schutzgesetze mit seiner Rechtsfolge auch den "großen Schadensersatz" oder nur den "mittleren Schadensersatz" umfasst (vgl. Zimmermann a.a.O.).

Da danach mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (C-100/21) die Rechtsfragen zu den konkreten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1

EG-FGV, Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG (Rahmenrichtlinie) wie insbesondere des Schutzzwecks in sachlicher Hinsicht und der daran anknüpfenden Frage der konkreten Schadensberechnung bis hin zu der Möglichkeit des "großen Schadensersatzes" weiterhin als offen zu bewerten sind, ist die von der Klagepartei

angenommene Haftung der FCA Italy S.p.A. auf den "großen Schadensersatz" wegen Fahrlässigkeit zumindest nicht unvertretbar.

2.2.4.2.

Soweit die Beklagte eingewandt hat, dass keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass das Fahrzeug nicht gesetzeskonform sei, verfängt dies nicht. Es kann dabei dahinstehen, ob das in Rede stehende Fahrzeug von einem Rückruf betroffen ist. Aus den oben genannten Gründen war es jedenfalls nicht unvertretbar, allein auf den Einbau eines Thermofensters abzustellen. Auf einen Rückruf des Kraftfahrt- Bundesamts kommt es nicht zwingend an. Der Bundesgerichtshof hat dazu in seinem Beschluss vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19 -, juris Rn. 13) festgestellt, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt eine Rückrufaktion angeordnet hat.

2.2.4.3.

Dabei erschien es im Zeitpunkt der Bewilligungsreife auch nicht unvertretbar, dass die Klägervertreter von dem unstreitigen Einbau eines Thermofensters ausgehen, zumal der Einbau an sich häufig grundsätzlich eingeräumt wird und vielmehr nur die Fragen der Zulässigkeit und Sittenwidrigkeit im Streit stehen (vgl. zu Thermofenster als "Industriestandard": OLG Frankfurt, Urteil vom 10.11.2022 - 16 U 53/21 -, juris Rn. 83; OLG Schleswig, Urteil vom 30.11.2021 - 7 U 36/21 -, juris Rn. 38; OLG Köln, Urteil vom 30.06.2021 - I-22 U 98/19 -, juris Rn. 56). Gegenteiliges hat die Beklagte überdies nicht dargetan.

2.2.4.4.

Die Ausführungen der Klagepartei zum Umfang des Deckungsschutzes werden von der Beklagten nicht substantiiert angegriffen. Soweit sie mit ihrer Berufungserwiderung vom 09.03.2023 darauf verwiesen hat, dass über die Nutzung des Fahrzeugs und die Anrechnung nichts vorgetragen sei (S. 2 d. Berufungserwiderung, Bl. 82 d.GA-II), trifft dies nicht zu. Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage mit dem Klageantrag zu Ziff. 1 ausgeführt, hat die Klagepartei in der Klageschrift den Streitwert der beabsichtigten Klage gegen die Fahrzeugherstellerin mitgeteilt, von welcher Gesamtfahrleistung bei der Berechnung des vom Kaufpreis abgezogenen Nutzungsersatzes seitens der Klagepartei ausgegangen wird und damit auch, in welcher Höhe sie sich eine

Nutzungsentschädigung anrechnen lässt. Das als Stichentscheid bezeichnete Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei vom 22.12.2021 (Anlage K3, Bl. 31 ff. d.GA-I) enthält zudem den Kilometerstand des Fahrzeugs bei Kauf sowie den aktuellen Kilometerstand zum damaligen Zeitpunkt.

Überdies sind mit dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 - C-100/21 -, juris) die Fragen, in welchem Umfang ein etwaiger Kaufpreiserstattungsanspruch im Wege der Vorteilsanrechnung um die gezogenen Nutzungsvorteile zu reduzieren ist und insbesondere auch ob die Bemessung der anzurechnenden Vorteile mittels der Methode der zeitanteiligen linearen Wertminderung ohne Rücksicht auf weitere Wertverluste und / oder eines etwaigen Restwertes des Fahrzeugs vorzunehmen ist (vgl. bislang: BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, juris Rn. 11 ff.), als offen zu bewerten (vgl. Gsell/Mehring, Neue Vorzeichen für die deliktsrechtliche Herstellerhaftung für Thermofenster, NJW 2023, 1099 Rn. 11; Koch, jurisPR-IWR 2/2023 Anm. 1, E.). Hinsichtlich der Inhalte in der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 21.03.2023 und der Berücksichtigung dieser im vorliegenden Rechtsstreit kann auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.2.4.1.1. und Ziff. 2.2.4.1.2. Bezug genommen werden. Damit erscheint der von der Klagepartei vorgenommene Abzug für gezogene Nutzungsvorteile jedenfalls nicht unvertretbar.

2.2.5.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in ihrer Deckungsablehnung hinsichtlich des begehrten Deckungsschutzes für die gerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die FCA Italy S.p.A. auf einen Verstoß der Klagepartei gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit.

Nach § 82 Abs. 1 VVG, der grundsätzlich auf die Rechtsschutzversicherung als Schadensversicherung Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 14.08.2019 - IV ZR 279/17 -, juris Rn. 31), trifft den Versicherungsnehmer die Obliegenheit, die in der jeweiligen Situation sich anbietenden und zumutbaren Rettungsmaßnahmen unverzüglich und mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu ergreifen, als ob er nicht versichert wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2006 - VI ZR 335/04 -, juris Rn. 17). Nach § 82 Abs. 2 VVG hat er Weisungen des Versicherers im Rahmen der Zumutbarkeit zu befolgen. Über berechtigte Interessen des Versicherungsnehmers darf sich der Versicherer dabei nicht hinwegsetzen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 - 12 U 285/21 -, juris Rn. 78).

Es ist bereits fraglich, ob aus § 82 Abs. 2 VVG ein auf die allgemeine Schadensminderungsobliegenheit des Versicherungsnehmers nach § 82 Abs. 1 VVG bezogenes Weisungsrecht des Rechtsschutzversicherers folgen kann (vgl. dazu Harbauer/Cornelius-Winkler, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 17 Rn. 92). Ein Weisungsrecht ist insbesondere dann problematisch, wenn mit der Weisung in die Prozessführung durch den Rechtsanwalt eingegriffen und dem Versicherungsnehmer ein Entscheidungskonflikt auferlegt wird. Der Versicherungsnehmer wird in der Regel nicht beurteilen können, welche Maßnahmen zu einer Einsparung von Kosten führen und ob die Weisung seinen berechtigten Interessen zuwider läuft.

Die Frage muss hier indes nicht entschieden werden, da der Klagepartei jedenfalls ein Abwarten der weiteren Entwicklung schon im Hinblick auf eine gegebenenfalls laufende Verjährungsfrist nicht zuzumuten ist (vgl. insgesamt: OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 - 12 U 285/21 -, juris Rn. 80 ff.).

2.2.6.

Soweit sich die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz auf die Unverhältnismäßigkeit eines etwaigen Sachverständigengutachtens und damit den Gesichtspunkt der Mutwilligkeit (§ 3a Abs. 1 c) ARB 2016) berufen hat, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte ihre Deckungsablehnung nicht auf diesen Gesichtspunkt gestützt hat (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2014 - IV ZR 47/13 -, juris Rn. 27 - 31; Urteil vom 19.03.2003 - IV ZR 139/01 -, juris Rn. 11 ff.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.09.2017 - 4 U 87/17 -, juris Rn. 26; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.12.2016 - 12 U 106/16 -, juris Rn. 35; LG München, Urteil vom 24.08.2012 - 12 O 9547/12 -, juris Rn. 60 f.; Langheid/Wandt/Richter, 2. Aufl. 2017,

VVG § 128 Rn. 21).

Überdies ist die vorliegend beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interessen durch die Klagepartei auch nicht als mutwillig zu bewerten. Mutwilligkeit liegt nach

§ 3a Abs. 1 c) B 2016 vor, wenn der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht. Der Versicherer bringt hierdurch für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar zum Ausdruck, dass er Versicherungsschutz grundsätzlich nur unter den sachlichen Voraussetzungen gewähren will, unter denen eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten einer Prozessführung nicht aufzubringen

vermag, die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beanspruchen kann (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11.06.2021 - 20 W 9/21 -, juris Rn. 30). Zudem setzen die ARB ein grobes Missverhältnis von Kosten und Nutzen voraus, das vorliegt, wenn die Kosten den erwarteten Nutzen erheblich übersteigen. Grundsätzlich unversichert sind danach (nur) solche Maßnahmen, die eine nicht versicherte und wirtschaftlich denkende Partei in gleicher Lage unterlassen würde (vgl. Harbauer/Schmitt, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 23). Hierbei ist der Zweck der Rechtsschutzversicherung zu berücksichtigen, der darin besteht, dem Versicherungsnehmer, der sich die Abwälzung von Rechtskostenrisiken durch freiwillige Beitragszahlung erkauft, die Wahrnehmung seiner Rechte ohne die Kostenüberlegungen zu ermöglichen, die ein Nichtrechtsschutzversicherter in gleicher Lage anstellen würde. Lediglich die Finanzierung sinnloser oder wirtschaftlich in hohem Maße unvernünftiger rechtlicher Maßnahmen ist daher ausgeschlossen.

Hieran gemessen genügt indes die pauschale Behauptung der Beklagten, die Ermittlung der Abschalteinrichtungen koste nach den bisherigen Erfahrungssätzen der Beklagten zwischen 30.000,00 € bis 50.000,00 €, nicht, um ein solch grobes Missverhältnis annehmen zu können. Danach ist schon nicht ansatzweise erkennbar, welche konkreten Kosten für eine etwaige Beweisaufnahme im Rahmen der auch für die Mutwilligkeit maßgeblichen ex-ante-Betrachtung (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 07.04.2022 - 12 U 285/21 -, juris Rn. 74) tatsächlich zu erwarten waren. Das Anfallen solcher Kosten setzt überdies einen gerichtlichen Beweisbeschluss voraus, wobei die darin als Kostenvorschuss geforderten Beträge nicht zwingend den später tatsächlich angefallenen Kosten entsprechen müssen. Ob es im Hauptsacheverfahren zu einer Beweisaufnahme kommen wird, ist und war indes keinesfalls sicher anzunehmen; in sog. Diesel-Abgasskandal-Verfahren ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens vielmehr die seltene Ausnahme.

2.2.7.

Der Anspruch auf Deckungsschutz ist auch fällig. Ungeachtet dessen, ob die Beklagte überhaupt mit ihren allgemein gehaltenen Ausführungen im Schriftsatz vom 04.05.2022 dahingehend, dass der Versicherungsanspruch erst nach Vorlage sämtlicher Informationen fällig sei (S. 3 d. Schriftsatzes vom 04.05.2022, Bl. 107 d.GA-I), die Fälligkeit im vorliegenden Fall in Abrede stellen wollte, wäre dem jedenfalls nicht zu folgen. Denn eine mangelnde hinreichende Prüffähigkeit des Begehrens der Klagepartei bzw. ein Verstoß gegen ihre Informationsobliegenheit (§

17 ARB 2016) sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Überdies hat die Beklagte sich hierauf nicht berufen und etwa weitere Informationen angefordert. Sie hat vielmehr mit Schreiben vom 16.12.2021 Deckungsschutz abgelehnt und damit zu erkennen gegeben, dass sie sich für die Entscheidung ausreichend informiert hält.

2.3.

Die Beklagte ist indes nicht verpflichtet, der Klagepartei auch für die außergerichtliche Geltendmachung ihrer Ansprüche Deckung zu gewähren. Denn das beabsichtigte Vorgehen würde einen (vorsätzlichen) Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit (§ 82 Abs. 1 VVG) der Klagepartei darstellen, was zur Leistungsfreiheit der Beklagten führt.

Angesichts der fehlenden Vergleichsbereitschaft der FCA Italy S.p.A. in den Dieselskandal-Klagen verstößt die Klagepartei gegen ihre Schadensminderungsobliegenheit, wenn sie keinen unbedingten Klageauftrag erteilt (vgl. unter Verweis auf § 19 Abs. 1 RVG: LG Heidelberg, Urteil vom 20.09.2022 - 2 O 200/21 -, juris Rn. 71 - 73; zu dem Einwand der Mutwilligkeit insoweit: OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 - 16 U 53/22 -, juris Rn. 23 -25). Denn die Beklagte hat vorliegend konkret vorgetragen, dass "Fiat" in keinem Fall zu einer außergerichtlichen Regulierung bereit sei (S. 7 d. Klageerwiderung vom 04.05.2022, Bl. 111 d.GA-I).

Dem hat die Klagepartei nicht widersprochen, sondern lediglich angeführt, dass nie ausgeschlossen werden könne, dass eine außergerichtliche Lösung gefunden werde und es ihr nicht zuzumuten sei, sofort Klage zu erheben (S. 16 d. Schriftsatzes vom 31.05.2022, Bl. 233 d.GA-I).

Eine solche unbegründete Hoffnung kann indes vernünftigerweise den Rat zu einer außergerichtlichen Rechtswahrnehmung nicht rechtfertigen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.05.2022 - 16 U 53/22 -, juris Rn. 25). Vielmehr drängt sich in einem solchen Fall auf, den Rechtsanwalt sofort mit dem Klageauftrag auszustatten, um unnötige Kosten zu vermeiden. Denn eine auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbare außergerichtliche Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG fällt dann nicht an und sofern der Anwalt - mit dem Klageauftrag ausgestattet - noch außergerichtliche Verhandlungen mit dem Anspruchsgegner führen soll (etwa im Hinblick auf § 93 ZPO), zählen diese gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 2 RVG mit zu den durch die Verfahrensgebühr abgegoltenen Tätigkeiten (vgl. zu arbeitsrechtlichen Streitigkeiten: Langheid/Wandt, MüKoVVG, 2. Teil. Systematische Darstellungen 3. Kapitel. Versicherungssparten 600. Rechtsschutzversicherung Rn. 384).

2.4.

Die Klage ist mit dem Klageantrag zu Ziff. 2 begründet.

Die Klagepartei hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des als Stichentscheid gefertigten Schreibens vom 22.12.2021 aus § 3a Abs.

2 S. 1 ARB 2016. Danach kann der Versicherungsnehmer nach einer Deckungsablehnung den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten der Beklagten veranlassen, dieser gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Erfolg steht und hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht.

Der Gebührenanspruch der Rechtsanwälte für einen Stichentscheid richtet sich gegen den Versicherungsnehmer selbst, so dass der Versicherungsnehmer gegen den Versicherer einen Befreiungsanspruch erwirbt (so BGH, Urteil vom 12.12.2018 - IV ZR 216/17 -, juris Rn. 15).

2.4.1.

Es kann hier dahinstehen, ob den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei für die Fertigung des Schreibens vom 22.12.2021 ein Anspruch schon deshalb nicht zusteht, weil dieses Schreiben - wie bereits dargelegt - die Anforderungen, die an eine begründete Stellungnahme zu stellen sind, nicht erfüllt. Ebenso kann offenbleiben, ob den Prozessbevollmächtigten der Klagepartei - wogegen seitens des Senats erhebliche Bedenken bestehen - für die Fertigung eines Stichentscheids ein Anspruch in der geltend gemachten Höhe zustehen würde.

2.4.2.

Die Beklagte ist verpflichtet, die Klagepartei von dem Gebührenanspruch ihrer Anwälte freizustellen. Dies ergibt sich aus der Verpflichtung der Beklagten zur Tragung der Kosten, die durch den Stichentscheid entstehen ("auf Kosten des Versicherers", § 3a Abs. 2 S. 1 ARB 2016). Dies umfasst auch die Verpflichtung des Versicherers, den Versicherungsnehmer von unbegründeten Ansprüchen freizustellen. Es handelt sich dabei um einen allgemeinen Grundsatz vertraglicher Freistellungsansprüche, der auch für die Rechtsschutzversicherung gilt (vgl. zu § 2 ARB 75: BGH, Urteil vom 21.10.2015 - IV ZR 266/14 -, juris Rn. 31). Dabei steht es der Beklagten auch im Hinblick auf den Anspruch der Klagepartei aus § 3a Abs. 2 S.

1 ARB 2016 frei, auf welche Weise sie diese von der Gebührenforderung ihrer

Prozessbevollmächtigten befreit. Sie kann sich auch insoweit für die Gewährung von Abwehrdeckung entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 12.12.2018 - IV ZR 216/17 -, juris Rn. 14 f.; Prölss/Martin/Piontek, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 39). Dies gilt nicht nur im Falle des Streits über die Gebührenhöhe, sondern auch dann, wenn bereits der Anfall der Gebühr (das "Ob") in Frage steht. Die Frage, ob und in welcher Höhe die vom Versicherer zu tragende gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts entstanden ist und ob dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts Einreden entgegenstehen, richtet sich nicht nach dem Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer, sondern ausschließlich nach dem Mandatsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Versicherungsnehmer. Über das Ob und die Höhe der gesetzlichen Vergütung eines für den Versicherungsnehmer tätigen Rechtsanwalts kann deshalb verbindlich nur im Verhältnis zwischen Anwalt und Versicherungsnehmer entschieden werden. Ist der Versicherer nicht bereit, die Gebührenforderung zu bezahlen, ist er verpflichtet, dem Versicherungsnehmer Kostenschutz für einen etwaigen Gebührenprozess zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2015 - IV ZR 266/14 -, juris Rn. 41 f.). Mit der Zusage von Abwehrdeckung unternimmt der Versicherer das zum gegebenen Zeitpunkt Erforderliche und erfüllt in diesem Sinne den Befreiungsanspruch, weshalb eine Deckungsklage des Versicherungsnehmers bei dieser Sachlage als derzeit unbegründet abzuweisen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 11.04.2018 - IV ZR 215/16 -, juris Rn. 24).

Dies hat die Beklagte indes vorliegend nicht getan. Eine Zusage der Beklagten, der Klagepartei Kostenschutz zu gewähren, falls ihr Prozessbevollmächtigter die Gebührenforderung klageweise geltend machen sollte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Unter Berücksichtigung des Klageantrags zu Ziff. 2 (Rechtsanwaltskosten für das außergerichtliche Schreiben vom 22.12.2021) war ein fiktiver Streitwert (hier 8.231,97 €) zu bilden, der wegen § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO regelmäßig über den Gesamtgebührenstreitwert und über den Zuständigkeitsstreitwert hinausgeht. Da Sachverständigenkosten - wie ausgeführt - vorliegend nicht mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 15.10.2019 - 11 W 24/19 -, juris Rn. 3), sind solche nicht in Ansatz zu bringen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist - beschränkt auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung bedingungsgemäßen Deckungsschutzes - gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung, wonach spätere - nach dem Zeitpunkt der sog. "Bewilligungsreife" - eingetretene Entwicklungen in der Rechtsprechung bzw. Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Frage nach den Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen zugunsten des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen sind, von den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22 -, juris Rn. 9) und des Oberlandesgerichts Bremen (Beschluss vom 09.11.2022 - 3 U 13/22, BeckRS 2022, 37412 Rn. 5) ab.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2023/6_U_22_23_Urteil_20230612.html - DE:OLGHAM:2023:0612.6U22.23.00

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