OLG Hamm v. 22.12.2022: Anforderungen an die Sittenwidrigkeit eines Fahrzeugherstellers bei Abschalteinrichtungen und AdBlue-Reduzierung

Das OLG Hamm (Beschluss vom 22.12.2022 - 7 U 13/22) hat entschieden:

Ein objektiv sittenwidriges Handeln eines Fahrzeugherstellers kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug emissionsbeeinflussende Einrichtungen vorhanden sind, die möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt vielmehr voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Autokauf Abschalteinrichtungen
und
Abgasskandal Sittenwidrigkeit

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Gründe:

I.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Zurecht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Die Einwendungen des Klägers insbesondere hinsichtlich der behaupteten unzulässigen (prüfstandsbezogenen) Abschalteinrichtung(en) und der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung sowie der Schutzgesetzverletzung, bezüglich derer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berufungsbegründung (Bl. 37 ff. der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte, im Folgenden: eGA II-37 ff.) verwiesen wird, greifen nicht durch.

1. Es besteht insbesondere kein Anspruch aus § 826 BGB.

a) Der Kläger hat bereits keine objektiv sittenwidrigen Handlung der Beklagten oder ihr zurechenbarer Personen dargelegt.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (statt aller BGH Beschl. v. 21.3.2022 - VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 18 m. w. N.; BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 10 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen kann ein objektiv sittenwidriges Handeln eines Fahrzeugherstellers nicht allein daraus abgeleitet werden, dass in dem vom ihm hergestellten Fahrzeug Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise - was unterstellt werden kann - als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. statt aller BGH Beschl. v. 21.3.2022 - VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19 m. w. N.).

aa) Der Kläger trägt - ausgenommen das (unstreitige) Thermofenster sowie die

"aktive Restreichweiten-Warnung" - bereits nicht hinreichend substantiiert vor, dass der streitgegenständliche Motor, bei dem es sich um einen solchen des Typs EA897Gen2evo handeln dürfte, im streitgegenständlichen Fahrzeug mit (irgend-)einer weiteren unzulässigen schadstoffmindernden Abschalteinrichtung ausgestattet ist.

Der vorliegend in den streitgegenständlichen Audi A6 Avant 3,0 V-TDI quattro 200 kW (Schadstoffklasse Euro 6) eingebaute Motor verfügt unstreitig nicht über eine Prüfstanderkennung im Sinne der für den Motor EA189 vorgehaltenen Umschaltlogik.

Der Kläger stellt insoweit als unzulässige Abschalteinrichtungen vielmehr konkret in den Raum, dass die Motorsteuerungssoftware so programmiert sei, dass die Funktion der Abgasreinigung durch die Verwendung von AdBlue im SCR-Katalysator nahezu ausschließlich im Fahrzyklus des NEFZ benutzt werde. Zudem kämen die vom Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) als unzulässig bewerteten Aufheizstrategien A, B und C zum Einsatz und das On Board Diagnose System (OBD) sei manipuliert.

(1) Das Bestehen eines Thermofensters ist unstreitig, streitig ist allein dessen Unzulässigkeit. Diese Frage kann allerdings offenbleiben, weil sich insoweit jedenfalls das - bereits für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit - erforderliche Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, nicht feststellen lässt (siehe dazu sogleich unter bb).

(2) Zudem ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien, dass das KBA in Bezug auf den vorliegenden Motor (nur) im Hinblick auf eine Reduzierung der Zugabe von AdBlue (Restreichweiten-Warnung) tätig geworden ist.

Auf den Vortrag des Klägers hin, sein Kfz sei von einem verpflichtenden Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen, hat die Beklagte unstreitig gestellt, dass das Fahrzeug von einem verpflichtenden Rückruf betroffen ist und dass das KBA die Auffassung vertritt, es komme eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Zum Hintergrund des Rückrufs hat die Beklagte ausgeführt, der vom KBA beanstandete Bestandteil der Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs verändere lediglich in besonderen, nur ausnahmsweise eintretenden Fahrsituationen die Arbeitsweise des emissionsreduzierenden SCR-Katalysators. Das für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs angebotene Software-Update betreffe lediglich die Arbeitsweise des SCR-Katalysators, wenn der Harnstoff (AdBlue) nur noch für eine voraussichtliche Restreichweite von 2.400 km ausreiche. In diesem Fall werde dem Fahrer eine Warnmeldung angezeigt (aktive Restreichweiten-Warnung). Vor dem angebotenen Update sei der Betrieb des SCR-Katalysators so eingestellt gewesen, dass es bei aktiver Restreichweiten-Warnung in seltenen Fällen zu einer Herabsetzung des Wirkungsgrads der AdBlue-Einspritzung in den SCR-Katalysator habe kommen können.

Dem ist der Kläger nicht - auch nicht mit Schriftsatz vom 01.12.2021 (eGA I-270 f.) - ausreichend entgegen getreten. Den mit Schriftsatz vom 01.12.2021 aufgegriffenen vermeintlichen Vortrag der Beklagten, Hintergrund des Rückrufes sei das "missbräuchliche Falschbefüllen des AdBlue-Tanks", hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren gar nicht gehalten, sondern sie hat sich wie ausgeführt darauf berufen, der Rückruf betreffe nur die sog. aktive Restreichweiten-Warnung. Indem er auf Anlage K20 (eGA I-286 ff.) Bezug nimmt, trägt der Kläger Letzteres tatsächlich sogar selbst vor. Als Bestandteil der Anlage K20 legt er eine "Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zur EG-Fahrzeugtypgenehmigung - Audi A6, A7 3.0 l Diesel Euro 6 (Motorkennbuchstabe (MKB) CRT)" vor, welche sich auf die Fahrzeugtypgenehmigungsnummer e1*2007/46*0436 bezieht, und die als Grund für den Rückruf nennt, dass nach der Aktivierung des Aufforderungssystems nicht mehr über die gesamte Restreichweite gleich viel Reagens in den SCR-Katalysator eingedüst werde (bezogen auf vergleichbare Betriebsbedingungen vor Erreichen der Restreichweite). Bei dieser Fahrzeugtypgenehmigungsnummer handelt es sich - wie sich aus der vom Kläger vorgelegten Zulassungsbescheinigung Teil I (K2, eGA I-33) ergibt - um diejenige des klägerischen Fahrzeugs.

Das Vorliegen einer - unterstellt - unzulässigen Abschalteinrichtung allein reicht jedoch für das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht aus. Auch in Bezug auf die Reduzierung der Zugabe von AdBlue (Restreichweiten-Warnung) lässt sich das - bereits für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit - erforderliche Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, nicht feststellen (siehe dazu sogleich unter cc).

(3) Soweit der Kläger behaupten will, der streitgegenständliche Motor im streitgegenständlichen Fahrzeug sei darüber hinaus mit weiteren (prüfstandsbezogenen) Abschalteinrichtungen ausgestattet, handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein.

(a) Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (statt aller BGH Beschl. v. 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8 m. w. N.; siehe auch BGH Beschl. v. 25.11.2021 - III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 12; BGH Beschl. v. 4.5.2022 - VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779 Rn. 20 f.). Die Partei muss also jedenfalls ausreichend greifbare Umstände anführen, auf die sie die Beweisbehauptung stützt (BGH Beschl. v. 25.11.2021 - III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 12).

Keine notwendige Voraussetzung für die Behauptung ist es (deshalb), dass das betroffene Fahrzeug von einer verpflichtenden Rückrufaktion betroffen ist (vgl. BGH Beschl. v. 25.11.2021 - III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 12; BGH Beschl. v. 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13).

(b) Hier stellt der Kläger in Bezug auf eine Funktion der Abgasreinigung (Verwendung von AdBlue im SCR-Katalysator nahezu ausschließlich im Fahrzyklus des NEFZ), den Einsatz der Aufheizstrategien A, B und C sowie zur Manipulation des OBD Behauptungen ins Blaue hinein auf.

(aa) Zunächst ist dem Senat aus diversen Verfahren hinreichend bekannt und hier bisher auch unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug - was aber auch im Hinblick auf die Notwendigkeit, auf dem Prüfstand bestimmte Fahrsicherheitssysteme (z. B. ESP, ABS, ASR, BAS) auszuschalten, völlig selbstverständlich ist - über eine Prüfstanderkennung verfügt. Diese nicht inkriminierte Technik (sei es über Schalter, Rollwiderstanderkennung, Fahrmustererkennung, Temperaturerkennung, Lenkwinkeleinstellung o. Ä.) ist mithin allein keine unzulässige Abschalteinrichtung und kann zudem keinerlei Indiz für den Einsatz einer an die Technik anschließenden unzulässigen Abschalteinrichtung sein.

(bb) Der Kläger will Anhaltspunkte für die die Implementierung unzulässiger Abschalteinrichtungen insbesondere daraus herleiten, dass der Pkw von einem verpflichtenden Rückruf betroffen ist. Er verkennt dabei jedoch, dass das KBA nach dem vom Kläger vorgelegten Bescheid (Anlage K20, eGA I-286 ff.) bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs ausschließlich im Hinblick auf die Reduzierung von AdBlue (Restreichweitenerkennung), nicht aber im Hinblick auf ein etwaiges Thermofenster oder eine Aufheizstrategie oder eine sonstige unzulässige Abschalteinrichtung tätig geworden ist.

Dass das KBA bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps ausschließlich im Hinblick auf die Reduzierung von AdBlue (Restreichweitenerkennung) tätig geworden ist, ist auch senats- und gerichtsbekannt aus anderen Verfahren, z. B. aufgrund eindeutiger Ausführungen des KBA in einer Auskunft vom 07.10.2021 (liegt diesem Beschluss in Kopie bei), die im Verfahren 7 U 14/22 zur Akte gelangt ist. In dieser wird die Frage nach einer unzulässigen schadstoffmindernden Aufwärmstrategie nicht bejaht, sondern nur ein nicht zu beanstandendes Thermofenster und eine Reduzierung der AdBluezugabe (Restreichweitenerkennung) geschildert. Entsprechende Auskünfte hat auch die Beklagte bereits zur Akte gereicht (vgl. Anlagen zum Schriftsatz vom 05.10.2021, eGA I-175 ff.). Selbiges ergibt sich aus anderen beim OLG Hamm rechtskräftig beendeten Verfahren (vgl. OLG Hamm Urt. v. 20.9.2021 - 8 U 176/20, BeckRS 2021, 28608; OLG Hamm Urt. v. 14.6.2021 - 22 U 102/20, BeckRS 2021, 15608).

Als Anhaltspunkt für die Implementierung einer Funktion der Abgasreinigung (Verwendung von AdBlue im SCR-Katalysator nahezu ausschließlich im Fahrzyklus des NEFZ), für den Einsatz der Aufheizstrategien A, B und C sowie für die Manipulation des OBD eignet sich der verpflichtende Rückruf deshalb nicht.

(cc) Auch soweit der Kläger die Implementierung der weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen, insbesondere der sog. Aufheizstrategie, aus von ihm zitierten (eGA I-14 ff.) sowie als Anlage vorgelegten teilweise geschwärzten Rückrufbescheiden (eGA I-290 ff.) herleiten will, ergeben sich daraus keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen.

Die im Anlagenkonvolut K20 (eGA I-290 ff.) vorgelegte Anordnung einer Nebenbestimmung aufgrund der Strategien A, B und C betrifft "Audi A6 und A7 3.0 l Diesel Euro 6 (Bi-Turbo)". Bei dem im klägerischen Fahrzeug verbauten Motor, für den 200 kW Leistung ausgewiesen werden, handelt es sich - nach den im Rahmen von Parallelverfahren gewonnenen Erkenntnissen des Senats - nicht um einen solchen Bi-Turbo. Das hat auch der Kläger dementsprechend zu Recht bislang nicht vorgetragen.

Dasselbe gilt für die ebenfalls im Anlagenkonvolut K20 (eGA I-294 ff.) vorgelegte Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen aufgrund der Strategien A bis D. Diese betrifft "Audi A6, A7, Typ 4G jeweils 3.0 l Diesel Euro 6 (sog. Euro 6-Vorerfüller)". Denn bei den sog. Vorerfüllern handelt es sich um Dieselaggregate, die den Abgasnormstandard EU6 erfüllen sollten, bevor dieser am 1.9.2014 in Kraft trat (vgl. auch S. 6 d. Anklage der StA München II, Az. 64 Js 22724/19, eGA I-315). Der hier streitgegenständliche Pkw wurde jedoch zeitlich später in 2016 erstmals zugelassen.

Darüberhinaus bzw. dementsprechend macht der Kläger auch nicht deutlich, woraus er herleitet, dass diese Rückrufe auch sein Fahrzeug betreffen sollen. An ihn gerichtete Rückrufschreiben der Beklagten legt er nicht vor. Im Rahmen seiner Berufungsbegründung führt er auf S. 7 (eGA II-43) nunmehr vielmehr selbst aus, die Rückrufe beträfen den vorliegenden Motortyp, nicht jedoch das gegenständliche Fahrzeug.

Entsprechend wird aus der unter https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/abgasthematik_ node.html veröffentlichten Liste (Stand: 09.11.2022) deutlich, dass die Fahrzeuge Audi A6 mit 200 kW Leistung und Motorkennbuchstabe CRT nur von einem Rückruf vom 04.06.2018 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sind.

Selbiges ist S. 25 der Anklage der StA München II, Az. 64 Js 22724/19 (eGA I-315), zu entnehmen. Auch ausweislich dieser ist das klägerische Fahrzeug lediglich von der "Strategie E" betroffen, nach der nach Aktivierung des Aufforderungssystems über die Restreichweite des Fahrzeugs nicht mehr gleich viel Reagens in den SCR-Katalysator eingedüst wird wie zuvor (bezogen auf vergleichbare Betriebsbedingungen).

(dd) Konkrete Erkenntnisse zum streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Motor mit der hier maßgeblichen Euronorm 6 trägt der Kläger hingegen nicht vor. Der Kläger unterstellt mithin schlicht eine flottenübergreifende vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten.

Der Schluss von anderen Motoren in anderen Fahrzeugen auf den vorliegenden ist jedoch unzulässig; sogar der Schluss von einem Fahrzeug mit gleichem Motor auf

ein zweites Fahrzeug ist nicht zwingend tragfähig (vgl. für den Schluss vom gleichen Motor in einem anderen Fahrzeug BGH Beschl. v. 18.5.2022 - VII ZR 239/21, BeckRS 2022, 28409 Rn. 18; für den Schluss von einem Motor auf einen anderen Motor BGH Beschl. v. 5.9.2022 - VIa ZR 51/21, BeckRS 2021, 58480 Rn. 7; für den Schluss auf EA896Gen 2 Senat Beschl. v. 28.12.2021 - 7 U 64/21, BeckRS 2021, 44474 = juris Rn. 12; für den Schluss von VW EA 189 auf DB OM 651 BGH Beschl.

v. 13.10.2021 - VII ZR 295/20 Rn. 21; vgl. etwa auch für den Schluss von EA189 auf EA288 OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 - 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216 = juris Rn. 72 ff.; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 8.2.2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 = juris Rn. 74, 91 - NZB zurückgewiesen: BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634).

(ee) Ohne Erfolg bezieht sich der Kläger als Indizien für den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Motor auf S. 12 seiner Klage vom 27.02.2021 (eGA I-13) auf eine Zwischenmitteilung der Audi AG zu den ersten drei Quartalen 2018, eine Mitteilung des KBA vom 23.01.2018 (Anlage K3, eGA I-34) sowie eine BMVI-Chronologie (Anlage K4, I-38). Denn in der Zwischenmitteilung wird lediglich ausgeführt, dass die Beklagte einen Bußgeldbescheid akzeptiert habe, mit der ihr vorgeworfen worden sei, dass "bestimmte von der AUDI AG entwickelte Dieselaggregate des Typs V6 und V8 nicht den regulatorischen Vorgaben entsprachen". Ebenso nimmt die Pressemitteilung des KBA vom 23.01.2018 lediglich pauschal Bezug auf sämtliche 3.0 l Euro 6 Modelle, ohne zu unterscheiden, welche Motortypen betroffen sind. Die BMVI-Chronologie gibt den Text der KBA Pressemitteilung wieder. Einen Anhaltspunkt dafür, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug von weiteren Manipulationen betroffen ist, wegen derer es bis heute nicht zurückgerufen worden ist, bieten diese pauschalen Mitteilungen nicht.

(ff) Auch die vermeintliche Manipulation des OBD-Systems, die selbst keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt (vgl. Senat Beschl. v. 28.12.2021 - 7 U 64/21, BeckRS 2021, 44474 = juris Rn. 30-32 m. w. N.), ist kein erhebliches Indiz für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. für deren vorsätzliche Verwendung. Durfte die Beklagte nämlich, wovon hier aus nachfolgenden Gründen auszugehen ist, das Thermofenster und die Reduzierung der AdBluezugabe (Restreichweitenerkennung) zumindest vertretbar für zulässige Abschalteinrichtungen halten, vermag die Ausgestaltung des OBD derart, dass es deren Einsatz nicht als Fehler anzeigt, jedenfalls keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf zu begründen (vgl. m. w. N. BGH Beschl. v. 12.1.2022 - VII ZR 222/21, BeckRS 2022, 6824 Rn. 34; BGH Urt. v. 28.10.2021 - III ZR 261/20, BeckRS 2021, 38422 Rn. 26 f.; siehe auch schon Senat Beschl. v. 28.12.2021 - 7 U 64/21, BeckRS 2021, 44474 = juris Rn. 34 f.).

Im Übrigen stellte die Manipulation des OBD-Systems im Anschluss an die dadurch vermeintlich verdeckte unzulässige Abschalteinrichtung aus den genannten Gründen selbst eine unzulässige reine Behauptung ins Blaue hinein dar.

(gg) Nach alledem kommt der Senat aufgrund einer gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände im vorliegenden Einzelfall dazu, dass über das Thermofenster und die aktive Restreichweitenerkennung hinaus keine zureichenden Anhaltspunkte für eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung gegeben sind und deshalb eine Vernehmung der von der Klägerseite benannten Zeugen ebenso wenig veranlasst ist wie die Einholung eines beantragten Sachverständigengutachtens.

bb) Soweit der Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung mittels Thermofensters vorträgt, kann diese trotz des Bestreitens der Beklagten zu Gunsten des Klägers unterstellt werden (statt aller BGH Beschl. v. 21.3.2022 - VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19, 22 m. w. N.), weil die Implementierung einer solchen allein noch keine objektiv sittenwidrige Schädigung darstellt.

Denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH Beschl. v. 21.3.2022 - VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19; BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12 m. w. N.; BGH Urt. v. 13.7.2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 13; OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 - 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216 = juris Rn. 91 ff.).

(1) Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen ist hier nicht hinreichend dargelegt.

Zunächst unterliegt das streitgegenständliche Fahrzeug bereits keinem verpflichtenden Rückruf des KBA bezüglich des Thermofenster, was ein sittenwidriges Handeln indizieren könnte, aber ohne Hinzutreten weiterer Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, nicht allein für die Annahme der Sittenwidrigkeit ausreichte (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14 m. w. N.).

Entsprechendes ergibt sich aus den bereits genannten amtlichen Auskünften des KBA.

Indes ist die Annahme eines sittenwidrigen Handelns auch nicht ausgeschlossen, nur weil kein verpflichtender Rückruf des KBA vorliegt (vgl. zur Mangelhaftigkeit BGH Beschl. v. 28.1.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13). Umso gewichtiger müssen dann jedoch die sonstigen Umstände sein, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen sollen. Denn wenn schon das KBA bisher nicht zu der Einschätzung gelangt ist, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, ist ein Gesetzesverstoß jedenfalls fraglich, so dass eine wenigstens billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes sich nicht ohne Weiteres erschließt (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 23).

Hier fehlt zu besonderen, eine bewusste Verschleierung nahelegenden Umständen jeder Vortrag.

Insbesondere ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass das Thermofenster bewusst so zugeschnitten ist, dass es ausschließlich auf dem Prüfstand zu einer Reduzierung der Emissionen kommt (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18; BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 295/20 Rn. 18; BGH Beschl. v. 9.3.2021 - VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 27 f.). Vielmehr kommt es jedenfalls bei den für den NEFZ vorgesehenen Temperaturen von 20° bis 30° Grad auch im Normalbetrieb zu einer Reduzierung der Emissionen.

Die Prüfstandbezogenheit stellte dabei aber gerade ein geeignetes Kriterium dar, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH Beschl. v. 5.9.2022 - VIa ZR 51/21, BeckRS 2021, 58480 Rn. 10; BGH Beschl. v. 4.5.2022 - VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779

Rn. 18; BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18 m.w. N.).

(2) Auch ohne Prüfstandbezogenheit kann grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung in Betracht kommen. Indes hat der Kläger insoweit eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten erst recht weder dargelegt noch ist sie sonst ersichtlich (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 19).

Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des - hier unterstellt unzulässigen - Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abschalteinrichtungen unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20 m. w. N.; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 295/20, BeckRS 2021, 39860 Rn. 25).

Die Beklagte trifft insoweit auch entgegen dem Klägervorbringen keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen gerade (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 21). Ohnedies wäre die Beklagte nicht zu einer Urkundenvorlage verpflichtet (vgl. BGH Beschl. v. 23.2.2022 - VII ZR 252/20, BeckRS 2022, 9437 Rn. 13 f.).

cc) Schließlich folgt der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus einer unzulässigen Einschränkung der Nutzung von AdBlue durch die Reduzierung der AdBluezugabe bei einer Reichweite von unter 2.400 km.

(1) Insoweit handelte es sich nach der zitierten Auskunft des KBA vom 07.10.2021 und der zitierten Rückrufanordnung um eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Ob tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 2007/715/EG vorlag (vgl. bejahend OLG Hamm Urt. v. 14.6.2021 - 22 U 102/20, BeckRS 2021, 15608 = juris Rn. 27-31) und / oder ob dies bindend vom KBA festgestellt ist, braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden.

(2) Denn es ist insoweit gleichwohl bereits eine objektiv sittenwidrige Handlung nicht schlüssig vorgetragen (vgl. im Ergebnis auch schon bspw. OLG Hamm Urt. v. 20.9.2021 - 8 U 176/20, BeckRS 2021, 28608 = juris Rn. 34 ff.; OLG Hamm Urt. v. 14.6.2021 - 22 U 102/20, BeckRS 2021, 15608 = juris Rn. 32-40).

Hier gilt wie zum nicht prüfstandsbezogenen Thermofenster: Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der - hier unterstellt unzulässigen - Abschalteinrichtung gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren Angaben zu den Einzelheiten der Reduzierung der AdBlue-Zufuhr unterlassen haben sollte - was das KBA in seiner zitierten Auskunft vom 07.10.2021 mangels damals noch nicht bestehender Rechtspflicht ausdrücklich verneint -, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20 m. w. N.; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 295/20 Rn. 25).

b) Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, ist ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der - hier nur unterstellten - Unzulässigkeit des Thermofensters und der Einschränkung der Nutzung der von AdBlue (Restreichweitenerkennung) ausgeschlossen.

aa) Ein besonders verwerfliches Verhalten kann bereits im Hinblick auf die unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters und der Einschränkung der Nutzung von AdBlue (Restreichweitenerkennung) nicht angenommen werden (vgl. zum Thermofenster BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 23).

bb) Ebenso fehlt es insgesamt an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 - VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 295/20 Rn. 26).

2. Auch Ansprüche aus Vertrag oder aus § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB scheiden aus.

a) Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§ 280 Abs. 1,

§ 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 34).

b) Im Hinblick auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB fehlt es schon an der notwendigen Eigentumsverletzung, da es sich hier um einen Gebrauchtwagenkauf handelt.

c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB scheitert hier beim Gebrauchtwagenkauf jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 40 m. w. N.).

d) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 scheidet aus, weil es sich bei letzteren Normen nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 - VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 35 ff. m.w. N.).

Daran ändern auch die Schlussanträge des Generalanwalts A vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 (BeckRS 2022, 12232) nichts.

aa) Die Ausführungen des Generalanwalt A greifen zu kurz, übersieht er doch, dass nach - im Wesentlichen auf der Verbrauchsgüterkauf-RL beruhendem - nationalem deutschem Recht bei der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in erster Linie - sogar z.T. verschuldensunabhängige - äußert

"wirksame und abschreckende" kaufvertragliche Ansprüche gegen den Fahrzeugverkäufer bestehen (vgl. OLG München Beschl. v. 1.7.2022 - 8 U 1671/22, juris Rn. 35).

bb) Ferner betreffen die von Generalanwalt A zitierte Entscheidung des EuGH und mithin seine Ausführungen den Ersatz eines Minderwertes. Vorliegend begehrt der Kläger hingegen nicht den Ersatz eines Minderwertes. Vielmehr macht er einen Vermögensschaden aufgrund des Abschlusses des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug geltend. Dass aber auch dieses Interesse, nämlich

der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages vom Schutzzweck der Richtlinie 2007/46 erfasst sein soll, ergibt sich aus den Schlussanträgen nicht (vgl. nur OLG Koblenz Beschl. v. 15.6.2022 - 12 U 1809/21, BeckRS 2022, 13787 Rn. 9; OLG

Celle Beschl. v. 13.6.2022 - 7 U 351/21; OLG München Beschl. v. 21.6.2022 - 27 U 415/22; OLG Hamm Beschl. v. 17.6.2022 - 12 U 63/21; OLG Hamm Urt. v.29.6.2022 - 30 U 142/21).

cc) Jedenfalls aber steht kein Verschulden der Beklagten fest.

Ein vorsätzliches Handeln kann nicht festgestellt werden. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen in Bezug auf das Thermofenster in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, hat der Kläger im vorliegenden Einzelfall nicht dargelegt (dazu siehe oben).

Auch ein Verschulden in Form einfacher Fahrlässigkeit steht nicht fest (vgl. insoweit auch ausführlich OLG Hamm Urt. v. 24.6.2022 - 30 U 90/21, BeckRS 2022, 18539 = juris Rn. 86 ff.; OLG Hamm Urt. v. 28.7.2022 - 13 U 329/21, noch nicht veröffentlicht).

Die grundsätzliche Funktionsweise des Thermofensters ist dem Kraftfahrtbundesamt seit Jahren bekannt und wird bis heute nicht beanstandet. Unter diesen Umständen unterlagen die Organe der Beklagten jedenfalls einem das Verschulden ausschließenden unvermeidbaren - da selbst eine Nachfrage beim zuständigen Kraftfahrtbundesamt keine bessere Erkenntnis gebracht hätte - Verbotsirrtum (vgl. insoweit BGH Urt. v. 10.7.2018 - VI ZR 263/17, NJW-RR 2018, 1250 Rn. 24; BGH Urt. v. 27.6.2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 10, 16; BGH Urt. v.

16.5.2017 - VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 22 ff.).

e) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 831 BGB aus, weil dessen Voraussetzungen nach Vorstehendem nicht gegeben sind.

II.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Die maßgebenden Fragen sind solche des Einzelfalles.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verspricht sich der Senat angesichts dessen, dass es keiner weiteren Beweisaufnahme bedarf, keine neuen Erkenntnisse.

Auch ansonsten erscheint eine mündliche Verhandlung nach einstimmigem Votum des Senats nicht geboten.

Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2022/7_U_13_22_Beschluss_20221222.html - DE:OLGHAM:2022:1222.7U13.22.00

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