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Landgericht Duisburg v. 29.06.2023: Vorlage an den EuGH zur Definition von Abschalteinrichtungen und Beweislast im Abgasskandal



Das Landgericht Duisburg (Beschluss vom 29.06.2023 - 1 O 73/20) hat entschieden:

   Das Landgericht Duisburg hat den Rechtsstreit ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof Fragen zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgelegt. Die Fragen betreffen die Definition und Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen sowie die Beweislastverteilung in Schadensersatzprozessen gegen Fahrzeughersteller.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020
und
SV Beweis Zivilverfahren


Tenor:

hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg

am 29. Juni 2023

durch den Richter am Landgericht U. als Einzelrichter

beschlossen:

Der Termin vom 13. Oktober 2023 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.

Der Rechtsstreit soll gemäß Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt werden mit der Bitte um Beantwortung der nachfolgenden Fragen:

1. Kann ein Konstruktionsteil in einem Fahrzeug, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlaßkrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um je nach Ergebnis dieser Ermittelung die Parameter des Verbrennungsvorgangs im Motor zu verändern, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems auch dann im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 verringern und demnach eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellen, wenn die aufgrund des Ergebnisses der Ermittelung durch das Konstruktionsteil bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs zwar einerseits die Emissionen einer schädlichen Substanz oder mehrerer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, aber gleichzeitig andererseits die Emissionen einer anderen schädlichen Substanz oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und / oder Kohlendioxid, verringert?

2. Falls Frage 1. zu bejahen ist: Unter welchen Voraussetzungen liegt in einem derartigen Fall in dem Konstruktionsteil eine Abschalteinrichtung?

3. Kann eine Schaltung oder Steuerung in einem Fahrzeug, die durch die ihrerseits bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs zwar einerseits die Emissionen einer schädlichen Substanz oder mehrerer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, aber gleichzeitig andererseits die Emissionen einer anderen schädlichen Substanz oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und / oder Kohlendioxid, verringert, nach europäischem Recht unter anderen Gesichtspunkten als demjenigen des Vorliegens einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 unzulässig sein?

4. Falls Frage 3. zu bejahen ist: Unter welchen Voraussetzungen ist dies der Fall?

5. Falls Frage 1. zu bejahen ist: Ist nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 eine Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 dieser Verordnung auch dann zulässig, wenn sie zwar nicht zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall notwendig ist, aber dennoch zur Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs?

6. Falls Frage 1. zu bejahen ist: Stehen Vorschriften des nationalen Rechts, die dem Käufer eines Fahrzeugs im Rechtsstreit mit dessen Hersteller in vollem Umfang auferlegen, das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 und überdies auch das Nichtvorliegen eines Sachverhalts, aufgrund dessen eine festzustellende Abschalteinrichtung im vorstehenden Sinne ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 zulässig ist, zu beweisen, ohne daß sein Gegner in einer Beweisaufnahme hierüber Informationen beisteuern muß, mit den in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023 (Az. C-100/21) genannten Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 in Widerspruch, soweit sich aus den letzteren Vorschriften ergibt, daß dem Käufer eines Fahrzeugs für den Fall, daß darin eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert ist, ein Schadensersatzanspruch gegen dessen Hersteller zustehen muß (vgl. Rn. 91 und 93 des genannten Urteils)?

7. Falls Frage 6. zu bejahen ist: Welche Beweislastverteilung ist in dem Rechtsstreit zwischen dem Käufer eines Fahrzeugs und dessen Hersteller über einen Schadensersatzanspruch des ersteren gegen den letzteren für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 und für das Vorliegen eines Sachverhalts, aufgrund dessen diese ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 zulässig ist, nach europäischem Recht vorgesehen? Kommen den Parteien jeweils Beweiserleichterungen zustatten, falls ja, welche, oder treffen sie ggf. Obliegenheiten, falls ja, welche? Falls Obliegenheiten gelten: Welche Folgen hat ihre Nichteinhaltung?

8. Falls Frage 3. zu bejahen ist: Stehen Vorschriften des nationalen Rechts, die dem Käufer eines Fahrzeugs im Rechtsstreit mit dessen Hersteller in vollem Umfang auferlegen, das Vorliegen einer zwar nicht als Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 zu qualifizierenden, aber aus sonstigen Gründen unzulässigen Schaltung bzw. Steuerung zu beweisen, ohne daß sein Gegner in einer Beweisaufnahme hierüber Informationen beisteuern muß, mit den in dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023 (Az. C-100/21) genannten Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 in Widerspruch, soweit sich aus den letzteren Vorschriften ergibt, daß dem Käufer eines Fahrzeugs für den Fall, daß darin eine unzulässige Schaltung bzw. Steuerung installiert ist, ein Schadensersatzanspruch gegen dessen Hersteller zustehen muß (vgl. Rn. 91 und 93 des genannten Urteils)?

9. Falls Frage 8. zu bejahen ist: Welche Beweislastverteilung ist in dem Rechtsstreit zwischen dem Käufer eines Fahrzeugs und dessen Hersteller über einen Schadensersatzanspruch des ersteren gegen den letzteren für das Vorliegen einer unzulässigen Schaltung bzw. Steuerung der in Frage 8. genannten Art nach europäischem Recht vorgesehen? Kommen den Parteien jeweils Beweiserleichterungen zustatten, falls ja, welche, oder treffen sie ggf. Obliegenheiten, falls ja, welche? Falls Obliegenheiten gelten: Welche Folgen hat ihre Nichteinhaltung?

Gründe:


Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche nach dem Recht über die Rechtsfolgen einer unerlaubten Handlung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs geltend, das seinem Vorbringen nach mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen versehen sein soll (Seiten 4 und 16 der Klageschrift, Bl. 5 und 17 d.A.).

Die Beklagte ist die Herstellerin des streitigen im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten F. (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.).

Der Kläger erwarb bei der Beklagten für 26.700,01 € das streitige Fahrzeug (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.).

Laut vom Kläger vorgelegter Rechnung vom 22. Januar 2016 (in Kopie als Teil der Anlage K1, Bl. 31, bei der Akte) handelt es sich dabei um ein zum Zeitpunkt seines Erwerbs durch den Kläger gebrauchtes Fahrzeug mit einem Kilometerstand von 58.522, Erstzulassung 26. Oktober 2011, das der Kläger am 5. Januar 2016 bestellt hatte.

Wegen der weiteren Einzelheiten zu dem dort genannten Fahrzeug wird auf die in Kopie als Bl. 31 bei der Akte befindliche Rechnung vom 22. Januar 2016 verwiesen.

In dem streitigen Fahrzeug ist ein Motor des Typs Z. verbaut. Auch diesen hat die Beklagte hergestellt (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.).

Dieser Motor soll die Vorgaben der Abgasnorm Euro 5 einhalten (Seite 11 der Klageerwiderung, Bl. 211 d.A.).

Ein SCR-System ist in dem streitigen Fahrzeug nicht vorhanden (Seite 11 der Klageerwiderung, Bl. 211 d.A.).

Mit Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 5. August 2019 (in Kopie als Anlage K9, Bl. 163 ff., bei der Akte) ließ der Kläger die Beklagte unter anderem auffordern, bis zum 15. August 2019 den Kaufpreis von 26.700,01 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitigen Fahrzeugs zu erstatten. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens wird auf die Anlage K9 (Bl. 163 ff. d.A.) verwiesen.

Mit E-Mail vom 14. August 2019 (in Ausdruck als Anlage K10, Bl. 166 f., bei der Akte) lehnte die Beklagte ab.

Der Kläger trägt unter anderem vor:

Er habe das streitige Fahrzeug am 22. Januar 2016 bei der Beklagten erworben (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.).

Die Beklagte habe ihn, so der Kläger weiter, vorsätzlich sittenwidrig geschädigt und betrogen.

1.

Die Beklagte habe ihm deshalb den seinerseits für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreis abzüglich, so der Kläger nunmehr, einer Vorteilsausgleichung für die seinerseits aus dem Fahrzeug durch Fahren mit demselben gezogenen Nutzungen zu erstatten.

a)

Insbesondere in Fahrzeugen der Beklagten mit den Motoren V. und T. sei ein Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung entlarvt worden (Seite 4 der Klageschrift, Bl. 5 d.A.).

Der Begriff Thermofenster sei grundsätzlich zu definieren als Einrichtung, die bezwecke, daß in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn im Außenbereich Temperaturen von unter 17° C und über 30° C herrschten (Seite 2 der Replik, Bl. 251 d.A.).

Das - wie hier verwendete - Thermofenster reduziere die Abgasrückführung bei niedrigeren oder sehr hohen Außentemperaturen (Seite 2 der Replik, Bl. 251 d.A.).

Auch im streitigen Fahrzeug werde die Abgasrückführungsrate anhand der Lufttemperatur gesteuert. Bei niedrigen Außentemperaturen finde die Abgasrückführung nur in geringerem Umfang als bei im Prüfstand herrschenden Umgebungstemperaturen statt, wodurch sich der Stickoxidausstoß erhöhe (Seite 3 der Replik, Bl. 252 d.A.).

Die Software in dem Fahrzeug funktioniere so, daß die Abgasreinigung auf die Temperatur optimiert sei, bei der die Abgaswerte vom Kraftfahrtbundesamt geprüft würden. Auf dem Rollenprüfstand reagiere das Fahrzeug auf den dafür vorgesehenen Temperaturbereich von 10 bis 18° C. Außerhalb des Temperaturbereichs emittierten die Fahrzeuge hingegen deutlich mehr Stickoxide als zugelassen (Seite 5 der Klageschrift, Bl. 6 d.A.).

Die Abschaltvorrichtung sei illegal (Seite 6 der Klageschrift, Bl. 7 d.A.).

Anders wäre es nur, wenn die Beklagte die Abschaltvorrichtung offenbart und ihre Zulassung beantragt hätte, wofür aber Voraussetzung sei, daß es keine anderen technischen Lösungen gebe. Andere technische Lösungen gebe es aber bereits (SCR-Katalysator und Harnstoffeinspritzung), so daß das Kraftfahrtbundesamt einen derartigen Antrag zurückgewiesen hätte (Seite 6 der Klageschrift, Bl. 7 d.A.).

Es liege hier keine Notwendigkeit einer solchen Funktion vor, weil es andere technische Lösungen gebe (Seite 3 der Replik, Bl. 252 d.A.).

Überdies müßten Fahrzeuge gemäß § 38 Abs. 1 BImSchG bei normalem Betrieb auf der Straße die gesetzlichen Grenzwerte einhalten. Dies täten sie jedoch weder auf dem Rollprüfstand noch auf der Straße (Seite 6 der Klageschrift, Bl. 7 d.A.).

Die EU-Konformitätsbescheinigung für das Fahrzeug sei falsch gewesen, und weil das Fahrzeug nicht in EU-typengenehmigungskonformer Weise hergestellt worden sei, habe auch keine Genehmigung vorgelegen. Es habe von Anfang an keine EU-Typengenehmigung besessen. Andernfalls wäre diese kraft Gesetzes erloschen (Seite 8 der Klageschrift, Bl. 9 d.A.).

Daß das Fahrzeug noch nicht von einem offiziellen bzw. behördlichen Rückruf betroffen sei, spiele keine Rolle (Seiten 1 und 3 ff. der Replik, Bl. 250 und 252 ff. d.A.). Das Thermofenster sei dennoch illegal (Seite 3 der Replik, Bl. 252 d.A.).

b)

Außerdem sei in dem Fahrzeug eine Kühlmittelsollwerttemperaturregelung verbaut (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 269 d.A.).

Die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung in dem L. erkenne anhand verschiedener Parameter, daß sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde. Wenn dies der Fall sei, werde die Temperatur des Kühlkreislaufs möglichst lange in einem niedrigen Bereich gehalten, was etwa durch eine geänderte Ansteuerung des Ölkühlers realisiert werden könne. Die Aufwärmung des Motoröls werde dadurch verzögert, was zu einem geringeren Stickoxidausstoß führe. Lägen entsprechende Parameter nicht vor, die an die Vorgaben für den NEFZ angelehnt oder mit diesem identisch seien, werde die Kühlmittelsolltemperaturregelung abgeschaltet. Als Folge dessen erhöhe sich die Öltemperatur, was wiederum einen höheren Stickoxidausstoß zur Folge habe. Konkret werde die Solltemperatur des Kühlwassers auf ca. 70° C gestellt, wenn das Fahrzeug bei einer Kühlwassertemperatur zwischen 21° C und 23° C gestartet werde. Werde das Fahrzeug bei einer Kühlwassertemperatur von unter 21° C oder über 23° C gestartet, werde die Solltemperatur des Kühlwassers auf ca. 96° C gestellt. Auf dem Prüfstand herrschten stets Temperaturen zwischen 21° C und 23° C. Soweit die besagten Parameter auch im normalen Betrieb vorlägen, greife die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung ein. Ein Dauerbetrieb dieser Vorrichtung sei jedoch nicht erwünscht, weil andernfalls ein höherer Verschleiß an Bauteilen eintreten würde. Die Software sei bewußt so programmiert, daß die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten würden, und habe keinen anderen Sinn, als zu erkennen, daß sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinden könnte (Seiten 2 f. und 4 f. seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 270 f. und 272 f. d.A.).

Die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung stelle eine vollständige Abgasrückführung dann sicher, wenn das Kühlmittel bei Motorstart eine gewisse Temperatur habe, die auf die Vorbereitungsphase für den NEFZ zugeschnitten sei. Dabei werde aber außerdem die Prüfstandssituation durch eine Drehzahlabfrage im Zusammenhang mit der Kühlwassertemperatur realisiert. Nur dann, wenn kumulativ die für den NEFZ vorgeschriebenen niedrigen Drehzahlwerte und die für den NEFZ vorgeschriebene Temperatur des Kühlwassers vorlägen, würden die niedrigen Emissionswerte erreicht. Fehle eine dieser Voraussetzungen, werde die vollständige Abgasrückführung abgeschaltet (Seite 5 seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 273 d.A.).

In einem für das Oberlandesgericht Stuttgart zu dem Rechtsstreit 16a U 49/19 erstellten Gutachten des Herrn S. (in Abschrift als Bl. 300 ff. bei der Akte) heiße es unter Zusammenfassung der Ergebnisse unter anderem (Seiten 6 f. seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 274 f. d.A.):

Die Teststanderkennung ist nur aktiv, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:

Die Umgebungstemperatur liegt zwischen 15° C und 35° C.

Die Ansauglufttemperatur liegt zwischen 15° C und 35° C.

Der Luftdruck liegt über 800 hPa (Hektopascal). Das entspricht einer maximalen Höhe über dem Meer von circa 1950 m (wetterabhängig).

Wenn mindestens eine dieser Bedingungen nicht erfüllt ist, wird die Kühlmittelsolltemperatur dauerhaft auf 100° C eingestellt, da sich dann das Fahrzeug nicht im NEFZ-Fahrzyklus befinden kann (sieh Kapitel 8).

Die sich aus der Zusammenfassung der Ergebnisse in dem Gutachten des Herrn S. ergebende Gestaltung der Abschaltvorrichtung werde auch für das streitige Fahrzeug vorgetragen. Es handele sich hierbei ebenfalls um ein Fahrzeug der Beklagten mit derselben Motorkennung und denselben Fahrzeugeigenschaften. Leistung und Hubraum des Fahrzeugs seien identisch mit dem in dem Gutachten untersuchten Fahrzeug. Es sei somit naheliegend, daß das streitige Fahrzeug über dieselbe Abschalteinrichtung verfüge (Schriftsatz des Klägers vom 14. Juni 2022, Bl. 538 d.A.).

Auch diese Konstruktion sei unzulässig. Die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung funktioniere angesichts dessen, daß sie nur bei gleichzeitiger Erfüllung aller Schaltkriterien eine bestmögliche Emissionsreduktion bewirke, nicht in gleicher Weise bei dem Betrieb auf der Straße wie auf dem Prüfstand (Seiten 1, 3 f., 7 ff. und 10 seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 269, 271 f., 275 ff. und 278 d.A.).

Das Fahrzeug sei deshalb im Sinne des § 434 BGB mangelhaft (Seiten 8 f. der Klageschrift, Bl. 9 f. d.A.).

Er habe einen Vermögensschaden dadurch erlitten, daß er das streitige Fahrzeug in Unkenntnis der gesetzwidrigen Manipulationssoftware erworben und dadurch einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe (Seite 20 der Klageschrift, Bl. 21 d.A.). Der Mangel des Fahrzeugs bilde seinen Vermögensschaden, weil dieser zu einem erheblich geringeren Wert seines Fahrzeugs führe (Seite 9 der Klageschrift, Bl. 10 d.A.).

Die schädigende Handlung sei der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen (Seite 16 der Klageschrift, Bl. 17 d.A., Seite 6 der Replik, Bl. 255 d.A.).

Er gehe davon aus, daß die Entscheidung zu dem manipulativen Vorgehen vom Vorstand angeordnet oder jedenfalls abgesegnet worden sei (Seite 27 der Klageschrift, Bl. 28 d.A.).

Die Beklagte habe auch mit Schädigungsvorsatz gehandelt (Seite 19 der Klageschrift, Bl. 20 d.A.).

Den Mitarbeitern und dem Vorstand sei bekannt gewesen, daß die Verwendung des Thermofensters illegal sei und auf diese Weise Käufer wie er geschädigt würden. All dies hätten sie mindestens billigend in Kauf genommen. U. a. sei das Ziel der Kostenersparnis bzw. Gewinnmaximierung verfolgt worden, weil auf diese Weise vermieden worden sei, zulässige, aber wesentlich teurere Emissionssysteme erfinden, entwickeln oder einsetzen zu müssen (Seiten 5 f. der Replik, Bl. 254 f. d.A.).

Hätte er gewußt, daß das erworbene Fahrzeug einen höheren Stickoxidausstoß als angegeben habe und zudem eine Nachbesserung erforderlich sei, um nicht den Verlust der Betriebserlaubnis zumindest zu riskieren, hätte er das Fahrzeug nicht erworben (Seiten 19 und 20 der Klageschrift, Bl. 20 und 21 d.A.). Hätte er von dem Thermofenster gewußt, hätte er den Kaufvertrag nicht, jedenfalls nicht zu den vereinbarten Konditionen geschlossen. Hiervon hätte ihn das unzulässige Thermofenster abgehalten (Seite 2 der Replik, Bl. 251 d.A.).

Der an ihn gerichteten Bitte der Beklagten, ein Softwareupdate aufspielen zu lassen, sei er nicht gefolgt (Seite 9 der Klageschrift, Bl. 10 d.A.).

Der vorbezeichnete Mangel würde durch die Durchführung eines Softwareupdates auch nicht behoben werden, und zwar schon deshalb nicht, weil das Fahrzeug nach dem Softwareupdate nicht dem genehmigten Zustand entspreche. Die Software sei nicht Gegenstand des EU-Antragsverfahrens gewesen (Seiten 9 f. und 13 der Klageschrift, Bl. 10 f. und 14 d.A.).

Die nachträgliche Herbeiführung des vereinbarten Zustands sei insoweit schlicht unmöglich (Seiten 10 und 13 der Klageschrift, Bl. 11 und 14 d.A.).

Außerdem werde entgegen der Auflage, die illegale Abschaltvorrichtung zu beseitigen, eine neue Abschaltvorrichtung installiert (Seite 10 der Klageschrift, Bl. 11 d.A.).

Es liege in der Natur der Sache, daß ein Fahrzeug im Verkehr bis 10° C keine negativen Auswirkungen zeige, da es weiterhin im Dreckmodus arbeite und eine erhöhte Abgasrückführung nicht zu verzeichnen sei. Im Bereich zwischen 10° C und 32° C bewirke jedoch die erhöhte Abgasrückführungsquote eine starke Bildung von Rußpartikeln (Seite 11 der Klageschrift, Bl. 12 d.A.).

Hunderte von Mandanten seiner Prozeßbevollmächtigten klagten nach Durchführung des Softwareupdates über zugesetzte Abgasrückführungsventile und den Austausch des gesamten Abgasrückführungskühlers mit Ventil, und sämtliche dieser Mandanten berichteten über einen engen zeitlichen Zusammenhang zum Softwareupdate. Es habe Injektorenschäden im Motor und zugesetzte Partikelfilter gegeben. All das, was die Beklagte bereits in den Jahren 2005 und 2006 im Rahmen von Langzeittests ermittelt gehabt habe, verwirkliche sich nunmehr auf der Straße (Seite 11 der Klageschrift, Bl. 12 d.A.).

Die Reduzierung der Stickoxidemissionen habe außerdem zwangsläufig eine Erhöhung der Kohlendioxidemissionen zur Folge. Auch deshalb tauge das Aufspielen des Softwareupdates zur Nachbesserung und Schadensbeseitigung nicht (Seite 12 der Klageschrift, Bl. 13 d.A.).

Außerdem erhöhe sich durch das Softwareupdate auch der Kraftstoffverbrauch (Seiten 12 der Klageschrift, Bl. 13 d.A.).

Die unsaubere Verbrennung mit mehr Abgasen und niedrigeren Verbrennungstemperaturen führe immer auch zu einem Leistungsverlust, weil bei niedrigeren Verbrennungstemperaturen auch weniger Energie freigesetzt werde (Seite 12 der Klageschrift, Bl. 13 d.A.).

Außerdem beeinträchtige der erhöhte Eintrag von Rußpartikeln in das Motoröl die Langlebigkeit. Deshalb müsse, wenn sich der Eintrag von Rußpartikeln in das Motoröl erhöhe, häufiger ein Ölwechsel durchgeführt werden (Seite 12 der Klageschrift, Bl. 13 d.A.).

Allemal müßten auch nach einem Aufspielen des Softwareupdates jedenfalls die Verschleißteile des Fahrzeugs bzw. des Motors häufiger gewechselt werden und verringere sich die Lebensdauer des Motors insgesamt (Seiten 12 f. der Klageschrift, Bl. 13 f. d.A.).

Demnach sei die Mangelbeseitigung im Sinne einer Schadensbeseitigung unmöglich (Seite 13 der Klageschrift, Bl. 14 d.A.).

Vor und nach dem Softwareupdate verbleibe ein technischer und merkantiler Minderwert des Fahrzeugs. Letzterer betrage mindestens 30% (Seite 14 der Klageerwiderung, Bl. 15 d.A.).

Die Beklagte habe ihn so zu stellen, wie er ohne Täuschung gestanden hätte. In diesem Fall hätte er das Fahrzeug mit den vorstehend genannten Mängeln nicht erworben. Die Beklagte habe ihm daher den Kaufpreis zu erstatten (Seite 21 der Klageschrift, Bl. 22 d.A.). Insoweit läßt sich der Kläger nunmehr eine Vorteilsausgleichung wegen der mit dem Fahrzeug gefahrener Kilometer anrechnen (im einzelnen Seiten 22 und 23 der Klageschrift, Bl. 23 und 24 d.A., Seiten 10 f. und 11 der Replik, Bl. 259 f. und 260 d.A., Seite 1 der Sitzungsniederschrift vom 15. Juli 2022, Bl. 559 d.A.).

2.

Er könne auch die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für aus der Manipulation des streitigen Fahrzeugs resultierende Schäden verlangen (Seiten 27 f. der Klageschrift, Bl. 28 f. d.A.).

3.

Die Beklagte habe ihm ferner die ihm für die außergerichtliche Tätigkeit seiner Prozeßbevollmächtigten entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 €, zu erstatten (Seiten 28 f. der Klageschrift, Bl. 29 f. d.A.).

Seine Ansprüche seien nicht verjährt. Zum Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs im Juli 2016 habe er keine Kenntnis von seiner Betroffenheit gehabt, und dies beruhe auch nicht auf grober Fahrlässigkeit seinerseits (Seiten 1 f. der Replik, Bl. 250 f. d.A.).

Mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2022 (Bl. 578 ff. d.A.) verweist der Kläger auf seinen bisherigen Sachvortrag und trägt weiter zur Rechtslage vor. Auf den genannten Schriftsatz wird insoweit verwiesen.

Der Kläger beantragt derzeit (Seite 2 der Klageschrift vom 29. Januar 2020, Bl. 3 d.A., Seite 1 der Sitzungsniederschrift vom 15. Juli 2022, Bl. 559 d.A.),

,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt unter anderem vor:

Die Klage sei teilweise schon nicht zulässig (im einzelnen Seite 41 der Klageerwiderung, Bl. 241 d.A.).

Im übrigen sei die Klage unbegründet.

Sie berufe sich vorsorglich gegenüber jeglichen in Betracht kommenden Ansprüchen des Klägers auf die Einrede der Verjährung (Seite 11 der Klageerwiderung, Bl. 211 d.A.).

Die Ansprüche des Klägers seien verjährt (Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 410 d.A.).

Ansprüche aus dem Recht über die Rechtsfolgen einer unerlaubten Handlung bestünden nicht (Seite 2 der Klageerwiderung, Bl. 202 d.A.).

1. und 2.

Sie habe den Kläger weder sittenwidrig vorsätzlich geschädigt noch betrogen.

Das Fahrzeug sei zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht mangelhaft gewesen (Seiten 2 und 25 f. der Klageerwiderung, Bl. 202 und 225 f. d.A.).

Das Fahrzeug habe eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden. Die EG-Typengenehmigung des Fahrzeugs habe Tatbestandwirkung. Gegenteiliger Vortrag des Klägers sei unzutreffend. Schon deshalb liege kein Schaden vor, zumal für das streitige Fahrzeug bereits ein Softwareupdate entwickelt und freigegeben worden sei. Der Kaufvertrag sei für den Kläger nicht wirtschaftlich nachteilig. Das Fahrzeug habe keinen Minderwert aufgrund der angeblichen Mängel, und seine Lebensdauer sei aufgrund der angeblichen Mängel auch nicht gemindert (Seiten 1, 25, 26, 36 f. und 37 f. der Klageerwiderung, Bl. 201, 225, 226, 236 f. und 237 f. d.A., Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 410 d.A.).

Das Fahrzeug halte im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Tests die Stickoxidwertgrenzwerte ein. Allein darauf komme es an (Seiten 1, 16 und 26 der Klageerwiderung, Bl. 201, 216 und 226 d.A., vgl. auch Seiten 12 ff. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 598 ff. d.A.).

Die Emissionswerte des Fahrzeugs außerhalb der gesetzlich geregelten Tests könnten nicht einmal als Indiz für eine Abschalteinrichtung dienen (Seiten 1 f., 12 und 18 der Klageerwiderung, Bl. 201 f., 212 und 218 d.A., Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 400 d.A.).

Der Kläger habe nicht substantiiert vorgetragen, daß im streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen aktiv seien (im einzelnen Seiten 2, 17 ff. und 26 der Klageerwiderung, Bl. 202, 217 ff. und 226 d.A.).

Das Fahrzeug habe keine unzulässige Abschalteinrichtung (Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 543 d.A.).

Das streitige Fahrzeug sei auch nicht von einem Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes betroffen (Seite 11 der Klageerwiderung, Bl. 211 d.A., Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 418 d.A.) - das ist unstreitig.

Das bestätige, daß gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei. Das Kraftfahrtbundesamt bestätige regelmäßig, daß bei solchen Fahrzeugen nach amtlicher Untersuchung gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei (Seiten 4 und 13 f. ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 409 und 418 f. d.A.).

Eine Prüfstandsmanipulation, wie sie die Rechtsprechung offenbar bei Fahrzeugen des J. festgestellt habe, gebe es im vorliegenden Fall nicht. In dem streitigen Fahrzeug sei keine manipulative Umschaltlogik verbaut, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als auf der Straße (Seiten 2, 12 und 22 der Klageerwiderung, Bl. 202, 212 und 222 d.A., Seite 3 ihres Schriftsatzes 14. Juni 2022, Bl. 544 d.A.).

Sämtliche in dem Fahrzeug vorhandenen Funktionen funktionierten im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand. Schon deswegen fehle es an einer Abschalteinrichtung (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 409 d.A.)

a)

Die Ausführungen des Klägers zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung könnten eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht begründen (Seite 19 der Klageerwiderung, Bl. 219 d.A.).

Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im streitigen Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Denn sie funktioniere im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand und führe dabei zu einer Emissionsverbesserung (Seite 10 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 415 d.A.).

Sie sei bei Herstellung des Fahrzeugs bekannter Industriestandard gewesen, und das Kraftfahrtbundesamt habe laufend rechtmäßigerweise Fahrzeuge, Motoren und Emissionskontrollsysteme mit einer temperaturabhängigen Systemsteuerung genehmigt. Auch Fachkreise erkennten die Außentemperatur als technisch notwendige Größe der Abgasrückführung an (Seite 11 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 416 d.A.).

Das Emissionskontrollsystem müsse nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht bei allen Temperaturen mit gleicher Wirksamkeit funktionieren. Die Steuerung der Abgasreinigung erfolge im Wege einer dynamischen Berechnung, in die eine Vielzahl von Parametern einschließlich regelmäßig bestimmter Temperaturwerte eingingen, um eine angemessene Reduzierung sämtlicher betroffener Emissionen zu erzielen (Seiten 19 f. der Klageerwiderung, Bl. 219 f. d.A.).

Bei der Abgasrückführung handele es sich darum, Abgas bereits innermotorisch über ein Rohrsystem in den Brennraum zurückzuführen - das ist unstreitig. Insoweit handele es sich nicht um ein Konstruktionsteil, das die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringere, sondern eine vorgelagerte innermotorische Maßnahme, die schon die Entstehung bestimmter Emissionen verringere (Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 220 d.A.).

Führe man die Abgasrückführung bei zu niedrigen Temperaturen durch, komme es zu verschiedenen unerwünschten Ablagerungen in den Bauteilen. Ein wiederholter Betrieb des Motors in diesem Zustand könne zu einer dauerhaften Schädigung des Motors führen. Daher könne es zum Schutz des Motors erforderlich sein, die Abgasrückführung abhängig von der Temperatur zu reduzieren. Umgekehrt könne auch die Abgasreinigung bei hohen Temperaturen zu einer Schädigung des Motors führen. Bei gleicher Last des Motors stiegen bei höheren Außentemperaturen die Partikelemissionen aufgrund einer weniger vollständigen Verbrennung des Kraftstoffs. Höhere Partikelemissionen erhöhten ihrerseits die Notwendigkeit und damit die Häufigkeit der regelmäßigen Regeneration des Partikelfilters durch Abbrennen der darin abgelagerten Partikel. Die Folge sei, daß mehr Kraftstoff in das Schmieröl gelange, was dessen Eigenschaften negativ beeinflusse, was wiederum zu erhöhtem Verschleiß und auf Dauer zu Schäden des Motors führen könne (Seite 20 der Klageerwiderung, Bl. 220 d.A., Seiten 11 f. ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 416 f. d.A.).

Die Verringerung einer Emissionsart, zum Beispiel Stickoxid, könne auch andere Emissionen, z. B. Kohlendioxid oder Partikel, erhöhen. Zwischen den gegenläufigen Zielen, nämlich einer angemessenen Reduzierung verschiedener Arten von Emissionen und Schutz von Bauteilen vor Schäden, müsse ein Ausgleich geschaffen werden. Deswegen sei in Fachkreisen und bei Genehmigungsbehörden anerkannt, daß die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern sei, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und am Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten (Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 221 d.A.).

Das Vorbringen des Klägers zur Ausgestaltung der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung sei falsch. Die Abgasrückführung werde nicht ab einer Außentemperatur von unter 17° C stufenweise reduziert. Vielmehr werde die Abgasrückführung im streitigen Fahrzeug bei betriebswarmem Motor erst bei Umgebungslufttemperaturen unterhalb von etwa 7° C schrittweise reduziert (Seite 12 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 417 d.A.).

Übrigens sei das Abgasrückführungssystem im streitigen Fahrzeug selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv (Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 221 d.A.).

b)

Die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung sei keine unzulässige Abschalteinrichtung (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 d.A.).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liege nicht einmal begrifflich eine Abschalteinrichtung vor (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 d.A.).

Die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung sei keine manipulative Prüfstandserkennung, sondern sie erfülle den vom Gesetzgeber angestrebten Zweck der Reduzierung von Emissionen bei Kaltstart (Seite 9 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 550 d.A.).

Die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung funktioniere, wie auch das Kraftfahrtbundesamt regelmäßig in Auskünften in Parallelverfahren bestätige, auf dem Prüfstand nicht anders als auf der Straße (Seiten 4 und 5 f. ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 und 546 f. d.A.). Das geregelte Kühlmittelthermostat sei innerhalb der dargestellten Grenzen regelmäßig während des Warmlaufens des Motors aktiv. Dabei werde weder auf den Prüfzyklus noch auf den Betrieb auf dem Prüfstand selbst noch auf Bedingungen abgestellt, die nur oder nahezu nur auf dem Prüfstand herrschten. Alle Steuerungsparameter kämen unter normalen Umständen im realen Straßenbetrieb vor, so daß das geregelte Kühlmittelthermostat auch im realen Betrieb auf der Straße häufig und nicht nur zufällig oder punktuell einen verhältnismäßig längeren Warmlauf gewährleiste und somit einen besseren Ausgleich von Stickoxiden und Partikeln und damit auch eine stärkere Reduktion der Stickoxidemissionen bewirke (Seite 5 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 591 d.A.).

Etwa 25% der Pkw-Fahrten seien auch ohnehin Kurzstreckenfahrten, bei denen der Anwendungsbereich der Kühlmittelsolltemperaturregelung von vornherein nicht erreicht werde, weil sich der Motor bis zum Ende der Fahrt noch nicht so weit erwärmt habe, daß das Kühlmittel sich auf 70° C erwärmt hätte (Seite 6 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 592 d.A.). Bei insgesamt etwa 36% aller Fahrten gebe es keinen Unterschied bei der Aktivierung des Kühlmittelthermostats (im einzelnen Seiten 6 ff. Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 592 ff. d.A.).

Von einer Umschaltlogik wie in dem Motor EA 189 bei I. könne deshalb keine Rede sein (Seite 10 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 596 d.A.).

Das Kraftfahrtbundesamt habe das streitige Fahrzeug nach einer umfangreichen Testkampagne nicht in den Rückruf einbezogen, weil die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung im streitigen Fahrzeug für die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte im Neuen Europäischen Fahrzyklus nicht ausschlaggebend sei. Das Fahrzeug halte die gesetzlichen Grenzwerte selbst dann ein, wenn die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung vollständig und ersatzlos deaktiviert sei (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 d.A.).

Soweit der seitens des Klägers [scil.: auf Seite 4 der Replik, Bl. 272 d.A.] zitierte Gutachter M. für das seinerseits begutachtete Fahrzeugs eine Abhängigkeit der Emissionen von der Kühlmitteltemperatur festgestellt habe, sei das nicht überraschend. Es sei chemisch-physikalisch bedingt, daß bei erhöhten Motortemperaturen Stickoxidemissionen entstünden, da deren Entstehung davon abhänge, bei welchen Temperaturen die Verbrennung des Kraftstoffs ablaufe (Seite 11 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 552 d.A.). Der Befund, daß die Stickoxidemissionen im Fahrbetrieb erheblich höher seien als nach einem Kaltstart, würden seitens des Gutachters richtigerweise als durch die chemischen Prozesse der Verbrennung bedingt beschrieben (Seiten 11 f. ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 552 f. d.A.). Aus erhöhten Emissionen lasse sich nicht per se ableiten, daß eine Abschalteinrichtung in einem Fahrzeug verbaut sei (Seite 12 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 553 d.A.).

Abgesehen davon wäre die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung allemal gerechtfertigt, da ihr Nutzen auf bestimmte Betriebszustände begrenzt sei und die Aktivierungsbedingungen die Nutzung der Funktion in einem technischen sinnvollen Anwendungsbereich gestatteten (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 d.A.).

Das geregelte Kühlmittelthermostat könne während des Warmlaufens des Fahrzeugs die Emissionen unter bestimmten Betriebszuständen reduzieren, ohne daß damit im Gegenzug erhebliche Nachteile für den Motor einhergingen. Durch die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung werde unter bestimmten Betriebsbedingungen während des Warmlaufens des Motors die Solltemperatur für das Kühlmittelthermostat von 100° C auf 70° C abgesenkt. Der Nutzen des geregelten Kühlmittelthermostats sei auf bestimmte Betriebszustände begrenzt. Würde die Regelung dagegen ohne Rücksicht auf die Umstände genutzt, würden damit Risiken der Ölverdünnung, Ablagerungen und des Schmierverlusts einhergehen. Die Aktivierungsbedingungen gestatteten die Nutzung der Funktion in einem technisch sinnvollen Anwendungsbereich. Für die Aktivierung und Deaktivierung berücksichtige das geregelte Kühlmittelthermostat die Temperatur der Außen- und der Ansaugluft, den Umgebungsdruck, Last und Drehzahl, die Motoröltemperatur sowie einen Zeitraum, nachdem die Regelung spätestens deaktiviert werde und der in Abhängigkeit von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart festgelegt werde. Die maximal applizierte Betriebsdauer sei länger als die gesetzliche Prüfung. Eine erneute Aktivierung der Funktion im laufenden Betrieb finde nicht statt (Seiten 4 f. ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 f. d.A., Seiten 25 f. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 611 f. d.A.).

Die Applikationsstrategie müsse auf die unterschiedlichen Randbedingungen bei der Verbrennung reagieren und ein Optimum aus Stickoxidemissionen, Partikelemissionen, Geräusch und Kraftstoffverbrauch bei verschiedenen Randbedingungen einstellen (Seite 11 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 552 d.A.).

Ein Dauerbetrieb der Funktion bei betriebswarmem Motor sei technisch nicht sinnvoll möglich (Seite 16 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 602 d.A.).

Bei betriebswarmem Motor, also etwa bei dauerhaftem Betrieb, überschreite die Kühlmitteltemperatur den Öffnungspunkt des Thermostats auch ohne elektrische Beheizung. Die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur in diesem Zustand hätte keine nennenswerte Auswirkung, und die die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur bewirkende Maßnahme (elektrische Beheizung des Thermostats) sei in diesen Zuständen nicht sinnvoll nutzbar, weil das Kühlmittel den nicht abgesenkten Öffnungspunkt des Thermostats ohnehin überschreite. Das geregelte Kühlmittelthermostat könne die Erwärmung des Kühlmittels zwar verzögern, aber nicht in allen Fahrsituationen verhindern (Seiten 16 f. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 602 f. d.A.).

Für das mittels des geregelten Kühlmittelthermostats im Warmlauf relativ verbesserte Verhältnis von Stickoxid- und Partikelemissionen spielten die niedrigere Temperatur der Bauteile und die bessere Füllung des Zylinderraums mit Sauerstoff bei kühleren Temperaturen die entscheidende Rolle. Sobald der Motor warm sei, entfielen diese Einflüsse. Eine fortgesetzte Nutzung der Funktion hätte hier praktisch keinen nennenswerten Effekt. Der besonders positive Effekt für den Trade-off könne nur im Bereich des Warmlaufs erzielt werden (Seite 17 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 603 d.A.).

Werde der Warmlauf nicht nur verzögert, sondern bei langer Fahrt mit entsprechend geringer Last nicht abgeschlossen, würden die Nachteile einer geringeren Kühlmittelsolltemperatur deren Vorteile aufwiegen: Die Kühlung entziehe dem Motor laufend Energie, was zu Verbrauchsnachteilen führe (Seite 17 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 603 d.A.).

Auch wenn der Motor zwar noch nicht betriebswarm sei, aber bereits warm starte, also bereits deutlich wärmer sei als die Umgebungslufttemperatur, habe das frühzeitige Öffnen keinen nennenswerten Effekt mehr. Eine erhebliche Verzögerung des Warmlaufs oder eine erhebliche Reduktion der Emissionen ergebe sich im Vergleich zum Öffnen eines ungeregelten Kühlmittelthermostats nicht mehr (Seiten 17 und 17 f. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 603 und 603 f. d.A.).

Die Regelung finde nur innerhalb eines gewissen Bereichs von Außentemperaturen statt (Seite 16 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 602 d.A.). Denn der Wärmeverlust des Gesamtsystems ändere sich in Abhängigkeit von der Außentemperatur (Seite 18 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 604 d.A.).

Bei kalten Außentemperaturen könne das System mehr Wärme an die Umgebungsluft abgeben, und zusätzlich werde dem Kühlmittel zur Aufheizung des Fahrzeugsinnenraums Energie entzogen. Die Aufwärmung des Systems sei also ohnehin verzögert. Aus diesen Gründen bedürfe es bei niedrigen Außentemperaturen keiner Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur, die im übrigen erhöhte Ablagerungsrisiken mit sich bringen würde (Seite 18 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 604 d.A.).

Bei warmen Außentemperaturen könne das System weniger Wärme abgeben. Die mögliche Kühlleistung sei also von vornherein beschränkt. In der Regel greife dann auch die Klimaanlage, die Energie vom Motor benötige und damit zu einem weiteren Aufheizen des Systems führe. Dementsprechend sei der Nutzen des geregelten Kühlmittelthermostats bei diesen Temperaturen erheblich reduziert. Im schlimmsten Fall entziehe das frühzeitige Kühlen dem Motor Energie, so daß eine höhere Leistung angefordert werden müsse (Seite 18 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 604 d.A.).

Ab einer bestimmten Höhe der Temperatur des Motoröls werde die Regelung nicht mehr eingesetzt (Seite 16 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 602 d.A.). Bilde die Temperatur des Motoröls im Motor den betriebswarmen Motor ab, würde die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur praktisch keinen nennenswerten Effekt erzielen. Im übrigen wäre das Thermostat in diesem Zustand ohnehin jedenfalls weitestgehend geöffnet (Seite 19 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 605 d.A.).

Bei niedrigem Umgebungsdruck komme die Regelung nicht zur Anwendung (Seite 16 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 602 d.A.). Bei niedrigem Umgebungsluftdruck stehe für die Verbrennung weniger Sauerstoff zur Verfügung, so daß die Verbrennungstemperaturen sänken und der Warmlauf ohnehin verzögert sei. Aus diesen Gründen bedürfe es keiner Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur. Diese würde im übrigen zu einem erhöhten Risiko der Ölverdünnung führen (Seiten 19 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 605 d.A.).

Auch bei hohen Drehzahlen und Lasten komme die Funktion nicht zum Einsatz (Seite 16 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 602 d.A.). Bei hohen Drehzahlen und Lasten ergäbe die Regelung keinen Sinn, weil das Luft-Kraftstoff-Gemisch mit den kühlenden Bauteilen nicht ausreicht lange in Berührung komme, um in emissionsrelevantem Maße gekühlt zu werden. Außerdem seien bei hohen Leistungsanforderungen Energieverluste durch die Fahrzeugkühlung zu vermeiden, um einen hohen Kraftstoffverbrauch und sich daraus ergebende Mehremissionen zu verhindern. Indiziere das Fahrverhalten einen dynamischen Betrieb, werde das geregelte Kühlmittelthermostat deaktiviert (Seiten 19 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 605 d.A.).

Auch seien Risiken beim Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats für die Höchstdauer des Betriebs der Kühlmittelsolltemperaturregelung ausschlaggebend. Diese Risiken ergäben sich unter anderem auch aus den physikalisch technischen Grenzen der Abgasrückführung, auf die sich die Kühlmitteltemperatur auswirke. Je weiter das geregelte Kühlmittelthermostat über seine Aktivierungsbedingungen hinaus betrieben würde, desto stärker würden diese Risiken steigen (Seiten 19 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 605 d.A.).

Insoweit gehe es zum einen um das Risiko der Ölverdünnung als Folge der Regeneration des Dieselpartikelfilters (Seiten 19 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 605 d.A.).

Das Risiko der Ölverdünnung steige mit einer Erhöhung der Partikelemissionen, weil bei einer Erhöhung der Partikelemissionen der Dieselpartikelfilter häufiger regeneriert werden müsse. Dies führe zu einem erhöhten Kraftstoffeintrag (Seite 20 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2020, Bl. 606 d.A.). Hohe Partikelemissionen träten regelmäßig bei Verbrennungen auf, bei denen wenig Stickoxide erzeugt würden, wie sie etwa bei hohen Abgasrückführungsraten erfolgten. Während der Verzögerung des Warmlaufens des Motors mittels des geregelten Kühlmittelthermostats könnten Stickoxide unter geringerer Erhöhung der Partikelemissionen reduziert werden, als dies der Fall wäre, wenn vergleichbar geringere Stickoxidemissionen bei betriebswarmem Motor angestrebt würden. Während des Warmlaufens des Motors kämen daher auch andere Abgasrückführungsraten zur Anwendung als bei warmem Motor, bei dem der Partikelausstoß und damit das Risiko der Ölverdünnung höher sei (Seite 6 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 606 d.A.). Bei der Verbrennung von Dieselkraftstoffen entstünden Rußpartikel, die zusammen mit anderen Partikeln schädlichen Feinstaub bilden könnten. Deren Emissionen seien gesetzlich limitiert. Dem werde durch den Dieselpartikelfilter Rechnung getragen. Auch wenn das jeweilige Fahrzeug über einen Dieselpartikelfilter verfüge, sei es jedoch sinnvoll, bereits im Motor auf die Entstehung von möglichst wenig Partikelemissionen hinzuwirken. Denn höhere Partikelemissionen im Motor verkürzten das Regenerationsintervall des Dieselpartikelfilters (Seite 20 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 606 d.A.). Dieser müsse nämlich regelmäßig regeneriert werden, was durch Abbrennen, eine Art Ausbrennen, geschehe, damit es nicht zu einer Überladung des Dieselpartikelfilters und gegebenenfalls einem unkontrollierten Abbrennen der Rußpartikel komme. Die Regeneration des Dieselpartikelfilters erfordere außergewöhnlich hohe Verbrennungstemperaturen, die durch eine Verbrennung mit erhöhtem Kraftstoffverbrauch erzielt werde (im einzelnen Seite 21 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 607 d.A.). Die dafür erforderlichen Nacheinspritzungen von Kraftstoff erhöhten die Ölverdünnung und übrigens auch das Risiko der Verschmutzung der Komponenten des Motors und der Abgasanlage. Denn dabei setze sich mehr Kraftstoff an den Wänden der Motorzylinder fest und gerate so aus dem Verbrennungsraum in das Motoröl (Seite 21 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 607 d.A.). Eine zu hohe Ölverdünnung führe ihrerseits zwangsläufig zu einem erhöhten Verschleiß der mechanischen Motorkomponenten (Steuerung, Kettenbetrieb, Lager) und könne auch einen plötzlichen Defekt des Motors bewirken (Seiten 21 f. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 607 f. d.A.). Auch sei eine Überfüllung der Ölwanne möglich, so daß über die Kurbelgehäuseentlüftung Öl vom Motor angesaugt werde (sogenanntes Ölwerfen) (Seite 22 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 608 d.A.).

Übrigens führten die erhöhten Verbrennungstemperaturen auch zu einer kurzzeitigen starken Erhöhung der Stickoxidemissionen (Seite 21 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 607 d.A.).

Überdies führe die Regeneration auch zur sogenannten thermischen Alterung der Abgasanlage, weil die sehr hohe Temperatur der für die Regeneration benötigten Verbrennung deren Material beanspruche. Auch deshalb müsse die Anzahl der Regenerationen soweit wie möglich begrenzt werden (Seite 21 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 607 d.A.).

Außerdem könne der bei der notwendigen Regeneration des Dieselpartikelfilters ins Motoröl eingetragene Kraftstoff bei geringeren Temperaturen nicht in praktisch relevantem Maß aus dem Motoröl verdampfen (Seite 20 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 606 d.A.). Die Ölverdünnung werde im laufenden Betrieb teilweise ausgeglichen, weil bei betriebswarmem Motor in das Motoröl eingetragener Kraftstoff verdampfe, was die Ölverdünnung reduziere. Dieser technisch gewollte Effekt ginge aber zu einem erheblichen Teil verloren, wenn die Kühlmitteltemperatur dauerhaft niedrig wäre (Seite 22 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 608 d.A.).

Wegen der drohenden Beschädigung des Motors durch die Ölverdünnung sei der dauerhafte Einsatz des geregelten Kühlmittelthermostats auch technisch nicht sinnvoll (Seite 22 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 608 d.A.).

Außerdem gehe es um das Risiko reduzierter Schmierfähigkeit aufgrund eines Verlusts der Ölqualität (Seite 20 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 606 d.A.). Der Rußanteil im Motoröl müsse begrenzt werden, weil die Schmierfähigkeit des Motoröls mit steigendem Rußgehalt abnehme (Seite 23 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 609 d.A.). Je geringer die Schmierfähigkeit des Motoröls sei, desto größer sei der Verschleiß an denjenigen Stellen des Motors, die geschmiert werden müßten. Dabei könne schon eine geringe Erhöhung des Rußgehalts des Motoröls gravierende Auswirkungen auf die Verschleißgeschwindigkeit haben. Die in das Motoröl eingetragenen Rußpartikel wirkten nämlich "schmirgelnd" (Seite 23 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 609 d.A.).

Insbesondere bei Verbrennungen mit relativ wenig Sauerstoff könne ein vermehrter Rußeintrag in das Motoröl entstehen, weil aufgrund der unvollständigen Verbrennung besonders viele Rußpartikel entstünden. Der Sauerstoffgehalt im Zylinder hänge unter anderem von der Abgasrückführungsrate ab. Deswegen sei bei dem Betrieb der Abgasrückführung stets der Trade-off zwischen Partikel- und Stickoxidemissionen zu berücksichtigen. Das geregelte Kühlmittelthermostat führe zu einem besonders günstigen Trade-off, weil aufgrund der kälteren und damit dichteren Luft verhältnismäßig viel Sauerstoff zur Verfügung stehe. Dieser günstige Trade-off könne sich auch positiv auf das Risiko des Rußeintrags in das Motoröl auswirken. Er gehe aber verloren, wenn die Dichte der Ladeluft abnehme, insbesondere bei niedrigem Umgebungsdruck oder hohen Umgebungstemperaturen (Seiten 22 f. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 608 f. d.A.).

Überdies erhöhe sich bei steigender Motortemperatur die Viskosität des Motoröls. Mit einer dauerhaft abgesenkten Kühlmittelsolltemperatur würde eine reduzierte Schmiereleistung einhergehen, weil sich das Motoröl nicht in gleichem Maße im Motor verteilen könne und somit bestimmte Stellen in den einzelnen Lagern unter Umständen nicht erreicht und adäquat geschmiert würden (Seite 23 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 609 d.A.).

Ferner gehe es um das Risiko von Ablagerungen (Seite 20 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 606 d.A.).

Im Rahmen des Betriebs der Abgasrückführung bestehe das Risiko von Ablagerungen, insbesondere Versottung und Verlackung, in den Abgasrückführungs- und Luftpfadkomponenten durch zu niedrige Temperaturen im Abgasrückführungspfad (Seite 24 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 610 d.A.). Deswegen müsse bei der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur und damit verbundenen früheren Kühlung des Kühlmittels das Zusammenspiel mit der Abgasrückführung und den damit einhergehenden Ablagerungsrisiken berücksichtigt werden. Die Ablagerungen könnten zu im Einzelfall die Betriebssicherheit des Fahrzeugs beeinträchtigenden Leistungsverlusten und kapitalen Motorschäden führen (im einzelnen Seite 24 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 610 d.A.).

Deshalb müsse beim Betrieb des geregelten Kühlmittelthermostats darauf geachtet werden, daß nach Kaltstart und während des Warmlaufens des Motors Risiken von Ablagerungen infolge der Abgasrückführung möglichst vermieden würden. Dieses Risiko sei im Rahmen des Anwendungsbereichs des geregelten Kühlmittelthermostats hinnehmbar, weil der bessere Trade-off bei niedrigen Kühlmitteltemperaturen zu verhältnismäßige weniger sich potentiell ablagernden Partikeln und Kohlenwasserstoffen führe. Ein Betrieb des geregelten Kühlmittelthermostats über diesen Anwendungsbereich hinaus würde jedoch die Ablagerungsrisiken deutlich erhöhen (Seite 25 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 611 d.A.).

Ablagerungsschäden ließen sich nicht durch Wartungsmaßnahmen, insbesondere eine mechanische Reinigung verhindern. Eine solche hypothetische periodisch durchzuführende Reinigung würde einen Eingriff in das Innere des Motors verbunden mit dem sehr aufwendigen Ausbau von Bauteilen voraussetzen, wäre völlig unangemessen und würde über jedes vernünftige Maß von Wartungsarbeiten hinausgehen (Seite 25 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 611 d.A.).

Der installierte Timer sei von nachgeordneter Relevanz. Denn das geregelte Kühlmittelthermostat werde in einigen Fahrzeugen noch während der Prüfung deaktiviert, weil eine weitere Kühlung technisch-physikalisch nicht sinnvoll sei. Im Betrieb außerhalb des Prüfstands könne sich das Fahrzeug aufgrund anderer Umgebungsbedingungen oder Fahrweisen auch noch schneller erhitzen als während der Prüfung Typ 1, so daß die Phase des Warmlaufens des Motors entsprechend kürzer sei und der Timer entsprechend eine noch geringere Relevanz habe. Außerdem ende ein statistisch relevanter Anteil der Alltagsfahrten, in denen die Funktion aktiviert werde, ohnehin, bevor die Funktion durch den Timer deaktiviert würde (Seite 26 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 612 d.A.).

Die maximale Dauer hänge von der Kühlmitteltemperatur bei Motorstart ab. Je kälter das Kühlmittel sei, desto länger könne die Regelung innerhalb der sonstigen Aktivierungsbedingungen maximal aktiv sein. Die maximale Laufzeit gestatte die Nutzung der Funktion in einem technisch sinnvollen Anwendungsbereich. Sei die Kühlmitteltemperatur bei Start des Motors bereits in einem Bereich, in dem die Funktion aus den genannten Gründen nicht zum Einsatz komme, verhindere diese degressive Abhängigkeit auch die Aktivierung (Seite 26 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 612 d.A.).

Bei einem solchen Timer handele es sich um ein sinnvolles Korrektiv für Funktionen, die nur in beschränkten Betriebszuständen wirken sollten. Es sei technisch sinnvoll, die Steuerung des Fahrzeugs nicht nur anhand von Meßwerten, sondern auch anhand einer Maximaldauer auszurichten. Dauere das Warmlaufen des Motors atypisch lange, könne es zu einem erhöhten Risiko übermäßigen Verschleißes des Fahrzeugs kommen. Ein Timer ergänze dann die physikalischen Schaltbedingungen um ein sogenanntes Not-Aus im Sinne eines einfachen und sicheren Korrektivs. Solche Timer seien herstellerübergreifend eingesetzt worden (Seite 26 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 612 d.A.).

Mit Ablauf des Timers sei im übrigen auch nicht zwingend unmittelbar eine Veränderung des Emissionsverhaltens verbunden. Entscheidend sei vielmehr die tatsächliche Erwärmung des Kühlmittels im Verlauf der Fahrt, die je nach Fahrverhalten schneller oder langsamer erfolge (Seite 26 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 612 d.A.).

Eine erneute Aktivierung der Funktion im laufenden Betrieb finde nicht statt. Ein Abkühlen des Motors auf relevante Temperaturbereiche, also solche mit optimiertem Trade-off, sei, nachdem der Motor einmal betriebswarm gewesen sei, innerhalb eines Zündungslaufs äußerst unwahrscheinlich. Deshalb gebe es innerhalb eines Zündungslaufs auch nur einen Warmlauf, bei dem die Regelung Anwendung finde (Seite 27 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 613 d.A.).

Verschleierungsverhalten gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt habe sie nicht an den Tag gelegt (im einzelnen Seiten 14 f. der Klageerwiderung, Bl. 214 f. d.A., Seiten 6 f. und 15 f. ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 411 f. und 420 f. d.A., Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 544 d.A.).

Sie habe nicht sittenwidrig gehandelt, weil sie im Hinblick auf die Stickoxidemissionen und Rechtskonformität einer richtigen, jedenfalls aber vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt sei, was Vorsatz oder Sittenwidrigkeit ausschließe (Seiten 2 f. und 27 ff. der Klageerwiderung, Bl. 202 f. und 227 ff. d.A.). Das Verständnis, daß ein Thermofenster zulässig sei, sei zutreffend, zumindest aber vertretbar (Seite 30 der Klageerwiderung, Bl. 230 d.A.). Sie sei davon ausgegangen und habe davon ausgehen dürfen, daß eine temperaturabhängige Abgasregelung schon keine Abschalteinrichtung darstelle, jedenfalls aber aus Gründen des Motorschutzes zulässig sei (Seiten 30 ff. der Klageerwiderung, Bl. 230 ff. d.A., Seiten 8 und 16 ff. ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 413 und 421 ff. d.A.).

Allein die Applikation eines Thermofensters könne auch ohnehin für sich betrachtet den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht begründen (Seite 13 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 418 d.A.).

Außerdem habe der Kläger entgegen seiner Darlegungslast nicht substantiiert dargelegt, welches konkrete deliktische Verhalten er welchem verfassungsmäßig berufenen Vertreter ihrer - der Beklagten - Person vorwerfe (Seiten 32 f. der Klageerwiderung, Bl. 232 f. d.A.).

Zu den Kaufmotiven des Klägers erkläre sie sich mit Nichtwissen (Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 410 d.A.). Daß der Kläger sich im Rahmen seiner Kaufentscheidung eine Vorstellung über die Abgasreinigung des Fahrzeugs gemacht habe, werde mit Nichtwissen bestritten. Dies sei fernliegend (Seiten 34 der Klageerwiderung, Bl. 234 d.A.).

Im übrigen habe der Kläger das streitige Fahrzeug am 13. September 2019 und damit erst nach Bekanntwerden der sogenannten die Dieselthematik im Jahr 2015 erworben. Daß sie gegenüber dem Kläger nicht sittenwidrig gehandelt habe, zeige ihr Verhalten nach Bekanntwerden der Manipulationsvorwürfe gegen I. und der danach entstandenen öffentlichen und herstellerübergreifenden Diskussion zur sogenannten Dieselthematik (im einzelnen Seiten 20 f. ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 425 d.A.).

Abgesehen davon, daß der Kläger ihr gegenüber ohnehin keine Ansprüche habe, müßte er sich jedenfalls die seinerseits gezogenen Nutzungen anrechnen lassen, wobei die Anrechnung von Amts wegen erfolge (im einzelnen Seiten 38 ff. der Klageerwiderung, Bl. 238 ff. d.A.).

Auch sei zu berücksichtigen, daß der Kläger nach der Lebenserfahrung, wenn er das streitige Fahrzeug nicht gekauft hätte, ein anderes Fahrzeug angeschafft hätte. Die zwischenzeitliche Wertminderung eines solchen hypothetischen anderen Fahrzeugs sei in die Schadensberechnung einzustellen (Seite 38 der Klageerwiderung, Bl. 238 d.A.).

Da dem Kläger in der Hauptsache kein Anspruch zustehe, stehe ihm auch kein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten zu. Überdies wäre auch eine Gebühr nach einem höheren als dem 1,3fachen Gebührensatz unangemessen. Eine Tätigkeit überdurchschnittlichen Umfangs oder überdurchschnittlicher Schwierigkeit habe nicht vorgelegen (Seite 41 der Klageerwiderung, Bl. 241 d.A.).

Mit ihren Schriftsätzen vom 15. Oktober 2021 (Bl. 406 ff. d.A.) und 14. Juni 2022 (Bl. 542 ff. d.A.) wiederholt und vertieft im übrigen die Beklagte ihren Sach- und Rechtsvortrag. Hierauf wird verwiesen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der dazu überreichten Anlagen verwiesen.

II.

Der Rechtsstreit ist auszusetzen und die Akte dem Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um Beantwortung der aus Entscheidungsformel ersichtlichen Fragen vorzulegen, Art. 267 AEUV.

Für die weitere Behandlung und Entscheidung des Rechtsstreits kommt es auf die Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 3. sowie gegebenenfalls 2. und 4. bis 9. an.

Diese Fragen zu beantworten ist, weil es sich um europarechtliche Fragen handelt, deren richtige Beantwortung nicht ohne weiteres auf der Hand liegt, nicht Sache der Kammer, Art. 267 AEUV.

Nach der Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 3. sowie ggf. 2. und 4. bis 9. richtet sich, ob die Klage ohne weiteres abzuweisen oder - ggf. nach Durchführung einer Beweisaufnahme - die Beklagte zu verurteilen ist und ob und ggf. über welche Behauptungen vor der Entscheidung in der Hauptsache eine Beweisaufnahme erforderlich ist, ferner, zu wessen Lasten eine Unaufklärbarkeit eines entscheidungserheblichen und streitigen Sachverhalts geht und wer die mit einer eventuell erforderlichen Beweisaufnahme verbundenen möglicherweise erheblichen Kosten zu bevorschussen hat.

Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB in Verbindung mit Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46, 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007, die gemäß Art. 88 Satz 1 der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 bis zum 31. August 2020, 24.00 Uhr galt, wäre anzunehmen, wenn in dem Fahrzeug des Klägers mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 und / oder mindestens eine aus sonstigen Gründen unzulässige sein Emissionsverhalten beeinflussende Schaltung bzw. Steuerung installiert sein sollte.

In diesem Fall hätte die Beklagte eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne des Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 erteilt. Die Übereinstimmungsbescheinigung wiese nämlich entsprechend der genannten Vorschrift aus, daß das Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspreche, was jedoch nicht zuträfe. Damit hätte die Beklagte gegen Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der genannten Richtlinie verstoßen.

Da die Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch dem individuellen Schutz jedes Käufers eines Fahrzeugs, für das eine - selbstverständlich zutreffende - Übereinstimungsbescheinigung zu erteilen war, zu dienen bestimmt war (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 21. März 2023, Az. C-100/21), würde dieser Rechtsverstoß zu einer Schadensersatzpflicht der Beklagten nach dem anzuwendenden deutschen Recht führen. Diese würde aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB folgen.

Der Schaden des Klägers läge ggf. darin, daß er für einen Kaufpreis, den es aufgrund dessen, daß es den gesetzlichen Vorschriften nicht entspräche, nicht wert wäre, das streitige Fahrzeug erworben und damit eine Vermögensverschlechterung erlitten hätte.

Der Schaden würde auf dem Gesetzesverstoß der Beklagten beruhen. Denn ohne Erteilung der unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung wäre das Fahrzeug weder zugelassen worden noch in den Verkehr gekommen und deshalb auch seitens des Klägers nicht erworben worden, so daß dieser auch nicht den Kaufpreis für ein aufgrund seiner fehlenden Gesetzeskonformität minderwertiges Fahrzeug aufgewendet und deshalb auch durch seinen Erwerb keinen Schaden erlitten hätte.

Der Gesetzesverstoß wäre auch seitens der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangen worden. Denn die Beklagte mußte sich über die europarechtliche Zulässigkeit der ihrerseits in Verkehr gebrachten Fahrzeuge und der darin installierten für seine Emissionen relevanten Steuerungen und Schaltungen, insbesondere die Tragweite des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und damit auch der Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007, unter Berücksichtigung der nachfolgend erörterten Problematik durch Herbeiführen entsprechender verbindlicher Äußerungen bzw. Maßnahmen auf europäischer Ebene vergewissern und, soweit es ihr nicht gelang, auf diese Weise Klarheit herbeizuführen, das Inverkehrbringen von unter die Abgasnorm Euro 5 fallenden dieselgetriebenen Pkw, die mit für ihre Emissionen relevanten Schalt- bzw. Steuerungsvorrichtungen ausgerüstet waren, unter Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne des Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 unterlassen. Es genügte angesichts der Größenordnung der hier infragestehenden Geschäfte nicht, daß die Beklagte sich zu den hier auftretenden Fragestellungen eine eigene Meinung bildete und hiernach handelte, und zwar selbst dann nicht, wenn sie hierfür rechtskundige Beratung in Anspruch nahm und tatsächlich zu einer vertretbaren Rechtsauffassung kam. Als Möglichkeit, auf europäischer Ebene verbindlich Klarheit herbeizuführen, kam für die Beklagte als sehr große Unternehmung vor allem eine Anfrage bei der Europäischen Kommission in Betracht. Es kann getrost davon ausgegangen werden, daß die Europäische Kommission sich dem Anliegen eines derartig großen Autoherstellers wie der Beklagten, wenn diese ihr die nachfolgend dargelegte Problematik im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Steuerungen der Abgasrückführung und der Motorkühlung, insbesondere die Problematik beim gebotenen Verständnis des Begriffs der Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Zusammenhang mit den gegenläufigen Auswirkungen von Veränderungen der Verbrennungsparameter im Zusammenhang mit der Steuerung der Abgasrückführung und der Motorkühlung, offenbart hätte, angenommen und Maßnahmen ergriffen hätte, die zu einer befriedigenden und verbindlichen Klarstellung geführt hätten. Hätte etwa die Europäische Kommission - was nicht ernstlich anzunehmen ist - auf eine entsprechende Eingabe der Beklagten nicht reagiert, hätte noch die Möglichkeit offen gestanden, das Bundesverkehrsministerium oder auch die Bundesregierung darum zu bitten, bei der Europäischen Kommission vorstellig zu werden, um die Rechtsunklarheit zu beseitigen. Allerspätestens hierauf wäre eine entsprechende Reaktion zu erwarten gewesen. Erst dann, wenn dies - was in der Realität getrost ausgeschlossen werden kann - nicht zu einer verbindlichen Klarstellung geführt hätte und auch auf sonst etwa noch in Betracht kommenden Wegen eine Klarstellung, was für die Steuerung einer Abgasrückführung und der Motorkühlung gilt, nicht hätte erreicht werden können, hätte für die Beklagte - gewissermaßen als Notanker - die Möglichkeit bestanden, davon abzusehen, neue dieselgetriebene der Abgasnorm Euro 5 unterfallende Pkw, die mit einer nach den jeweiligen Betriebsbedingungen des Fahrzeugs gesteuerten Abgasrückführung und / oder Motorkühlung ausgerüstet sind, mit einer Übereinstimmungsbescheinigung im Sinne des Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zu versehen und in den Verkehr zu bringen. Sie wäre in diesem - freilich nur rein theoretisch denkbaren Fall - auch gegenüber den Käufern ihrer Fahrzeuge verpflichtet gewesen, bis zu einer Klärung der Rechtslage von dieser letzteren Möglichkeit Gebrauch zu machen. Indem die Beklagte von keiner der hier aufgezeigten Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, hat sie gegen die sie aufgrund der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 auch gegenüber den Käufern ihrer Fahrzeuge treffenden Sorgfaltspflichten verstoßen und damit fahrlässig gehandelt, woraus den Käufern ihrer Fahrzeuge, soweit diese Fahrzeuge mit unzulässigen Schalt- bzw. Steuervorrichtungen, die auf seine Emissionen Auswirkungen haben, ausgerüstet sind, auch ein Schaden entstanden ist.

Diesem rechtlichen Befund entsprechend ist die Beklagte jedenfalls dem Grunde nach zum Schadensersatz an den Kläger zu verurteilen, wenn sich das Vorliegen einer unzulässigen Schaltung oder Steuerung, die auf dessen Emissionen Auswirkungen hat, in seinem Fahrzeug herausstellt.

Übrigens dürfte eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger nach derzeitigem Sachstand auch wegen schuldhaften (siehe zum Verschulden vorstehend) Verstoßes ihrerseits gegen eine vorvertragliche Pflicht gegeben sein - sie hat dem Kläger das Fahrzeug verkauft -, wenn in dem Fahrzeug des Klägers mindestens eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 und / oder mindestens eine aus sonstigen Gründen unzulässige sein Emissionsverhalten beeinflussende Schaltung bzw. Steuerung installiert sein sollte.

Demnach kommt es für eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger auf die Frage an, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 und / oder eine aus sonstigen Gründen unzulässige seine Emissionen beeinflussende Schaltung bzw. Steuerung im Fahrzeug des Klägers installiert ist.

1.

Unter welchen Voraussetzungen solches festzustellen ist, weiß die Kammer ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 3. und ggf. 2., 4. und 5. nicht, so daß sie auch nicht weiß, welche Fragen ihrerseits in dieser Hinsicht aufzuklären sind. Diese Dinge muß sie jedoch für die abschließende Beurteilung des Rechtsstreits wissen.

Soweit der Kläger vorträgt,

in dem Fahrzeug sei eine Kühlmittelsollwerttemperaturregelung verbaut (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 269 d.A.),

die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung in dem L. erkenne anhand verschiedener Parameter, daß sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, wenn dies der Fall sei, werde die Temperatur des Kühlkreislaufs möglichst lange in einem niedrigen Bereich gehalten, die Aufwärmung des Motoröls werde dadurch verzögert, was zu einem geringeren Stickoxidausstoß führe, lägen entsprechende Parameter nicht vor, die an die Vorgaben für den NEFZ angelehnt oder mit diesem identisch seien, werde die Kühlmittelsolltemperaturregelung abgeschaltet, als Folge dessen erhöhe sich die Öltemperatur, was wiederum einen höheren Stickoxidausstoß zur Folge habe, konkret werde die Solltemperatur des Kühlwassers auf ca. 70° C gestellt, wenn das Fahrzeug bei einer Kühlwassertemperatur zwischen 21° C und 23° C gestartet werde, werde das Fahrzeug bei einer Kühlwassertemperatur von unter 21° C oder über 23° C gestartet, werde die Solltemperatur des Kühlwassers auf ca. 96° C gestellt, auf dem Prüfstand herrschten stets Temperaturen zwischen 21° C und 23° C, soweit die besagten Parameter auch im normalen Betrieb vorlägen, greife die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung ein, ein Dauerbetrieb dieser Vorrichtung sei jedoch nicht erwünscht, die Software sei bewußt so programmiert, daß die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten würden, und habe keinen anderen Sinn, als zu erkennen, daß sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinden könnte (Seiten 2 f. und 4 f. seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 270 f. und 272 f. d.A.),

die Kühlmittelsollwerttemperaturregelung stelle eine vollständige Abgasrückführung dann sicher, wenn das Kühlmittel bei Motorstart eine gewisse Temperatur habe, die auf die Vorbereitungsphase für den NEFZ zugeschnitten sei, dabei werde aber außerdem die Prüfstandssituation durch eine Drehzahlabfrage im Zusammenhang mit der Kühlwassertemperatur realisiert, nur dann, wenn kumulativ die für den NEFZ vorgeschriebenen niedrigen Drehzahlwerte und die für den NEFZ vorgeschriebene Temperatur des Kühlwassers vorlägen, würden die niedrigen Emissionswerte erreicht, fehle eine dieser Voraussetzungen, werde die vollständige Abgasrückführung abgeschaltet (Seite 5 seines Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 273 d.A.),

hängt der Inhalt der weiteren seitens der Kammer zu treffenden Entscheidungen von der Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 3. und ggf. 2. und 4. ab.

a)

(1)

Geht man davon aus, daß ein Konstruktionsteil in einem Fahrzeug, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlaßkrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um je nach Ergebnis dieser Ermittelung die Parameter des Verbrennungsvorgangs im Motor zu verändern, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 stets verringert und demnach eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellt, wenn die aufgrund des Ergebnisses der Ermittelung durch das Konstruktionsteil bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs die Emissionen einer schädlichen Substanz oder mehrerer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, selbst wenn dadurch gleichzeitig die Emissionen einer anderen schädlichen Substanz oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlendioxid, Kohlenwasserstoffe und / oder, so ist mit Rücksicht auf die Meßergebnisse des gerichtlich bestellten Sachverständigen in dem mit Beschluß der Kammer vom 5. April 2023 ausgesetzten und dem Europäischen Gerichtshof vorgelegten Rechtsstreit Az. 1 O 49/20 zu ergänzen, Kohlenmonoxid und / oder Methan, verringert wird, ist die Klage jedenfalls teilweise begründet, wenn die aufgrund bestimmter Parameter erfolgende Abschaltung der Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur nicht aus den in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 genannten Gründen notwendig ist. Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. b) und c) dieser Verordnung genannten Gründe kommen nach derzeitigem Stand vorliegend nicht als Zulassungsgründe in Betracht.

Denn dann ist die Beklagte dem Kläger zum Schadensersatz verpflichtet.

In diesem Fall liegt in der Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur in dem streitigen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Der Rechner, mit dem die Kühlmittelsolltemperatur in dem streitigen Fahrzeug gesteuert wird, ist ein Konstruktionsteil im Sinne von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 (vgl. Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, Rn. 68).

Die Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur gehört auch zum Emissionskontrollsystem, weil hierdurch, wie unter den Parteien nicht im Streit steht und auch offensichtlich ist, die Emissionen des Fahrzeugs gezielt beeinflußt werden.

Demnach wäre unter den vorstehenden Prämissen die Beklagte, wenn auch von der Unzulässigkeit der entsprechenden Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, zum Schadensersatz zu verurteilen. Denn in diesem Fall wären die Käufer der mit einer entsprechenden Steuerung ausgerüsteten Fahrzeuge und damit auch der Kläger durch ein der Beklagten zuzurechnendes zumindest fahrlässig pflichtwidriges Verhalten ihrer Leute - Ausrüsten der Fahrzeuge mit der in Rede stehenden unzulässigen Steuerung und deren anschließendes Inverkehrbringen unter Ausstellen einer Übereinstimmungsbescheinigung ohne Offenbarung der Steuerung und ihrer Unzulässigkeit - zum Erwerb der nicht gesetzmäßigen und damit minderwertigen Fahrzeuge veranlaßt und dadurch geschädigt worden, wofür die Beklagte vorliegend dem Kläger nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB Schadensersatz zu leisten hätte.

(2)

Gleiches gilt, wenn die vorstehend erörterte Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur aus anderen europarechtlichen Gründen unzulässig ist.

Solches kommt aus Sicht der Kammer unabhängig davon, ob in der Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur eine Abschalteinrichtung liegt oder nicht, in Betracht.

Die Kammer kann insbesondere mit Rücksicht etwa darauf, daß für bestimmte Emissionen Grenzwerte einzuhalten sind, nicht ausschließen, daß die hier infragestehende Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur - ggf. über einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 hinaus auch - unter sonstigen Gesichtspunkten nach europarechtlichen Vorschriften, insbesondere möglicherweise denjenigen über die Grenzwerte für bestimmte Emissionen (vgl. dazu das vorstehend noch einmal wiedergegebene Vorbringen des Klägers), zumindest unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig ist.

Insbesondere ist für die Kammer, auch wenn sie davon ausgeht, daß die Emissionsgrenzwerte für Fahrzeuge, die der Abgasnorm EU 5 unterfallen, nur dann gelten, wenn ein Fahrzeug mit denjenigen Leistungsanforderungen betrieben wird, mit denen es auch bei einem Prüflauf nach dem NEFZ betrieben wird, etwa unklar, ob zum Beispiel die für dieselgetriebene der Abgasnorm EU 5 unterfallende Fahrzeuge festgesetzten Grenzwerte für Stickoxidemissionen nur dann gelten, wenn ein dieselgetriebenes Fahrzeug nach einem Kaltstart unter den Bedingungen betrieben wird, die bei einem Prüflauf nach dem NEFZ gelten, oder ob diese Grenzwerte etwa auch dann einzuhalten sind, wenn ein dieselgetriebenes Fahrzeug zum Beispiel nach einem Warmstart unter den Bedingungen betrieben wird, die bei einem Prüflauf nach dem NEFZ gelten, oder auch etwa dann, wenn ein dieselgetriebenes Fahrzeug nach einem Kaltstart bei einer Außentemperatur von zum Beispiel 15° C und im übrigen unter den Bedingungen, die bei einem Prüflauf nach dem NEFZ gelten, betrieben wird, und demnach eine Steuerung oder Schaltung, die dies verhindert, unzulässig ist. Die Fallgestaltungen, für welche der Kammer unklar ist, ob die für der Abgasnorm EU 5 unterfallende dieselgetriebene Fahrzeuge festgesetzten Grenzwerte für Stickoxidemissionen einzuhalten sind oder nicht, ließen sich nahezu beliebig vermehren.

Überdies schließt die Kammer auch nicht von vornherein aus, daß nach europäischem Recht noch andere Gesichtspunkte als Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 und die Bestimmungen über die Emissionsgrenzwerte für die Zulässigkeit von emissionsbeeinflussenden Schaltungen bzw. Steuerungen in einem dieselgetriebenen Fahrzeug eine Rolle spielen können.

Die Beantwortung der Fragen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die hier infragestehende Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur und damit verbunden der Öffnung des großen Kühlkreislaufs unter anderen Gesichtspunkten als demjenigen des Vorliegens einer Abschalteinrichtung unzulässig ist, hat nicht etwa nur eine gegenüber der Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 2. nachrangige Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreits. Sie hat im Gegenteil unabhängig davon möglicherweise weitreichende Bedeutung für den vorliegenden Rechtsstreit. Denn Abschalteinrichtungen sind nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 ausnahmsweise zulässig. Soweit der Grund einer etwaigen Unzulässigkeit der hier infragestehenden Steuerung nicht oder nicht nur darin bestehen sollte, daß es sich um eine Abschalteinrichtung handelt, kommt hingegen keine Rechtfertigung der Steuerung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 in Betracht. Denn diese Vorschrift gilt nur für Abschalteinrichtungen.

b)

Geht man hingegen davon aus, daß ein Konstruktionsteil in einem Fahrzeug, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlaßkrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um je nach Ergebnis dieser Ermittelung die Parameter des Verbrennungsvorgangs im Motor zu verändern, die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen auch dann verringert und demnach eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 darstellt, wenn die aufgrund des Ergebnisses der Ermittelung durch das Konstruktionsteil bewirkte Veränderung der Parameter des Verbrennungsvorgangs zwar die Emissionen einer bestimmten schädlichen Substanz oder mehrerer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Stickoxide, erhöht, aber dadurch gleichzeitig die Emissionen einer anderen schädlichen Substanz oder mehrerer anderer schädlicher Substanzen, zum Beispiel Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid, Kohlendioxid und / oder Methan, verringert werden, und daß ein derartiges Konstruktionsteil auch unter sonstigen europarechtlichen Gesichtspunkten nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig ist, kann die Beklagte hingegen möglicherweise unter keinen Umständen oder nur unter bestimmten Umständen, von denen die Kammer nicht weiß, welche dies sind und nach denen sie sich deshalb mit den in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 2., 4. und 5. (zu Frage 5. noch nachstehend unter 3.) erkundigt, und die dann gegebenenfalls noch festzustellen wären, zum Schadensersatz an den Kläger verurteilt werden. Denn wie die Parteien im vorliegenden Verfahren nur punktuell ohne systematische Darstellung vortragen, der Kläger mit seinem im Zusammenhang mit der seinerseits gesehenen Untauglichkeit des Softwareupdates gehaltenen Vortrag,

es liege in der Natur der Sache, daß ein Fahrzeug im Verkehr bis 10° C keine negativen Auswirkungen zeige, da es weiterhin im Dreckmodus arbeite und eine erhöhte Abgasrückführung nicht zu verzeichnen sei, im Bereich zwischen 10° C und 32° C bewirke jedoch die erhöhte Abgasrückführungsquote eine starke Bildung von Rußpartikeln (Seite 11 der Klageschrift, Bl. 12 d.A.),

die Reduzierung der Stickoxidemissionen habe außerdem zwangsläufig eine Erhöhung der Kohlendioxidemissionen zur Folge, auch deshalb tauge das Aufspielen des Softwareupdates zur Nachbesserung und Schadensbeseitigung nicht (Seite 12 der Klageschrift, Bl. 13 d.A.),

außerdem erhöhe sich durch das Softwareupdate auch der Kraftstoffverbrauch (Seiten 12 der Klageschrift, Bl. 13 d.A.),

und die Beklagte mit dem Vorbringen,

die Verringerung einer Emissionsart, zum Beispiel Stickoxid, könne auch andere Emissionen, z. B. Kohlendioxid oder Partikel, erhöhen, zwischen den gegenläufigen Zielen, nämlich einer angemessenen Reduzierung verschiedener Arten von Emissionen und Schutz von Bauteilen vor Schäden, müsse ein Ausgleich geschaffen werden, deswegen sei in Fachkreisen und bei Genehmigungsbehörden anerkannt, daß die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern sei, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und am Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten (Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 221 d.A.),

die [scil.: die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur betreffende] Applikationsstrategie müsse auf die unterschiedlichen Randbedingungen bei der Verbrennung reagieren und ein Optimum aus Stickoxidemissionen, Partikelemissionen, Geräusch und Kraftstoffverbrauch bei verschiedenen Randbedingungen einstellen (Seite 11 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 552 d.A.),

bei hohen Drehzahlen und Lasten ergäbe die Regelung [scil.: der Kühlmittelsolltemperatur] keinen Sinn, weil das Luft-Kraftstoff-Gemisch mit den kühlenden Bauteilen nicht ausreicht lange in Berührung komme, um in emissionsrelevantem Maße gekühlt zu werden, außerdem seien bei hohen Leistungsanforderungen Energieverluste durch die Fahrzeugkühlung zu vermeiden, um einen hohen Kraftstoffverbrauch und sich daraus ergebende Mehremissionen zu verhindern (Seite 19 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 605 d.A.),

hohe Partikelemissionen träten regelmäßig bei Verbrennungen auf, bei denen wenig Stickoxide erzeugt würden, wie sie etwa bei hohen Abgasrückführungsraten erfolgten, während der Verzögerung des Warmlaufens des Motors mittels des geregelten Kühlmittelthermostats könnten Stickoxide unter geringerer Erhöhung der Partikelemissionen reduziert werden, als dies der Fall wäre, wenn vergleichbar geringere Stickoxidemissionen bei betriebswarmem Motor angestrebt würden (Seite 6 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 606 d.A.),

übrigens führten die erhöhten Verbrennungstemperaturen [scil.: beider Regeneration des Dieselpartikelfilters] auch zu einer kurzzeitigen starken Erhöhung der Stickoxidemissionen (Seite 21 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 607 d.A.),

bei dem Betrieb der Abgasrückführung sei stets der Trade-off zwischen Partikel- und Stickoxidemissionen zu berücksichtigen, das geregelte Kühlmittelthermostat führe zu einem besonders günstigen Trade-off, weil aufgrund der kälteren und damit dichteren Luft verhältnismäßig viel Sauerstoff zur Verfügung stehe (Seiten 22 f. des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 608 f. d.A.),

beim Betrieb des geregelten Kühlmittelthermostats müsse darauf geachtet werden, daß nach Kaltstart und während des Warmlaufens des Motors Risiken von Ablagerungen infolge der Abgasrückführung möglichst vermieden würden, dieses Risiko sei im Rahmen des Anwendungsbereichs des geregelten Kühlmittelthermostats hinnehmbar, weil der bessere Trade-off bei niedrigen Kühlmitteltemperaturen zu verhältnismäßige weniger sich potentiell ablagernden Partikeln und Kohlenwasserstoffen führe (Seite 25 des Schriftsatzes vom 17. Oktober 2022, Bl. 611 d.A.),

der Kammer jedoch aus anderen Rechtsstreitigkeiten aufgrund sachverständiger Beratung bekannt ist, werden bei ansonsten gleichbleibenden Bedingungen durch die Senkung der Verbrennungstemperatur zwar einerseits die Stickoxidemissionen verringert, aber andererseits die Emissionen anderer schädlicher Substanzen, etwa Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und auch - aufgrund des mit der geringeren Verbrennungstemperatur verbundenen erhöhten Treibstoffverbrauchs - Kohlendioxid, erhöht, und gleiches gilt nach den Meßergebnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in dem mit Beschluß der Kammer vom 5. April 2023 ausgesetzten und dem Europäischen Gerichtshof vorgelegten Rechtsstreit Az. 1 O 49/20 auch für Methan, während bei Erhöhung der Verbrennungstemperatur die Stickoxidemissionen erhöht, aber die Emissionen anderer schädlicher Substanzen wie Partikel, Kohlenwasserstoffe, Kohlenmonoxid und auch - aufgrund des mit der höheren Verbrennungstemperatur verbundenen verringerten Treibstoffverbrauchs - Kohlendioxid gesenkt werden, was gleichermaßen nach den Meßergebnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in dem vor der Kammer geführten Rechtsstreit Az. 1 O 49/20 auch für Methan gilt. Sollte aus diesen Gründen in der Steuerung der Kühlmittelsolltemperatur keine unzulässige Abschalteinrichtung liegen, und sollte diese Steuerung auch nicht aus sonstigen Gründen unzulässig sein, könnte die Beklagte nicht deswegen, weil ihre Leute diese in dem streitigen Fahrzeug installiert und anschließend die Fahrzeuge ohne Offenbarung dieser Steuerung und ihrer Unzulässigkeit unter Beifügung einer Übereinstimmungsbescheinigung in Verkehr gebracht haben, zum Schadensersatz an den Kläger verurteilt werden.

2.

Die Entscheidung des Rechtsstreits kann nicht aufgrund des weiteren Parteivorbringens ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 3. und ggf. 2., 4. und 5. erfolgen.

a)

Es ist nicht möglich, ohne weiteres den Rechtsstreit deswegen zu entscheiden, weil auch nach dem Vorbringen der Beklagten in dem Fahrzeug eine u. a. von der Temperatur abhängige Steuerung der Abgasrückführung installiert ist.

(1)

Ganz abgesehen von der Frage, ob diese überhaupt hinreichend beschrieben worden ist, um gegebenenfalls darauf eine Entscheidung stützen zu können, kommt es auch für die Beurteilung einer temperaturgeführten Steuerung der Abgasrückführungsrate als Abschalteinrichtung auf die Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und ggf. 2. an, weil mit der Senkung der Abgasrückführungsrate zwar die Stickoxidemissionen gesenkt werden, aber, wie die Parteien im vorliegenden Recht ständig im vorstehenden nach einer wiedergegebenen Vorbringen ohne systematische Darstellung punktuell vortragen und der Kammer durch gutachterliche Äußerungen in anderen Rechtsstreitigkeiten bekannt geworden ist, andere schädliche Emissionen erhöht werden, wobei insbesondere auch - insoweit liegen der Kammer gutachterliche Äußerungen mit einem anderen Inhalt vor als derjenigen, die dem Europäischen Gerichtshof in dem seinem Urteil vom 17. Dezember 2020 zugrunde liegenden Verfahren vorgelegen hat (Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18, dort Rn. 40) - durch die Erhöhung der Abgasrückführungsrate der Kraftstoffverbrauch und damit der Ausstoß an Kohlendioxid erhöht und nicht etwa gesenkt wird. Insbesondere ist insoweit auch zu verweisen auf die Meßergebnisse und Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in dem mit Beschluß der Kammer vom 5. April 2023 ausgesetzten und dem Europäischen Gerichtshof vorgelegten Rechtsstreit Az. 1 O 49/20.

Die Kammer verkennt nicht, daß der Europäische Gerichtshof inzwischen entschieden hat, daß eine temperaturgeführte Steuerung der Abgasrückführung, die die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleistet, eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 dieser Verordnung darstellt und nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist (Urteile vom 14. Juli 2022, Az. C-128/20 und C-134/20, vgl. ferner auch schon Urteil vom 17. Dezember 2020, Az. C-693/18). Soweit die Kammer sieht, hat aber der Europäische Gerichtshof das Vorliegen einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter dem Blickwinkel der hier aufgetretenen Problematik dabei noch nicht beurteilt. Ausweislich seines Urteils vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18, dort Rn. 40) hat dem Europäischen Gerichtshof beim Erlaß dieses Urteils eine sachverständige Äußerung vorgelegen, nach der dann, wenn das Abgasrückführungsventil unter normalen Nutzungsbedingungen ebenso funktioniert hätte wie bei den Genehmigungsverfahren, nicht nur die betreffenden Fahrzeuge deutlich weniger Stickoxide (NOx) erzeugt hätten, sondern zugleich auch ihr Verbrauch gesenkt worden wäre. Letztere dem Europäischen Gerichtshof vorliegende sachverständige Aussage bedeutete, da die Emissionen von Kohlendioxid in einem proportionalen Verhältnis zum Kraftstoffverbrauch stehen, zugleich, daß sich bei einem Funktionieren des Abgasrückführungsventils unter normalen Nutzungsbedingungen ebenso wie bei den Genehmigungsverfahren auch die Kohlendioxidemissionen der Fahrzeuge verringert hätten. So liegt es aber nach dem eigenen Vorbringen des Klägers (Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 221 d.A.), dem die Beklagte zumindest nicht entgegentritt (vgl. Seite 21 der Klageerwiderung, Bl. 221 d.A.) und das durch die Meßergebnisse des seitens der Kammer bestellten Sachverständigen in dem mit Beschluß der Kammer vom 5. April 2023 ausgesetzten und dem Europäischen Gerichtshof vorgelegten Rechtsstreit Az. 1 O 49/20 bestätigt wird, jedenfalls im vorliegenden Fall nicht. Daß dem Europäischen Gerichtshof vor Erlaß seiner Urteile vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18) und 14. Juli 2020 (Az. C-134/20 und C-128/20) der Sachverhalt unterbreitet worden wäre, daß mit der Senkung der Stickoxidemissionen durch die mit der Abgasrückführung erzielte Senkung der Verbrennungstemperatur eine Steigerung der Emissionen nicht nur von Kohlendioxid, sondern auch anderer Substanzen (Kohlenmonoxid, Kohlenwasserstoffe, Methan, Partikel) einhergeht (vgl. dazu vorstehend), wie es sich aus den Meßergebnissen des seitens der Kammer bestellten Sachverständigen in dem Rechtsstreit 1 O 49/20 ergibt, läßt sich den genannten Urteilen auch nicht entnehmen.

In Rn. 36 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2022 in dem Verfahren C-128/20 heißt es lediglich (in der deutschen Fassung):

Da eine solche Software auf die Funktion des Emissionskontrollsystems einwirkt und dessen Wirksamkeit verringert, handelt es sich bei ihr um ein "Konstruktionsteil" im Sinne dieser Bestimmung.

Gleichlautend ist die Äußerung des Europäischen Gerichtshofs in seinem weiteren Urteil vom 14. Juli 2022 (Az. C-134/20), dort Rn. 43, und im Wesentlichen gleichlautend ist auch seine Äußerung unter Rn. 66 in dem Urteil vom 17. Dezember 2020 (Az. C-693/18).

Es wird hier ganz selbstverständlich die nach Auffassung der Kammer angesichts des vorstehend Ausgeführten erst noch festzustellende Prämisse formuliert, daß die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert werde, ohne daß dies aber unter Berücksichtigung des hier in Rede stehenden Sachverhalts der gegenläufigen Wirkungen der Änderungen der Parameter der Verbrennung auf die verschiedenen Emissionsarten, der dem Europäischen Gerichtshof auch nicht unterbreitet worden sein dürfte, erläutert wird.

Auch seinem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C 100-21) läßt sich jedenfalls aus Sicht der Kammer nicht entnehmen, daß dem Europäischen Gerichtshof der Gesichtspunkt der gegenläufigen Auswirkungen der durch die Steuerung der Abgasrückführung erzielten Veränderungen der Verbrennungstemperatur unterbreitet werden wäre und seine Ausführungen in Rn. 58 des genannten Urteils auch unter Berücksichtigung dieser Fragestellung uneingeschränkt gelten sollen. Das seinerzeit vorlegende Landgericht Ravensburg hat ohne weiteres die Verringerung der Abgasrückführungsrate mit einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems gleichgesetzt, ohne auf die sich im vorliegenden Rechtsstreit ergebende spezielle Fragestellung einzugehen, die ihm auch nicht vor Augen gestanden haben dürfte. Der Europäische Gerichtshof geht jedenfalls auf die sich im vorliegenden Rechtsstreit stellende spezielle Fragestellung auch in dem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C-100/21) nicht ein.

Die Kammer kann bei dieser Sachlage nicht davon ausgehen, daß der Europäische Gerichtshof vor seiner Entscheidung in Kenntnis des gesamten hier zu beurteilenden Sachverhalts gesetzt worden ist, zumindest aber nicht, daß der Europäische Gerichtshof auch einen Sachverhalt wie den hier zur Entscheidung stehenden mit seinen genannten Urteilen hätte beurteilen wollen. Jedenfalls hat der Europäische Gerichtshof bisher in seinen Urteilen in Bezug auf die temperaturgeführte Steuerung der Abgasrückführung zumindest explizit noch keine Ausführungen dazu getätigt, unter welchen Voraussetzungen unter Berücksichtigung der hier in Rede stehenden gegenläufigen Auswirkungen auf die Emissionen der verschiedenen schädlichen Substanzen durch eine Veränderung der Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 verringert wird. Demnach läßt sich nach Auffassung der Kammer der vorliegende Rechtsstreit ungeachtet der bereits ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs auch unter dem Gesichtspunkt der Installation der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung in dem streitigen Fahrzeug nicht ohne Vorlage an den Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und ggf. 2. und 5. entscheiden.

(2)

Die Kammer kann insbesondere mit Rücksicht etwa darauf, daß für bestimmte Emissionen Grenzwerte einzuhalten sind, nicht ausschließen, daß die hier infragestehende Steuerung der Abgasrückführung - ggf. über einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 hinaus auch - unter sonstigen Gesichtspunkten nach den europarechtlichen Vorschriften, insbesondere etwa denjenigen über die Grenzwerte für bestimmte Emissionen, dennoch zumindest unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig ist, was ggf. eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger nach sich zieht. Insoweit gilt das oben zu 1. a) (2) Ausgeführte entsprechend. Die Fragen, ob dies grundsätzlich in Betracht kommt und unter welchen Umständen dies gegebenenfalls der Fall ist, sind, soweit der Kammer bekannt, vom Europäischen Gerichtshof noch nicht beantwortet worden. Auch in Bezug auf die Folgerungen, die aus dem unstreitigen Vorhandensein der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung im streitigen Fahrzeug ziehen sind, hat die Beantwortung der Fragen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen diese unter anderen Gesichtspunkten als demjenigen des Vorliegens einer Abschalteinrichtung unzulässig ist, nicht etwa nur eine gegenüber der Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und ggf. 2. nachrangige Bedeutung für die Entscheidung des Rechtsstreits, sondern im Gegenteil unabhängig davon möglicherweise weitreichende Bedeutung. Denn wie schon oben zu 1. a) (2) ausgeführt sind Abschalteinrichtungen unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 ausnahmsweise zulässig. Soweit der Grund einer etwaigen Unzulässigkeit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung nicht oder nicht nur darin bestehen sollte, daß es sich um eine Abschalteinrichtung handelt, kommt hingegen keine Rechtfertigung dieser Steuerung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 in Betracht.

Deswegen ist es auch mit Blick auf die im streitigen Fahrzeug installierte temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung geboten, die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 3. und 4. dem Europäischen Gerichtshof zur Beantwortung vorzulegen.

b)

Soweit die Beklagte vorträgt,

eine Prüfstandsmanipulation, wie sie die Rechtsprechung offenbar bei Fahrzeugen des J. festgestellt habe, gebe es im vorliegenden Fall nicht, in dem streitigen Fahrzeug sei keine manipulative Umschaltlogik verbaut, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Emissionsverhalten erzeuge als auf der Straße (Seiten 2, 12 und 22 der Klageerwiderung, Bl. 202, 212 und 222 d.A., Seite 3 ihres Schriftsatzes 14. Juni 2022, Bl. 544 d.A.),

sämtliche in dem Fahrzeug vorhandenen Funktionen funktionierten im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand, schon deswegen fehle es an einer Abschalteinrichtung (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 409 d.A.),

die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im streitigen Fahrzeug sei deshalb keine unzulässige Abschalteinrichtung (Seite 10 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 415 d.A.),

auch das geregelte Kühlmittelthermostat sei keine unzulässige Abschalteinrichtung, nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liege nicht einmal begrifflich eine Abschalteinrichtung vor (Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 14. Juni 2022, Bl. 545 d.A.).

erlaubt dieses Vorbringen keine Klageabweisung ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen. Denn die nach ihrem vorstehend wiedergegebenen Vorbringen offenbar bestehende Ansicht der Beklagten über das Verständnis des Europäischen Gerichtshofs von dem Begriff der Abschalteinrichtung trifft nicht zu. Dies ergibt sich ohne weiteres aus den vorstehend erörterten Urteilen des Europäischen Gerichtshofs.

c)

Soweit die Beklagte vorträgt,

das Fahrzeug habe eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden, die EG-Typengenehmigung des Fahrzeugs habe Tatbestandwirkung (Seite 5 ihres Schriftsatzes vom 15. Oktober 2021, Bl. 410 d.A.).

erlaubt dies keine Klageabweisung ohne Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Fragen.

Insbesondere auch die EG-Typgenehmigung kann, wenn sie nicht der Rechtslage entspricht, gegebenenfalls aufgehoben werden. Insoweit sei etwa auf Art. 54 der Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 verwiesen. Daß die die EG-Typgenehmigung erteilende Genehmigungsbehörde die EG-Typgenehmigung bei Rechtswidrigkeit auch ohne auf der Grundlage des Art. 54 der genannten Verordnung erfolgende Intervention der Genehmigungsbehörde eines anderen Mitgliedstaates aufheben kann, ist in diesem Zusammenhang selbstverständlich. Jegliche andere Ansicht wäre abwegig.

Die seitens der Beklagten angezogene sogenannte Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung nötigt die Kammer nicht, der Entscheidung zugrunde zu legen, daß das streitige Fahrzeug etwa in Ordnung wäre und dem Kläger deshalb kein Schadensersatzanspruch zustehen könnte. Die sogenannte Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung besagt lediglich, daß das Gericht die Tatsache (den "Tatbestand"), daß eine solche Genehmigung ergangen ist, bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen hat. Sie bedeutet aber keineswegs, daß das Gericht die rechtliche Richtigkeit der EG-Typgenehmigung nicht zu überprüfen hätte, soweit es für seine Entscheidung darauf ankommt. Nur dann, wenn allein das tatsächliche Vorliegen einer EG-Typgenehmigung ohne Rücksicht auf deren Rechtmäßigkeit eine bestimmte Entscheidung des Gerichts nach sich ziehen müßte, hätte die sogenannte Tatbestandswirkung zur Folge, daß diese Entscheidung auch zu ergehen hätte. So liegt es hier aber nicht.

d)

Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger habe das Fahrzeug erst im September 2019 erworben, ist das nach den aktenkundigen Unterlagen falsch. Auf die Anlagen K1 (Bl. 31 f. d.A.), K9 (Bl. 163 ff. d.A.) und K10 (Bl. 166 f. d.A.) wird verwiesen. Ausweislich der Anlage K1 hat der Kläger das Fahrzeug im Januar 2016 erworben, und die Anlagen datieren auch bereits vor September 2019.

e)

Soweit sich die Beklagte vorsorglich auf die Einrede der Verjährung beruft, erlaubt dies keine Klageabweisung. Die Voraussetzungen der Verjährung sind seitens der Beklagten nicht ansatzweise dargelegt.

3.

Soweit die Kammer aufgrund der vom Europäischen Gerichtshof erbetenen Antworten zu den in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 1. und 2. zu dem Ergebnis kommt, daß im Fahrzeug des Klägers eine Abschalteinrichtung verbaut ist, stellt sich die Frage nach deren Unzulässigkeit.

Diese Frage ist insbesondere etwa für die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung möglicherweise nicht ohne weiteres zu verneinen, da die grundsätzliche Notwendigkeit einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung zumindest nach einer sehr weit verbreiteten Meinung, die auch von dem seitens der Kammer in anderen Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal beauftragten Sachverständigen geteilt wird, bejaht wird.

Angesichts der Formulierung des Europäischen Gerichtshofs in den Urteilen vom 14. Juli 2022 (Az. C-128/20, dort Rn. 61, und Az. C-134/20, dort Rn. 73), stellt sich der Kammer die in der Entscheidungsformel formulierte Frage 5., ob nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 eine Abschaltvorrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 dieser Verordnung auch dann zulässig ist, wenn sie zwar nicht zum Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall notwendig ist, aber dennoch zur Gewährleistung des sicheren Betriebs des Fahrzeugs. Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs aaO. jedenfalls in der deutschen Fassung seiner Urteile, nämlich

"Wie der Generalanwalt in Nr. 106 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist diese Bestimmung nämlich angesichts der Verwendung der Konjunktion "und" dahin auszulegen, dass die darin vorgesehenen Voraussetzungen kumulativ sind." [Hervorhebung durch die Kammer],

lassen aus Sicht der Kammer das Verständnis zu, dies sei nicht der Fall. Die Kammer ist jedoch angesichts dessen, daß auch andere als vom Motor ausgehende Sicherheitsrisiken ganz erhebliche Gefahren nach sich ziehen können, nicht sicher, ob sie wirklich dahin gemeint sind, daß auch für diesen Fall die Abschalteinrichtung unzulässig bleibt, oder ob sie lediglich dahin gemeint sind, daß der Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall eine Abschalteinrichtung nur dann rechtfertigt, wenn er erforderlich ist, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, jedoch die Rechtfertigung einer Abschalteinrichtung auch aufgrund nicht vom Motor ausgehender Sicherheitsrisiken - die denjenigen, die vom Motor ausgehen, nach den von ihnen ausgehenden Gefahren durchaus gleichkommen können - rechtlich möglich ist. Die seitens der Kammer aufgeworfene Frage hat ihren konkreten Hintergrund darin, daß der Kammer aufgrund sachverständiger Ausführungen in einer weiteren Rechtsstreitigkeit zu der auch hier vorliegenden Problematik der Steuerung der Abgasrückführung bekannt geworden ist, daß die übermäßige Bildung von Rußpartikeln unter Umständen, wenn auch nur in sehr seltenen Fällen, dazu führen kann, daß der Dieselpartikelfilter sich beim Regenerationsvorgang entzündet und es zu einem Fahrzeugbrand kommt. Diese Problematik wird auch erörtert in der seitens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit mit ihrem Schriftsatz vom 15. Oktober 2021 als Anlage B5 (Bl. 461 ff. d.A.) abschriftlich vorgelegten Kurzstudie, und zwar dort unter Ziffer 8 (Seite 38, Bl. 500 d.A.) und spezifizierend Ziffer 8.3 (Seiten 43 ff., Bl. 505 ff. d.A.). Da der Dieselpartikelfilter kein Bestandteil des Motors ist, würde die Verneinung der in der Entscheidungsformel formulierten Frage 5. dazu führen, daß auf diesen Gesichtspunkt im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer etwaigen Abschalteinrichtung in dem hier infragestehenden Fahrzeug nicht weiter einzugehen wäre, während er andernfalls im Zusammenhang mit der Prüfung der Zulässigkeit einer etwa darin installierten Abschalteinrichtung zu berücksichtigen wäre und insbesondere im Zuge einer etwaigen Beweisaufnahme hierüber auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Gegenstand der Erörterungen sein würde, und zwar schon deshalb, weil die Kammer im Zuge einer ordnungsgemäßen Durchführung der Beweisaufnahme die in der genannten abschriftlich als Anlage B5 (Bl. 461 ff.) bei der Akte befindlichen Kurzstudie enthaltenen Darlegungen zum Gegenstand der Befragung eines etwa ihrerseits zu beauftragenden Sachverständigen machen müßte.

Die Kammer verkennt nicht, daß schon mit Rücksicht darauf, daß die Antworten des Europäischen Gerichtshofs auf die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen zu 1. bis 4. noch nicht vorhersehbar sind, noch nicht absehbar ist, inwieweit sich die hier erörterte Frage letztendlich stellen wird und demnach ihre Beantwortung zum Erlaß der weiteren Entscheidungen im vorliegenden Rechtsstreit und insbesondere des abschließenden Urteils erforderlich ist, vgl. Art. 267 AEUV.

Es ist aber, da es im Falle einer bejahenden Antwort auf die Frage 1. je nach Inhalt der erbetenen Antwort auf die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen 2. bis 4. möglich ist, daß auch die in der Entscheidungsformel formulierte Frage 5. beantwortet werden muß, nachdem der Rechtsstreit ohnehin dem Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um Beantwortung anderer Rechtsfragen vorgelegt werden muß, den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits insbesondere auch angesichts der Dauer eines solchen Vorlageverfahrens nach Auffassung der Kammer nicht zuzumuten, daß erst dann, wenn sich nach Rückkehr der Akten in etwa zwei oder mehr Jahren definitiv herausstellt, daß die Beantwortung der hier erörterten Frage notwendig wird, die Akten erneut dem Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um die Beantwortung der in der Entscheidungsformel formulierten Frage 5. übersandt werden, womit voraussichtlich eine erneute Verfahrensverzögerung um mindestens zwei Jahre verbunden wäre. Ein solches Vorgehen wäre nach Auffassung der Kammer angesichts der damit verbundenen weiteren Verfahrensverzögerung und dessen, daß die hier erörterte Frage im mit dem vorliegenden Beschluß initiierten Vorlageverfahren ohne weiteres mitbeantwortet werden kann, mit einem effektiven Rechtsschutz nicht mehr zu vereinbaren, der in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Art. 67 Abs. 1 AEUV), in dem der Zugang zum Recht erleichtert wird (Art. 67 Abs. 4 AEUV), nach Ansicht der Kammer zu gewährleisten ist. Da es die Europäische Union selbst ist, die in Art. 67 Abs. 4 AEUV zusagt, den Zugang zum Recht zu erleichtern, geht die Kammer davon aus, daß in dem vorliegenden Fall, in dem die in Rede stehende Frage eine solche ist, deren Beantwortungsbedürftigkeit sich erst auf der Grundlage der Beantwortung der zuvor gestellten Fragen und der darauf aufbauenden weiteren Entwicklung des Rechtsstreits herausstellen kann, die Vorlage der hier in Rede stehenden Frage mit der Bitte um Beantwortung, falls die Frage 1. bejaht wird, ungeachtet dessen, daß Art. 267 AEUV nur die Vorlage solcher Fragen an den Europäischen Gerichtshof vorsieht, deren Beantwortung das vorliegende Gericht für den Erlaß des Urteils für erforderlich hält, zulässig ist, auch wenn hierüber verbindlich selbstverständlich nicht die Kammer, sondern der Europäische Gerichtshof entscheidet.

4.

Schon jetzt sind die Möglichkeiten zu bedenken, daß eine Beweisaufnahme erforderlich und ggf. sehr kostspielig werden kann und daß am Ende bestimmte Voraussetzungen des Vorliegens einer Abschalteinrichtung im Fahrzeug des Klägers und / oder ihrer Zulässigkeit oder auch einer aus sonstigen Gründen unzulässigen Schaltung oder Steuerung weder beweisbar noch widerlegbar sein können.

Für diese Fälle muß sich die Kammer die Frage beantworten, wen die Beweislast für die jeweils infragestehenden Voraussetzungen trifft. Denn im vorliegenden Fall muß die beweisbelastete Partei nicht nur den Beweis antreten, sondern die Beweisaufnahme durch Aufnahme des ihrerseits angetretenen Beweises auch bevorschussen, und soweit der Beweis nicht geführt werden kann, geht dies zu Lasten der beweisbelasteten Partei.

Bei der der Kammer ggf. abverlangten Beantwortung der Frage nach der Beweislastverteilung wird insbesondere das Gebot der Effektivität des den Parteien durch das Europäische Recht verliehenen Schutzes eine Rolle spielen (vgl. Rn. 93 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023, Az. C-100/21).

Die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs in seinem Urteil vom 21. März 2023 (Az. C-100/21), dort Rn. 93, geben Anlaß, die nach dem deutschen Recht vorgesehene Beweislastverteilung im Zusammenhang mit Abschaltvorrichtungen oder aus sonstigen Gründen unzulässigen Schaltungen bzw. Steuerungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem europäischen Recht zu prüfen.

Die Beweislastverteilung nach deutschem Recht sieht ohne Einschränkungen vor, daß der Käufer eines Fahrzeugs im Rechtsstreit mit dessen Hersteller über Schadensersatz wegen darin angeblich installierter unzulässiger Schaltungen bzw. Steuerungen auch dann, wenn er wie vorliegend das Fahrzeug von dem Hersteller gekauft hat, im Bestreitensfall in vollem Umfang alle tatsächlichen Voraussetzungen des Vorliegens einer Abschalteinrichtung oder aus sonstigen Gründen unzulässigen Schaltung bzw. Steuerung in dem seinerseits erworbenen Fahrzeug beweisen muß. Ebenso einschränkungslos sieht das deutsche Recht vor, daß der Käufer eines Fahrzeugs selbst dann, wenn feststeht, daß darin eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 installiert ist, im Rechtsstreit mit dessen Hersteller über deswegen zu leistenden Schadensersatz, selbst wenn er von das Fahrzeug dessen Hersteller gekauft hat, im Bestreitensfall die Voraussetzungen der ausnahmsweisen Zulässigkeit der Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der genannten Verordnung widerlegen muß. Denn der Käufer des Fahrzeugs muß in einem derartigen Rechtsstreit im Bestreitensfall nach deutschem Recht das Vorliegen eines Schadens beweisen und ferner auch den Verstoß gegen ein seinem Schutz dienendes Gesetz (vgl. § 823 Abs. 2 BGB) bzw. eine dem Hersteller als seinem Vertragspartner obliegende vertragliche oder vorvertragliche Pflicht. Schaden, Gesetzesverstoß und Pflichtverletzung setzen jeweils voraus, daß eine unzulässige Steuerung oder Schaltung installiert ist.

Ohne Vorlage von Unterlagen und Bekanntgabe der Programmierungen - zu deren Vorlage bzw. Bekanntgabe nach deutschem Recht die Beklagte nicht verpflichtet ist, ohne daß ihr aus der Nichtvorlage bzw. Nichtbekanntgabe Nachteile erwachsen könnten - kann bereits das Vorliegen einer Abschalteinrichtung oder aus sonstigen Gründen unzulässigen Schaltung bzw. Steuerung allenfalls über tatsächliche Versuche bewiesen werden, die sehr kostspielig sind.

Schon sich auf Minimalanforderungen beschränkende Beweisaufnahmen nur über das Vorliegen einer Abschalteinrichtung kosten regelmäßig über 10.000,- €. Muß die Beweisaufnahme vertieft werden, weil mit einer auf die Minimalanforderungen beschränkten Beweisaufnahme nicht auszukommen ist, wird es ggf. erheblich teurer. Käufer, die keine Rechtsschutzversicherung haben, werden die nach deutschem Zivilprozeßrecht für die Durchführung der Beweisaufnahme von ihnen anzufordernden Kostenvorschüsse häufig nicht oder nur unter Schwierigkeiten aufbringen können und gegebenenfalls von einer Geltendmachung ihrer Rechte absehen.

Außerdem wird ein Erkenntnisgewinn in der Beweisaufnahme, wenn keine Unterlagen vorliegen und die Programmierungen nicht bekannt sind, dadurch erschwert, daß die durchzuführenden Versuche, auch wenn es hierfür bestimmte Methoden gibt, letztlich noch immer auf dem Prinzip "try and error" aufbauen müssen.

Muß gar über die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 Beweis erhoben werden, wird der Käufer den nach deutschem Recht ihm obliegenden Beweis des Gegenteils insbesondere dann, wenn ihm keine Unterlagen vorliegen und die Programmierungen nicht bekannt sind, nach inzwischen der Kammer unterbreiteten sachverständigen Ausführungen jedenfalls in vielen Fällen praktisch nicht führen können. So ist wie bereits erwähnt etwa nach inzwischen der Kammer vorliegenden sachverständigen Ausführungen eine Steuerung der Abgasrückführung auch auf der Grundlage der herrschenden Temperaturen aus den verschiedensten Gründen grundsätzlich erforderlich, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, und ob eine solche temperaturabhängige Steuerung im Einzelfall den Rahmen des Erforderlichen überschreitet, ist jedenfalls ohne Vorliegen von aussagekräftigen Unterlagen und Kenntnis der Programmierungen, zu deren Vorlage bzw. Bekanntgabe nach deutschem Recht die Beklagte wie gesagt nicht verpflichtet ist, ohne daß ihr aus der Nichtvorlage bzw. Nichtbekanntgabe Nachteile erwachsen könnten, allenfalls aufgrund von Feldversuchen verläßlich festzustellen, die zum einen möglicherweise schon gar nicht mehr durchführbar sind, weil nicht genügend Fahrzeuge zur Verfügung stehen, die für die Feldversuche geeignet wären, und zum anderen nach Überzeugung der Kammer mit Sicherheit einen siebenstelligen, wenn nicht gar achtstelligen oder sogar neunstelligen Kostenbetrag erfordern. Um eine derartig aufwendige Beweisaufnahme ist unter Umständen jedenfalls dann, wenn keine wirklich aussagekräftigen Unterlagen vorliegen und / oder die Programmierungen nicht bekannt sind, kaum herumzukommen, wenn etwa zur Erforderlichkeit der Steuerung insbesondere der Abgasrückführung auch aufgrund von herrschenden Temperaturen im konkreten Fall Feststellungen getroffen werden sollen.

Dies bedeutet, daß bei Anwendung des deutschen Rechts über die Beweislastverteilung jedenfalls in einer nicht unbeträchtlichen Zahl von Fällen zu befürchten ist, daß die Käufer die ihnen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 21. März 2023, Az. C-100/21) durch Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46, 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 gewährleisteten Rechtspositionen tatsächlich nicht wahrnehmen könnten.

Inwieweit dieser nach deutschem Recht bestehende Befund unter Berücksichtigung des dem Europarecht innewohnenden Effektivitätsgrundsatzes mit Artt. 18 Abs. 1, 26 Abs. 1, 46 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 vereinbar ist, soweit sich aus den letzteren Vorschriften ergibt, daß dem Käufer eines Fahrzeugs für den Fall, daß darin eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert ist, ein Schadensersatzanspruch gegen den Hersteller zustehen muß (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21. März 2023, Az. C-100/21, dort Rn. 91 und 93), und was insoweit, als dies nicht der Fall ist, auf der Grundlage des dem europäischen Recht innewohnenden Effektivitätsgrundsatzes zu gelten hat, ist eine europarechtliche Frage, zu deren Beantwortung allein der Europäische Gerichtshof berufen ist, da ihre Beantwortung nicht unmittelbar auf der Hand liegt, Art. 267 AEUV.

Die Kammer verkennt nicht, daß schon mit Rücksicht darauf, daß die Antworten des Europäischen Gerichtshofs auf die in der Entscheidungsformel formulierten Fragen zu 1. bis 4. noch nicht vorhersehbar sind, noch nicht absehbar ist, inwieweit Parteivortrag beweisbedürftig werden wird und wie sich eine etwaige Beweisaufnahme im vorliegenden Rechtsstreit entwickeln wird, demnach auch nicht, ob und ggf. inwieweit sich dementsprechend im vorliegenden Fall die vorstehend skizzierte Problematik stellen wird, also zum Erlaß der weiteren Entscheidungen im vorliegenden Rechtsstreits und insbesondere des abschließenden Urteils die Beantwortung der Fragen nach der Beweislast erforderlich ist, vgl. Art. 267 AEUV.

Sollte es zu einer Beweisaufnahme kommen, stellen sich aber die Fragen, von wem für die Beweisaufnahme der voraussichtlich hohe Kostenvorschuß einzufordern ist und zu wessen Lasten ggf. eine Nichtfeststellbarkeit einzelner beweisbedürftiger Tatsachen geht. Es ist aber, nachdem der Rechtsstreit ohnehin dem Europäischen Gerichtshof mit der Bitte um Beantwortung anderer Rechtsfragen vorgelegt werden muß, den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits insbesondere auch angesichts der Dauer eines solchen Vorlageverfahrens nach Auffassung der Kammer nicht zuzumuten, daß erst dann, wenn sich nach Rückkehr der Akten in etwa zwei oder mehr Jahren herausstellt, daß eine Beweisaufnahme notwendig wird, die Akten erneut dem Europäischen Gerichtshof wegen einer sich dann etwa definitiv stellenden Problematik der Beweislastverteilung mit der Bitte um die Beantwortung der Fragen 6. und 7. und / oder 8. und 9. aus der Entscheidungsformel übersandt werden, womit voraussichtlich eine erneute Verfahrensverzögerung um mindestens zwei Jahre verbunden wäre. Ein solches Vorgehen wäre nach Auffassung der Kammer angesichts der damit verbundenen weiteren Verfahrensverzögerung und dessen, daß die entsprechenden Fragen im mit dem vorliegenden Beschluß initiierten Vorlageverfahren ohne weiteres mitbeantwortet werden können, mit einem effektiven Rechtsschutz nicht mehr zu vereinbaren, der in einem Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Art. 67 Abs. 1 AEUV), in dem der Zugang zum Recht erleichtert wird (Art. 67 Abs. 4 AEUV), nach Ansicht der Kammer zu gewährleisten ist. Da es die Europäische Union selbst ist, die in Art. 67 Abs. 4 AEUV zusagt, den Zugang zum Recht zu erleichtern, geht die Kammer davon aus, daß in dem vorliegenden Fall, in dem die in Rede stehenden Fragen solche sind, deren Beantwortungsbedürftigkeit im vorliegenden Rechtsstreit sich erst auf der Grundlage der Beantwortung der zuvor gestellten Fragen und der darauf aufbauenden weiteren Entwicklung des Rechtsstreits herausstellen kann, die Vorlage der hier in Rede stehenden Fragen mit der Bitte um Beantwortung, falls die Fragen 1. bzw. 3. bejahend beantwortet werden, ungeachtet dessen, daß Art. 267 AEUV nur die Vorlage solcher Fragen an den Europäischen Gerichtshof vorsieht, deren Beantwortung das vorliegende Gericht für den Erlaß des Urteils für erforderlich hält, zulässig ist, auch wenn hierüber verbindlich selbstverständlich nicht die Kammer, sondern der Europäische Gerichtshof entscheidet.

(U.)

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/lgs/duisburg/lg_duisburg/j2023/1_O_73_20_Beschluss_20230629.html - DE:LGDU:2023:0629.1O73.20.00

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