VGH München v. 12.02.2021: Zur Wirksamkeit der Zustellung eines Fahrerlaubnisentziehungsbescheids bei Auslandswohnsitz und fehlender Zustellvollmacht des Anwalts

Der VGH München (Beschluss vom 12.02.2021 - 11 CS 20.2953) hat entschieden:

Eine Beschwerde gegen einen Beschluss ist nicht verfristet, wenn die Zustellung des Beschlusses an den Antragsteller persönlich nicht bewirkt werden konnte, nachdem dessen Bevollmächtigter die Vertretung beendet hatte und der Antragsteller ins Ausland umgezogen war. In solchen Fällen wäre nach Bekanntwerden des Umzugs eine Aufforderung an den bisherigen Bevollmächtigten zum Nachweis einer Zustellvollmacht oder eine öffentliche Zustellung in Betracht gekommen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Zustellung
und
Zustellung

Tenor:

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird unter Aufhebung der erstinstanzlichen Festsetzung für beide Rechtszüge auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung des Sofortvollzugs hinsichtlich der Entziehung seiner Fahrerlaubnis und der Verpflichtung zur Abgabe seines Führerscheins.

Nach Vorlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens vom 14. Februar 2014 (Versanddatum) erteilte das Landratsamt Regensburg dem Antragsteller am 6. März 2014 die Fahrerlaubnis der Klassen AM, A1 und A (Schlüsselzahlen 79.03 und 79.04), B, BE (Schlüsselzahl 79.06) und L, die ihm zuvor wegen Trunkenheitsfahrten mehrfach entzogen worden war. Am 2. Juli 2014 erweiterte das Landratsamt die Fahrerlaubnis auf die Klassen C1, C, C1E, CE und T.

Nachdem der Antragsteller am 15. April 2016 erneut unter Alkoholeinfluss gefahren war (Blutalkoholkonzentration 1,06 ‰ ), forderte ihn das Landratsamt Regensburg mit Schreiben vom 18. August 2016 zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens auf. Das durch Umzug des Antragstellers zuständig gewordene Landratsamt Schwandorf hörte ihn wegen nicht fristgerechter Vorlage des Gutachtens mit Schreiben vom 9. November 2016 zur Entziehung der Fahrerlaubnis an. Mit Schreiben vom 14. November 2016 ersuchte der damalige Bevollmächtigte des Antragstellers unter Vorlage einer Vollmacht zur informellen Entgegennahme von Bescheidskopien, aber nicht für Zustellungen von Bescheiden, das Landratsamt um Akteneinsicht.

Mit Bescheid vom 1. Dezember 2016, dem damaligen Bevollmächtigten gegen Empfangsbestätigung übersandt, entzog das Landratsamt Schwandorf dem Antragsteller wegen Nichtbeibringung des Gutachtens unter Anordnung des Sofortvollzugs die Fahrerlaubnis und verpflichtete ihn zur Ablieferung des Führerscheins. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 wies der damalige Bevollmächtigte das Landratsamt darauf hin, dass er nicht zustellungsbevollmächtigt sei, legte aber "vorsorglich" Widerspruch ein und beantragte die Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit. Daraufhin stellte das Landratsamt dem Antragsteller persönlich den Bescheid unter dessen Wohnanschrift in N...... nochmals zu. In der Zustellungsurkunde vom 7. Dezember 2016 hat der Postbedienstete vermerkt, er habe versucht, das Schriftstück zu übergeben. Weil dies nicht möglich gewesen sei, habe er das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt.

"Namens und in weiter versicherter Vollmacht unseres Mandanten" legte der damalige Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 Widerspruch gegen den Bescheid ein. Über den Widerspruch wurde bisher nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 2. Februar 2017 beantragte der damalige Bevollmächtigte beim Verwaltungsgericht Regensburg die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Mit Schreiben vom 2. März 2017 teilte er dem Verwaltungsgericht mit, dass er den Antragsteller nicht mehr vertreten werde. Mit Beschluss vom 3. März 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Die Entziehung der Fahrerlaubnis sei rechtmäßig. Die Aufforderung zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens sei nicht zu beanstanden. Die Eintragungen der hierbei herangezogenen Trunkenheitsfahrten im Fahreignungsregister seien im Zeitpunkt der Anordnung noch verwertbar gewesen. Da der Antragsteller das Gutachten nicht vorgelegt habe, habe das Landratsamt auf seine Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen dürfen.

Die Postzustellungsurkunde zum Beschluss vom 3. März 2017, den das Verwaltungsgericht an den Antragsteller persönlich unter dessen Wohnanschrift in N...... übersandt hatte, kam beim Verwaltungsgericht am 9. März 2017 mit dem Vermerk des Zustellers in Rücklauf, der Adressat sei unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln. Nach einem Vermerk vom 10. März 2017 in den Akten des Verwaltungsgerichts sollte kein weiterer Zustellungsversuch unternommen werden. Der Antragsteller habe sich laut Stadt N...... nach Italien abgemeldet.

Die Polizeistation N...... teilte dem Landratsamt Schwandorf am 3. März 2017 mit, der Antragsteller sei seit dem 1. Dezember 2016 nicht mehr dort gemeldet. Eine neue Wohnbzw. Meldeadresse habe nicht ermittelt werden können. Man habe den Antragsteller am 3. März 2017 telefonisch erreicht. Er habe angegeben, nicht mehr in Deutschland, sondern in Italien zu wohnen und seinen Führerschein deshalb nicht abzugeben.

Seit dem 1. Oktober 2019 ist der Antragsteller einer Mitteilung des Landratsamts Schwandorf an das Verwaltungsgericht Regensburg vom 16. November 2020 zufolge mit Hauptwohnsitz in R......... gemeldet. Am 5. Mai 2020 wurde er in M......-...... von der Polizei angehalten, weil er als Fahrzeugführer ein Mobiltelefon benutzte. Seinen Führerschein stellte die Polizeiinspektion R......... am 20. August 2020 sicher und übersandte ihn an das Landratsamt Regensburg.

Mit Schreiben vom 27. August 2020 ersuchte der jetzige Bevollmächtigte des Antragstellers das Landratsamt Regensburg unter Vorlage einer Akteneinsichtsvollmacht um Übersendung der Behördenakte. Dem kam das Landratsamt mit Schreiben vom 28. August 2020 nach. Am 18. September 2020 gingen die Akten beim Landratsamt wieder ein. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 beantragte der Bevollmächtigte beim Verwaltungsgericht Regensburg vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und bat um Übersendung der Verfahrensakte zur Einsichtnahme. Mit Schreiben vom 16. November 2020 übersandte ihm das Verwaltungsgericht die Akten. Von dort kamen sie am 7. Dezember 2020 in Rücklauf. Eine Anfrage des Verwaltungsgerichts vom 2. November 2020, bezüglich welcher Fristen Wiedereinsetzung beantragt werde, blieb unbeantwortet.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2020 legte der Bevollmächtigte des Antragstellers Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 3. März 2017 ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen. Der Bescheid vom 1. Dezember 2016 sei dem Antragsteller nicht zugestellt worden. Damit habe sich das Verwaltungsgericht nicht befasst. Unter der in der Postzustellungsurkunde angegebenen Anschrift habe der Antragsteller im Zeitpunkt des Zustellungsversuchs nicht mehr gewohnt. Er habe der Stadt N...... mit dort am 13. Dezember 2016 eingegangenem Schreiben mitgeteilt, dass er ab 1. Dezember 2016 in M...... (Italien) wohne. Davon habe die Fahrerlaubnisbehörde spätestens seit dem 31. März 2017 Kenntnis gehabt. Sie habe es pflichtwidrig unterlassen, eine schriftliche Einwohnermeldeanfrage bei der Stadt N...... zu stellen. Auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 3. März 2017 sei nicht wirksam zugestellt worden, da zuvor eine Nichtvertretungsanzeige des früheren Bevollmächtigten eingegangen sei. Dem Antragsteller sei der Beschluss frühestens im Rahmen der Akteneinsicht am 26. November 2020 zugestellt worden. Es lägen neue Tatsachen vor, die eine vom Verwaltungsgericht abweichende Beurteilung erfordern würden. Der Bescheid beruhe auf einer Ordnungswidrigkeit, die der Antragsteller am 15. April 2016 begangen habe. Diese sei nach fünf Jahren, also mit Ablauf des 15. April 2021, zu löschen. Mit einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren könne bis dahin nicht gerechnet werden.

Der Antragsgegner tritt der Beschwerde entgegen. Das Landratsamt, das von der Mandatsniederlegung des damaligen Bevollmächtigten keine Kenntnis gehabt habe, werde den Widerspruch unverzüglich der Widerspruchsbehörde zu Entscheidung zuleiten. Für eine schriftliche Einwohnermeldeanfrage habe zum damaligen Zeitpunkt keine Veranlassung bestanden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere nicht verfristet.

Die Beschwerde ist bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen ( § 147 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO). Der Beschluss war somit durch das Verwaltungsgericht von Amts wegen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung zuzustellen ( § 56 Abs. 1, Abs. 2 VwGO). Nachdem der damalige Bevollmächtigte dem Verwaltungsgericht noch vor Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens mitgeteilt hatte, dass er den Antragsteller nicht mehr vertrete, und auch die Zustellung an den Antragsteller persönlich nicht bewirkt werden konnte, wären nach Bekanntwerden des Umzugs des Antragstellers nach Italien eine Aufforderung an den bisherigen Bevollmächtigten zum Nachweis einer wirksamen Beendigung des Mandatsverhältnisses (vgl. BVerwG, B.v. 29.4.2011 - 8 B 86.10 - juris Rn. 5) und im Falle des Nachweises eine Auslandszustellung an den Antragsteller (§ 183 ZPO), die Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu bestellen (§ 56 Abs. 3 VwGO), oder gegebenenfalls eine öffentliche Zustellung (§§ 185 ff. ZPO) in Betracht gekommen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch nach dem Scheitern der Zustellung an den Antragsteller von weiteren Zustellungsversuchen abgesehen. Damit ist ihm die Entscheidung nicht wirksam bekannt gegeben worden.

Allerdings ist der Zustellungsmangel geheilt (§ 189 ZPO). Auch wenn die Kenntniserlangung vom Inhalt einer zuzustellenden Entscheidung im Rahmen einer Akteneinsicht grundsätzlich nicht zum erforderlichen tatsächlichen Zugang und damit nicht zu einer Heilung gemäß § 189 ZPO führt (vgl. BGH, B.v. 23.11.2004 - 5 StR 429/04 - juris Rn. 5; OLG Zweibrücken, B.v. 21.3.2019 - 1 OWi 2 Ss Rs 76/18 u.a. - ZfSch 2020, 51 Rn. 7; BayObLG, B.v. 16.6.2004 - 2Z BR 253/03 - NJW 2004, 3722 = juris Rn. 9), kann die Zustellung hier aufgrund der Rechtsmitteleinlegung mit Willen des Antragstellers als bewirkt angesehen werden. § 189 ZPO ist grundsätzlich weit auszulegen. Die Heilungsmöglichkeit hat den Sinn, die förmlichen Zustellungsvorschriften nicht zum Selbstzweck erstarren zu lassen. Deshalb ist die Zustellung auch dann als bewirkt anzusehen, wenn ihr Zweck anderweitig erreicht wird. Ist die Gelegenheit zur Kenntnisnahme gewährleistet und steht der tatsächliche Zugang auch ohne die durch die förmliche Zustellung gewährleistete Dokumentation fest, bedarf es besonderer Gründe, die Zustellungswirkung entgegen § 189 ZPO nicht eintreten zu lassen ( BGH, B.v. 7.10.2020 - XII ZB 167/20 - juris Rn. 12).

Der Zustelladressat kann seinen Annahmewillen auch dadurch konkludent zum Ausdruck bringen, dass er sich auf den Inhalt des zugegangenen Schriftstücks einlässt (vgl. BGH, B.v. 23.11.2004 a.a.O. Rn. 6; BVerwG, B.v. 17.5.2006 - 2 B 10.06 - BayVBl 2007, 315 = juris Rn. 5 f.). Dies ist vorliegend mit der Beschwerde geschehen. Die Rechtsmitteleinlegung mit Vollmacht des Antragstellers und mit einer Begründung, die sich nicht auf den Zustellungsmangel beschränkt, lässt keinen Zweifel daran bestehen, dass der Antragsteller die Entscheidung über seinen Bevollmächtigten erhalten hat und eine inhaltliche Korrektur durch das Rechtsmittelgericht begehrt. Somit ist von einer Heilung gemäß § 189 ZPO auszugehen.

2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Aus den im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Gründen, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO), ergibt sich nicht, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen wäre.

a) Der Bescheid vom 1. Dezember 2016 ist dem Antragsteller am 7. Dezember 2016 wirksam zugestellt worden.

Ein Verwaltungsakt ist gemäß Art. 41 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG demjenigen Beteiligten bekanntzugeben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. Nach Art. 41 Abs. 5 BayVwVfG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 Satz 1 des Bayerischen Verwaltungszustellungsund Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) hat die Behörde, wenn sie sich für die Bekanntgabe durch Zustellung entscheidet, die Wahl zwischen den einzelnen Zustellungsarten. Soll - wie hier - durch die Post mit Zustellungsurkunde zugestellt werden, übergibt die Behörde der Post den Zustellungsauftrag, das zuzustellende Dokument in einem verschlossenen Umschlag und einen vorbereiteten Vordruck einer Zustellungsurkunde (Art. 3 Abs. 1 VwZVG). Für die Ausführung der Zustellung durch die Post mit Zustellungsurkunde gelten die §§ 177 bis 182 der Zivilprozessordnung entsprechend ( Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VwZVG).

aa) Wird die Person, der zugestellt werden soll, hier also der Antragsteller, in ihrer Wohnung nicht angetroffen, kann das Schriftstück dort einem erwachsenen Familienangehörigen, einer in der Familie beschäftigten Person oder einem erwachsenen ständigen Mitbewohner zugestellt werden (§ 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ist auch diese Zustellung nicht ausführbar, kann das Schriftstück in einen zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist (§ 180 Satz 1 ZPO). Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag des zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung (§ 180 Satz 3 ZPO). Zum Nachweis der Zustellung ist eine Urkunde auf dem hierfür vorgesehenen Formular anzufertigen (§ 182 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zustellungsurkunde muss unter anderem enthalten die Bezeichnung der Person, der zugestellt werden soll (§ 182 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), im Falle der §§ 178, 180 die Angabe des Grundes, der diese Zustellung rechtfertigt (§ 182 Abs. 2 Nr. 4 ZPO), die Bemerkung, dass der Tag der Zustellung auf dem Umschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthält, vermerkt ist (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO), den Ort, das Datum und auf Anordnung der Geschäftsstelle auch die Uhrzeit der Zustellung (§ 182 Abs. 2 Nr. 7 ZPO) sowie Name, Vorname und Unterschrift des Zustellers und die Angabe des beauftragten Unternehmens oder der ersuchten Behörde (§ 182 Abs. 2 Nr. 8 ZPO).

Die Urkunde über die Zustellung des Bescheids vom 1. Dezember 2016 enthält die erforderlichen Angaben, insbesondere den Grund für das Einlegen des Bescheids in den zur Wohnung des Antragstellers gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung, das Datum der Zu-

stellung, dessen Vermerk auf dem Umschlag des Schriftstücks sowie Name und Unterschrift des Zustellers.

bb) Die Ersatzzustellung nach § 180 ZPO ist jedoch nur möglich in der Wohnung, die der Zustellungsadressat zur Zeit der Zustellung schon und noch bewohnt und die in diesem Zeitpunkt sein räumlicher Lebensmittelpunkt ist. Hat der Adressat die Nutzung der Räume aufgegeben, ist eine Zustellung an ihn dort nicht mehr möglich.

Allerdings setzt die Aufgabe der Wohnung, auf die sich der Antragsteller hier beruft, einen entsprechenden Willensentschluss voraus, der nach außen erkennbaren Ausdruck gefunden haben muss. Der Aufgabewille muss zwar nicht zwingend für den Absender des zuzustellenden Schriftstücks oder die mit der Zustellung betraute Person, wohl aber für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter erkennbar sein. Dies setzt jedoch nicht voraus, dass der Zustellungsadressat alle Merkmale beseitigt, die den Anschein erwecken könnten, er nutze die Wohnräume auch weiterhin. Der bloße, ihm zurechenbare Rechtsschein, unter der jeweiligen Anschrift eine Wohnung zu unterhalten, genügt für eine ordnungsgemäße Zustellung nicht. Insbesondere ermöglicht allein die Existenz eines Namensschilds bei Aufgabe der Wohnung keine wirksame Zustellung, weil ansonsten die Erkennbarkeit für den konkreten Zusteller maßgeblich wäre. Ein Irrtum des Zustellers über das Vorliegen eines Wohnraums kann dem Zustellungsempfänger nicht zugerechnet werden. Auch auf die Möglichkeit des Zustellungsempfängers, sich Kenntnis vom Inhalt von Sendungen zu verschaffen, die ohne das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ersatzzustellung eingeworfen wurden, kommt es bei objektiv erkennbarer Wohnungsaufgabe nicht an (vgl. BGH, U.v. 16.6.2011 - III ZR 342/09 - BGHZ 190, 99 = juris Rn. 13 ff.; B.v. 22.10.2009 - IX ZB 248/08 - NJW-RR 2010, 489 = juris Rn. 14 ff.; U.v. 14.9.2014 - XI ZR 248/03 - NJW-RR 2005, 415 = juris Rn. 14; Vogt-Beheim in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, ZPO, 79. Auflage 2021, § 178 Rn. 4).

Zwar begründet die Zustellungsurkunde gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen, der nur durch den qualifizierten Gegenbeweis gemäß § 418 Abs. 2 ZPO widerlegt werden kann. Allerdings erstreckt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde nicht darauf, dass der Zustellungsempfänger auch tatsächlich im Zeitpunkt der Zustellung unter der angegebenen Anschrift gewohnt hat. Eine dahingehende Prüfung ist nicht Aufgabe des Zustellers. Auch wenn die entsprechende Bestätigung des Zustellers als Beweisanzeichen für das Innehaben der Wohnung gewertet werden kann, beschränkt sich die Beweiskraft der Zustellungsurkunde auf den Einwurf in den Briefkasten. Der Zustellungsempfänger muss daher im Falle der Wohnungsaufgabe insoweit keinen qualifizierten Gegenbeweis gemäß § 418 Abs. 2 ZPO erbringen. Gleichwohl genügt jedoch seine schlichte Behauptung, die Wohnung aufgegeben zu haben, nicht. Vielmehr bedarf es insoweit einer schlüssigen und plausiblen Darlegung, aus der sich die Wohnungsaufgabe zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung ergibt. Wer sich als Zustellungsadressat darauf beruft, am Zustellungsort nicht (mehr) gewohnt zu haben, muss klare und vollständige Angaben zu seinen Wohnverhältnissen machen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage 2020, § 56 Rn. 25; Gehle in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, a.a.O., § 418 Rn. 7; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 16. Auflage 2019, § 418 Rn. 2; Schultzky in Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 182 Rn. 14; OVG NW, B.v. 26.9.2012 - 16 E 1300/11 - juris Rn. 4, jeweils m.w.N.).

cc) Diesen Anforderungen genügen die Angaben des Antragstellers nicht. Sie beschränken sich darauf, der Stadt N......, in der er damals wohnhaft war, schriftlich mit dem Betreff "Abmeldung" mitgeteilt zu haben, dass er ab dem 1. Dezember 2016 in Italien unter der Anschrift Via N......, ...... M...... wohne. Abgesehen davon, dass dieses Schreiben erst am 13. Dezember 2016 bei der Stadt N...... eingegangen ist, ist es kein ausreichender Beleg dafür, dass der Antragsteller die Wohnung in N...... bereits zum Zeitpunkt der Zustellung am 7. Dezember 2016 aufgegeben hatte. Wie der Antragsteller selbst einräumt, hatte die Fahrerlaubnisbehörde zu diesem Zeitpunkt von einem Wohnungswechsel keine Kenntnis und daher auch keine Veranlassung, in dieser Hinsicht weiter zu ermitteln.

Eine Person kann durchaus mehrere Wohnungen an verschiedenen Orten, auch im Ausland, unterhalten. Insbesondere bei einem Umzug, noch dazu ins Ausland, ist es nicht ungewöhnlich, für einen gewissen Zeitraum beide Wohnungen zu nutzen, um den Umzug zu bewältigen. Allein die Abmeldung bei der Meldebehörde ist für die Annahme einer Wohnungsaufgabe in diesem Zeitpunkt nicht ausschlaggebend (Schultzky in Zöller, a.a.O., § 178 Rn. 6 m.w.N.). Dass der Antragsteller seine frühere Wohnung in N...... am 7. Dezember 2016 für objektive Betrachter erkennbar aufgegeben hatte, hat er damit nicht schlüssig und plausibel dargelegt.

Somit gilt der Bescheid gemäß § 180 Satz 2 ZPO mit der Einlegung in den Briefkasten am 7. Dezember 2016 als zugestellt.

dd) Im Übrigen wäre selbst im Falle eines Zustellungsmangels mit der Erhebung des Widerspruchs durch den damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers, dessen Agieren er sich zurechnen lassen muss (vgl. § 85 Abs. 1 Satz 1 ZPO), eine Heilung gemäß Art. 9 VwZVG und § 189 ZPO eingetreten. Dieser hat mit Schreiben vom 9. Dezember 2016, also nach der Zustellung an den Antragsteller am 7. Dezember 2016 und vor der Mandatsbeendigung, "namens und in weiter versicherter Vollmacht unseres Mandanten" Widerspruch gegen den Bescheid erhoben und diesen zugleich inhaltlich begründet, ohne einen Zustellungsmangel zu rügen. Hierdurch hat er unter ausdrücklicher Bezugnahme auf eine Vollmacht des Antragstellers seine Empfangsbereitschaft bekundet. Es kann dahinstehen, ob dieses Vorgehen darauf beruht, dass der Antragsteller von dem ihm persönlich am 7. Dezember 2016 zugestellten Bescheid Kenntnis erlangt hat, oder auf einer zwischen ihm und seinem damaligen Bevollmächtigten abgestimmten Erweiterung der zunächst eingeschränkten Vollmacht. Die zuvor mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 geäußerte Nichtannahmebereitschaft des damaligen Bevollmächtigten, dem der Bescheid bereits übersandt worden war, ist durch den Rechtsbehelf vom 9. Dezember 2016 jedenfalls überholt.

b) Der Hinweis des Bevollmächtigten des Antragstellers auf die baldige Tilgung der Ordnungswidrigkeit vom 15. April 2016, die Anlass für die Aufforderung zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens war, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Fahrerlaubnisentziehung ist die Sachund Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 11.4.2019 - 3 C 14.17 - BVerwGE 165, 215 Rn. 11 m.w.N.). Nachdem das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen ist und fortgeführt werden soll, wird es auf die Sachund Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheids ankommen. Die Rechtmäßigkeit der vorausgegangenen Aufforderung zur Beibringung eines Fahreignungsgutachtens ist allerdings nach der Sachund Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen ( BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 3 C 20.15 - BVerwGE 156, 293 Rn. 14).

Ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen ist, wer das Führen von Fahrzeugen und einen die Fahrsicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsum nicht hinreichend sicher trennen kann (Alkoholmissbrauch; Anlage 4 Nr. 8.1 zur Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr [Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV] vom 13.12.2010 [BGBl I S. 1980], zuletzt geändert durch Verordnung vom 9.12.2020 [BGBl I S. 2905]). Hat der Inhaber einer Fahrerlaubnis - wie hier der Antragsteller - wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss begangen, hat ihn die Fahrerlaubnisbehörde zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens aufzufordern (§ 46 Abs. 3 i.V.m. § 11 Abs. 6 und § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV). Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er das zu Recht geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf die Fahrerlaubnisbehörde bei ihrer Entscheidung auf die Nichteignung schließen (§ 11 Abs. 8 Satz 1 FeV). Der Schluss aus der Nichtvorlage eines angeforderten Fahreignungsgutachtens auf die fehlende Fahreignung ist gerechtfertigt, wenn die Anordnung formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig war (stRspr, vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016 - 3 C 20.15 - BVerwGE 156, 293 Rn. 19 m.w.N.) und für die Nichtbeibringung des angeforderten Gutachtens kein ausreichender Grund besteht. Bei feststehender Ungeeignetheit ist die Entziehung der Fahrerlaubnis zwingend, ohne dass der Fahrerlaubnisbehörde ein Ermessensspielraum zukäme. Dies gilt auch bei Nichtvorlage eines zu Recht geforderten Fahreignungsgutachtens (stRspr, zuletzt BayVGH, B.v. 16.9.2020 - 11 CS 20.1061 - juris Rn. 16).

Die Trunkenheitsfahrt des Antragstellers vom 15. April 2016 war im Zeitpunkt der Beibringungsaufforderung vom 18. August 2016 und bei Erlass des Bescheids vom 1. Dezember 2016 zweifelsohne verwertbar. Daran hat sich bis zum jetzigen Zeitpunkt nichts geändert.

Ist eine Eintragung im Fahreignungsregister gelöscht, dürfen die Tat und die Entscheidung der betroffenen Person für die Beurteilung der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen nicht mehr vorgehalten und nicht zu ihrem Nachteil verwertet werden (§ 29 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 2 Nr. 1 des Straßenverkehrsgesetzes [StVG] vom 5.3.2003 [BGBl I S. 310], zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.11.2020 [BGBl I S. 2575]). Im Fahreignungsregister gespeichert werden unter anderem rechtskräftige Entscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1, Abs. 3 StVG (0,5-Promille-Grenze), wenn gegen die betroffene Person ein Fahrverbot nach § 25 StVG angeordnet worden oder eine Geldbuße von mindestens 60,- Euro festgesetzt worden ist und § 28a StVG nichts anderes bestimmt ( § 28 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a StVG). Dies war hier der Fall. Mit Bußgeldbescheid vom 4. Juli 2016 wurde gegen den Antragsteller wegen der Ordnungswidrigkeit vom 15. April 2016 ein Bußgeld in Höhe 500,- Euro und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt.

Die Tilgungsfrist bei Entscheidungen über eine Ordnungswidrigkeit, die wie hier mit zwei Punkten bewertet ist (§ 40 FeV i.V.m. Anlage 13 Nr. 2.2.1), beträgt fünf Jahre ( § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b StVG). Die Tilgungsfrist beginnt bei gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Bußgeldentscheidungen mit dem Tag der Rechtskraft oder Unanfechtbarkeit der beschwerenden Entscheidung (§ 29 Abs. 4 Nr. 3 StVG). Nachdem der Bußgeldbescheid am 21. Juli 2016 rechtskräftig wurde, tritt die Tilgung somit hier nicht bereits fünf Jahre nach dem Tatzeitpunkt, sondern erst am 21. Juli 2021 ein. Aus welchen Gründen ein Abschluss des Widerspruchsverfahrens bis zu diesem Zeitpunkt nicht möglich sein soll, erschließt sich nicht. Die Sachund Rechtslage ist überschaubar; neue Tatsachen, die eine vom Beschluss des Verwaltungsgerichts abweichende Beurteilung erfordern würden, sind entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des Antragstellers nicht ersichtlich. Der bloße Zeitablauf ist bis zum Erreichen der Tilgungsfrist keine Ausnahme vom Regelfall und besagt auch nichts über eine Änderung des Trinkverhaltens und Trennungsvermögens des Antragstellers und deren Stabilität.

3. Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, § 52 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nr. 1.5 Satz 1, 46.3, 46.4 und 46.9 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Maßgeblich sind die Fahrerlaubnisklassen B, C, CE und T, die sämtliche übrigen Klassen einschließen (vgl. § 6 Abs. 3 FeV). Die mit den Schlüsselzahlen 79.03 und 79.04 versehenen Klassen A1 und A wirken sich nicht streitwerterhöhend aus (vgl. BayVGH, B.v. 30.1.2014 - 11 CS 13.2342 - BayVBl 2014, 373 = juris Rn. 22). Die Befugnis zur Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.

5. Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Quelle: Amtlicher Entscheidungstext (Kanzleisammlung Momberger Rechtsanwälte) - ECLI:DE:BAYVGH:2021:0212.11CS20.2953.00

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