OLG Hamm v. 28.07.2022: Darlegungs- und Beweislast für sittenwidriges Verhalten des Herstellers bei unzulässiger Abschalteinrichtung (EA288).

Das OLG Hamm (Urteil vom 28.07.2022 - 13 U 329/21) hat entschieden:

Die Darlegungs- und Beweislast für ein sittenwidriges Verhalten des Fahrzeugherstellers bei der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des § 826 BGB trägt die Fahrzeugkäuferin als Anspruchstellerin. Fallen die erste potentiell schadensursächliche Handlung und der Eintritt des Schadens zeitlich auseinander, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020
und
Fahrerlaubnisfreie Fahrzeuge

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 22. April 2021 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn die Beklagte nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis 30.000,00 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz von der Herstellerin eines am 17. Juli 2015 erstmals zugelassenen VW Sharan 2.0 TDI, den sie am 30. Juni 2017 mit einem Kilometerstand von 23.986 km zu einem Preis von 32.100,00 € bei einem Autohaus erwarb (Verbindliche Bestellung Anlage K 1, Anlagenhefter zur Klageschrift) und der mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor mit der Typbezeichnung EA288 ausgestattet ist. Dieser Motor verfügt - anders als vom Landgericht festgestellt - als Abgasnachbehandlung über einen SCR-Katalysator, nicht aber über einen NSK-Katalysator. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf die Behauptung, das Fahrzeug sei mit verschiedenen unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet. Ein Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes existiert für dieses Fahrzeug nicht.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der Kilometerstand beträgt 116.092 km.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 11. Mai 2021 verkündeten und am 2. Juni 2021 zugestellten Urteils des Landgerichts Arnsberg, Aktenzeichen I-2 O 179/20 zu erkennen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerschaft 26.516,05 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Sharan mit der Fahrzug-Identifizierungsnummer N01.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschaft von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung in Höhe von 2.591,23 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Auch unter Berücksichtigung ihres Vorbringens in der Berufungsinstanz hat sich nicht ausreichend für die heimliche und damit als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu bewertende Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen. Auch eine Haftung wegen Fahrlässigkeit scheidet nach den Umständen des Falles aus, gleich ob eine solche in Fällen der vorliegenden Art überhaupt in Betracht kommt.

1) Eine Haftung des Herstellers wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach dem - vorliegend nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein in Frage kommenden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 9 ff.) - § 826 BGB (iVm § 31 BGB) setzt zunächst ein sittenwidriges Verhalten voraus.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, juris Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, aaO). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr. etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, aaO).

Ein solcher Anspruch aus § 826 BGB ist danach gegeben, wenn ein Hersteller heimlich eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007 S. 1 ff.; im Folgenden: VO 715/2007/EG) in den von ihm produzierten Fahrzeugen einsetzt und hierdurch im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in möglichst großer Zahl zu verkaufen und so in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt zunutze macht (grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 12 ff.). Ein solcher Fall steht einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen gleich, die ein solches Fahrzeug erwerben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, aaO Rn. 25).

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt aber allein ein in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegender Gesetzesverstoß das Verdikt eines besonders verwerflichen Verhaltens im Sinne des § 826 BGB in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht (etwa BGH, Urteil vom 21. April 2022 - VII ZR 70/21, juris Rn. 14 mwN; Beschluss vom 14. März 2022 - VIa ZR 51/21, juris Rn. 20 mwN). Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt vielmehr voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer - billigend in Kauf genommenen - Unrechtmäßigkeit geschieht (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 21. April 2022 - VII ZR 70/21, juris Rn. 14 mwN).

Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen die Fahrzeugkäuferin als Anspruchstellerin (BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 18 mwN).

Fallen die erste potentiell schadensursächliche Handlung (hier das Inverkehrbringen des Fahrzeugs im Jahr 2015) und der Eintritt des Schadens (hier der Erwerb des Fahrzeugs durch die Klägerin im Jahr 2017) zeitlich auseinander, ist der Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten zugrunde zu legen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, juris Rn. 17; grundlegend BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 30). Denn im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten begründet; der haftungsbegründende Tatbestand setzt die Zufügung eines Schadens zwingend voraus. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, juris Rn. 17 mwN). So liegt es etwa, wenn der Hersteller im Zeitpunkt des Kaufs sein Verhalten nach außen erkennbar im Sinne eines grundlegenden Strategiewechsels maßgeblich geändert hat und anstelle der ursprünglich verfolgten Strategie, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, nunmehr mit dem KBA kooperiert und die verwendete Technik diesem gegenüber aufdeckt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 27 ff.; siehe auch BGH, Urteile vom 17. Februar 2022 - III ZR 276/20, juris Rn. 19; vom 13. Januar 2022 - III ZR 205/20 -, Rn. 19; Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21, juris Rn. 28 f. mwN; Urteile vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 10; vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20, juris Rn. 14; jeweils mwN).

2) Die Klägerin hat für die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB hiernach nicht hinreichend vorgetragen.

a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 12 mwN). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, aaO mwN).

In Fällen der vorliegenden Art bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf und der darin liegende Gesetzesverstoß sei von den Verantwortlichen der Beklagten gebilligt worden. Dabei ist freilich zu beachten, dass die Klägerin mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die sie nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann (siehe nur BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 mwN), so dass etwa - wie beim Motor EA189 des Volkswagenkonzerns - der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei (BGH, Urteil vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, juris Rn. 13). Nicht erforderlich ist indes, dass das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps bereits eine Rückrufaktion angeordnet hätte (BGH, Urteile vom 26. April 2022 - VI ZR 435/20, aaO; Beschluss vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 13).

b) Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Klägerin für die sittenwidrige Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend vorgetragen. Entweder fehlt es hinsichtlich der von ihr behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen schon an greifbaren Anhaltspunkten für die Verwendung einer Abschalteinrichtung und damit für einen Gesetzesverstoß oder sie hat jedenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für ein den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigendes Vorstellungsbild der auf Seiten der Beklagten Handelnden vorgetragen oder aber das Verhalten der Beklagten ist auch nach dem Vortrag der Klägerin zumindest nicht mehr ihr gegenüber als sittenwidrig zu bewerten.

aa) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, ihr Fahrzeug enthalte eine Prüfzykluserkennung (Fahrkurvenerkennung), welche der Steuerung der Abgasrückführungsrate und der Dosierung von AdBlue während des Prüfstandlaufs diene.

(1) Zwischen den Parteien ist unstreitig geblieben, dass jedenfalls ältere Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA288 mit der von den Motoren des Typs EA189 bekannten Prüfzykluserkennung ausgestattet waren, die bei Motoren mit der Bezeichnung EA288 mit SCR-Technologie dazu eingesetzt wurde, auf dem Prüfstand die Abgasrückführungsrate auf dem Prüfstand hoch zu halten, weil die Betriebstemperatur des SCR-Katalysators erst bei etwa 200 Grad Celsius erreicht wurde, sowie um zeitgesteuert eine SCR-Dosierung mit dem Effekt auszulösen, dass die Abgasrückführungsrate und Dosierung Einfluss auf die Stickoxidemissionen hat. Streitig ist zwischen den Parteien dabei, ob diese Technik dazu führte, dass die gesetzlichen Grenzwerte nur unter Prüfstandsbedingungen eingehalten wurden oder ob eine Abschaltung dieser Technik auf dem Prüfstand nicht zu einer grenzwertrelevanten Erhöhung der Stickoxidemissionen führen würde.

(2) Dies rechtfertigt vorliegend den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung aber schon deshalb nicht, weil dem KBA diese Prüfzykluserkennung nach eigenem Vortrag der Klägerin jedenfalls seit dem Jahr 2015 und damit auch im Zeitpunkt des Kaufs im Jahr 2017 bekannt war.

(a) Auf Seite 2 der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18. November 2015 (von der Klägerin als Anlage K 6 ohne diese Seite vorgelegt, Anlagenhefter zu Bl. 88 ff.; vollständig vorgelegt von der Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 14. April 2022), heißt es, dass diese "ein mit den relevanten Zulassungsbehörden (KBA) vereinbarter Leitfaden für Applikation und Freigaben notwendig" sei und dass die Unterlagen "inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswesen vereinbart und für die betroffenen Aggregate bindende Entwicklungsvorgaben" sind. Mithin ergibt auch aus diesem Papier, dass die darin beschriebene technische Vorgehensweise dem KBA - insbesondere die Verwendung der Fahrkurvenerkennung - in der zuvor beschriebenen Weise jedenfalls im November 2015 und deshalb vor Erwerb des Fahrzeugs durch die Klägerin im Jahr 2017 seitens der Beklagten mitgeteilt wurde, ohne dass dieses einen Rückruf veranlasst hätte.

Gleiches ergibt sich aus der Präsentation "Gespräch im Kraftfahrt-Bundesamt, Flensburg" vom 2. Oktober 2015 (Anlage BK 2, Anlagenhefter zum Schriftsatz vom 7. April 2022), in welchem die Technik eingehend beschrieben wird.

Unter diesen Umständen ist für ein auf Verheimlichung angelegtes und daher sittenwidriges Verhalten der Beklagten zumindest im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs kein Raum (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 - VII ZR 391/21, juris Rn. 28 f. mwN). Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte - anders als in Fällen des EA189 - keine weitergehenden Maßnahmen ergriffen hat. Denn zu solchen bestand kein Anlass, nachdem das KBA die ihm eingehend geschilderte Technik nicht beanstandet hatte.

(b) Vergeblich macht die Klägerin unter Hinweis auf Passagen aus den durch die Deutschen Umwelthilfe veröffentlichen Akten des KBA geltend, dieses sei über die verwendete Technik nur unzureichend beziehungsweise unzutreffend informiert worden. Insbesondere habe die Beklagte verschwiegen, dass die Fahrkurvenerkennung nach deren eigenen Vortrag in diesem und anderen Verfahren Einfluss auf die Emissionen habe, wobei die Beklagte unzutreffend vortragen lasse, die Grenzwerte würden gleichwohl eingehalten (fehlende Grenzwertrelevanz).

(aa) Soweit die Klägerin vortragen lässt, die Fahrkurvenerkennung beeinflusse in grenzwertrelevanter Weise die Emissionen, worüber das KBA getäuscht worden sei, hat sie schon keine greifbaren Anhaltspunkte für eine Grenzwertrelevanz angeführt.

Die Beklagte stellt eine Grenzwertüberschreitung in Abrede und verweist insoweit auf die umfangreichen Untersuchungen des KBA in insgesamt "drei Wellen", in denen eine unzulässige Abschalteinrichtung verneint wurde (Prüfung der "Untersuchungskommission Volkswagen 2015/2016; Prüfung im Rahmen freiwilliger Software-Updates 2017 bis 2019 sowie im Rahmen der Feldüberwachung 2019 bis 2021; GA 253 ff.) und legt zudem verschiedene Auskünfte des KBA aus Parallelerfahren vor, nach denen dem KBA die genannte Vorgehensweise bekannt ist und mit dem Argument, eine Grenzwertrelevanz sei auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung nicht gegeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung verneint (Anlagenkonvolut zu Bl. 242). Exemplarisch sei auf die Auskunft vom 1. Februar 2020 (LG Berlin 67 O 36/20) vom 25. Januar 2021 (OLG München 30 U 2403/20) und vom 31. August 2021 (LG Mannheim 11 O 79/20) sowie auf die Auskunft gegenüber dem OLG Celle vom 9. März 2021 (OLG 7 U 180/19) (Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 14. April 2022) verwiesen.

Jedenfalls vor dem Hintergrund dieser Prüfungen und Auskünfte genügt die pauschale Angabe der Klägerin, die Zykluserkennung wirke sich in grenzwertrelevanter Weise aus, nicht. So macht sie auch selbst geltend, dass es - insoweit unstreitig - ein Wechselspiel zwischen SCR-Technologie und Abgasrückführung gebe, weil die SCR-Strategie (im Straßenbetrieb) an die Stelle der Abgasrückführung trete und deren Aufgabe übernehme. Mithin liegt eine Grenzwertrelevanz auch nach eigenem Vortrag nicht etwa auf der Hand.

(bb) Der Senat vermag sich auch nicht davon zu überzeugen, dass die Beklagte dem KBA zumindest vorgespiegelt habe, es gebe keinen Emissionseinfluss, obwohl ein solcher nach eigenem Vortrag der Beklagten - wenn auch nicht grenzwertrelevant - vorhanden sei.

Vergeblich verweist die Klägerin insoweit auf auszugsweise wiedergegebene Sätze aus den von der Deutschen Umwelthilfe veröffentlichen Akten des KBA (Schriftsatz vom 7. April 2022, GA 324 ff.). Die in bisweilen verkürzter Form aus dem Kontext gerissenen Bruchstücke aus diesen Akten erlauben eine Einordnung in einen Zusammenhang mit dem nicht wiedergegebenen weiteren Akteninhalt nicht, sondern haben aufgrund des lediglich bruchstückhaften Charakters keine hinreichende Aussagekraft.

Die Klägerin übergeht zudem, dass es auf Seite 5 der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18. November 2015 unter "Anwendungsbeschreibung" zur Abgasrückführungsrate ("AGR high/low") heißt "bis Erreichung der SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellenwerte". Schon die Bezugnahme auf "OBD-Schwellenwerte" deutet darauf hin, dass die Steuerung der Abgasrückführung vom Erreichen der Grenzwerte abhängt und sich die Emissionen nicht auf konstantem Niveau bewegen.

Ohne Relevanz für das vorliegende Verfahren ist die Behauptung in der Berufungsbegründung (GA 329), dass auch nach der 22. Kalenderwoche 2016 produzierte Fahrzeuge noch mit einer Fahrkurvenerkennung versehen worden und das KBA insoweit unzutreffend informiert worden sei. Denn das Fahrzeug der Klägerin wurde bereits im Jahr 2015 erstmals zum Straßenverkehr zugelassen und ist daher vor 2016 hergestellt.

(3) Ein Anspruch wegen der Fahrkurvenerkennung scheidet aber auch deshalb aus, weil nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit festgestellt werden kann, dass die auf Seiten der Beklagten Handelnden bei der Entwicklung und Verwendung der Fahrkurvenerkennung in dem Bewusstsein handelten, darin liege ein Gesetzesverstoß. Denn es ist - wie ausgeführt - davon auszugehen, dass auch ohne die verwendete Technik die auf dem Prüfstand gemessenen Werte die gesetzlichen Grenzwerte einhalten würden (keine Grenzwertrelevanz).

Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtsauffassung zutreffend ist, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung nur bei einem grenzwertrelevanten Eingriff vorliegt. Denn die Auffassung, eine Zykluserkennung ohne grenzwertrelevanten Einfluss auf den Schadstoffausstoß sei zulässig, ist jedenfalls vertretbar (so nunmehr auch OLG Naumburg Urteil 20. Januar 2022 - 8 U 46/21, BeckRS 2022, 1132 Rn. 29 unter ausdrücklicher Aufgabe [Rn. 31] der Auffassung aus dem Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20), weil sie auch von der zuständigen Zulassungsbehörde vertreten wird, wie die bereits erwähnten amtlichen Auskünfte des KBA belegen.

(4) Darüber hinaus ist in den Blick zu nehmen, dass sich nach den Umständen des Falles nicht feststellen lässt, dass der Vertragsschluss wegen der Fahrkurvenerkennung - deren Vorliegen und Unzulässigkeit unterstellt - für die Zwecke der Klägerin nicht voll brauchbar war und daher einen nach §§ 826, 249 ff. BGB zu ersetzenden Schaden darstellt.

Die Bejahung eines Vermögensschadens in Fällen der vorliegenden Art setzt allerdings voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 46 mwN). So liegt es bei Motoren des Typs EA189 etwa, weil niemand ein Fahrzeug erwirbt, bei dem eine auch nur abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung besteht, wenn gleichzeitig unklar ist, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie - vor allem ohne Nachteil für den Käufer - der Mangel behoben werden kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 52). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn es war, wie aus dem mit "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgabe EA288" vom 18. November 2015 dargestellten und mit dem KBA abgestimmten Vorgehensweise hervorgeht, ohne Weiteres möglich, die Produktion umzustellen und ältere Fahrzeuge - ohne Rückruf - nach eigenen Vorstellungen der Beklagten umzurüsten. Dass dies nur mit nicht lediglich unerheblichen technischen Nachteilen möglich war, macht die Klägerin nicht mit Substanz geltend. Ein Schaden nach der Differenzhypothese ist nicht dargelegt.

bb) Kein greifbarer Anhaltspunkt für die sittenwidrige Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ist, dass der im Fahrzeug der Klägerin eingesetzte Motor der Nachfolger des Motors mit der Typbezeichnung EA189 ist, in welchem eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut war (siehe zu diesem Motor nur BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris). Gerade weil der Motor der Klägerin mit dem Vorgängermodell nicht identisch ist, insbesondere über eine Abgasnachbehandlung in Form eines SCR-Katalysators ("AdBlue") verfügt und in die Abgasnorm Euro 6 eingruppiert ist, erschöpft sich diese Annahme lediglich in einem Generalverdacht, alle Motoren der Beklagten seien betroffen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 - 16a U 196/19, juris Rn. 54; OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 - 9a U 2074/19, juris Rn. 30).

cc) Anders als die Klägerin meint, ergibt sich auch kein greifbarer Anhaltspunkt für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die der bei Motoren des Typs EA189 verwendeten vergleichbar ist, aus der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 189" aus November 2015 (Anlage K 6, Anlagenhefter zu Bl. 88 ff.; vgl. GA 81 ff.).

Dort heißt es auf Seite 7 u.a.:

"Es gilt grundsätzlich (EA 189/ EA 288) die Zusage, dass bei Modellpflegen oder Programmpunkten, bei denen künftig das MSG angefasst wird, die Funktion auch ausgebaut wird.

Reines Ausbedaten vom KBA bestätigt!"

Dass es sich bei der "Funktion" um eine unzulässige und manipulative Abschalteinrichtung handeln könnte, ist dem Papier nicht zu entnehmen (OLG München, Urteil vom 30. Juli 2021 - 24 U 6281/20, juris Rn. 40; OLG Bamberg, Urteil vom 25. Februar 2021 - 1 U 249/20, juris Rn. 16). Hiergegen spricht schon, dass das KBA nicht parallel zu den Motoren des Typs EA189 einen Rückruf angeordnet oder einen etwaigen - vom Kläger für seinen Fahrzeugtyp auch nicht dargelegten - Rückruf überwacht hätte.

Insbesondere ist der Begriff "Funktion" aber zwangslos mit der unstreitig sowohl in Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 wie älteren Fahrzeugen des Typs EA288 vorhandenen Prüfzykluserkennung zu vereinbaren, deren Verwendung nach den Umständen des vorliegenden Falles - wie ausgeführt - nicht als sittenwidrig zu bewerten ist.

Hiervon unabhängig ist auch in diesem Zusammenhang zu sehen, dass aus der Formulierung "Reines ‚Ausbedaten' der Funktion vom KBA bestätigt!" zu entnehmen ist, dass auch der Inhalt dieses Papiers zum KBA-Termin am 21. Oktober 2015 dem KBA im Jahr 2015 bekannt war, weshalb eine arglistige Täuschung des KBAs im Zeitpunkt des Kaufs im Jahr 2017 ausscheidet.

dd) Auch die Ausarbeitung des der 43IT GmbH (Dr. Heitz) vom 14. April 2021 (Anlage BK1, Anlagenhefter zu Bl. 170) gibt für die sittenwidrige Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nichts her. Es ist bereits unklar, ob sich diese ebenfalls auf ein Fahrzeug mit SCR-Technik bezieht. Die Feststellung, es seien Kennfelder gefunden worden, die auf eine Prüfzykluserkennung hindeuten, ist vor dem Hintergrund der unstreitig vorhandenen (aber nicht als sittenwidrig zu bewertenden) Prüfzykluserkennung zudem unergiebig. Insbesondere führt der Privatsachverständige aber auf der vorletzten Seite aus, es sei unklar, ob und welche Änderungen des Emissionsverhaltens des Motors durch diese Fahrzykluserkennung gesteuert werde.

ee) Unzutreffend hat die Klägerin in erster Instanz geltend gemacht, es gebe Rückrufe des KBA für Fahrzeuge mit Motoren des vorliegenden Typs mit dem Herstellercode 23R7. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde betrifft der Rückruf mit dem Herstellercode 23R7 - wie gerichtskundig ist - Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA189 (vgl. etwa Senatsurteil vom 31. Oktober 2019 - 13 U 178/18, juris Rn. 3, 6; siehe auch (BGH, Urteil vom 21. April 2022 - VII ZR 70/21, juris Rn. 1, 8, 13). Das ist auch der Klägerin bekannt, denn sie räumt in der Berufungsbegründung (Seite 33, GA 203) nunmehr selbst ein, dass es für Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA288 (mit Ausnahme eines Rückruf betreffend das Modell T6) keinen Rückruf gibt.

Soweit die Klägerin sich in der Berufungsbegründung (Seiten 30 ff.; GA 200 ff.) unter Hinweis auf einen Artikel der Redaktion "tagesschau.de" vom 4. Dezember 2019 auf Rückrufe von V6-Motoren mit 3 Litern bezieht, ist sie mit diesem Vortrag bereits ausgeschlossen, weil sie nicht dargelegt hat, warum sie diesen Vortrag erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz (22. April 2021) gehalten hat (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). Hiervon unabhängig stellt es grundsätzlich keinen Anhaltspunkt für eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, wenn andere Fahrzeugmodelle zurückgerufen wurden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 - VII ZR 72/21, juris Rn. 14; vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 21).

ff) Soweit die Klägerin behauptet hat, das Fahrzeug verfüge über eine den Prüfstandserkennung in Form einer Lenkwinkelerkennung, die dazu genutzt werde, die Schaltpunkte eines - etwa vorhandenen - Automatikgetriebes (Vortrag hierzu fehlt) in unzulässiger Weise zu beeinflussen, hat sie hierfür keinen greifbaren Anhaltspunkt vorgetragen. Gleiches gilt für eine drehzahlabhängige Abschaltung der Abgasreinigung.

gg) Ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte hat die Klägerin für ihre Behauptung dargetan, es werde in manipulativer Weise zu wenig AdBlue dosiert.

(1) Ohne Erfolg beruft sie sich insoweit auf kartellrechtliche Ermittlungen gegen die Beklagte und weitere Hersteller ("5-er-Runde"). Der von ihr in Bezug genommenen Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 5. April 2019 (Klageschrift Seite 18 f., GA 19 f.) ist zwar der Verdacht zu entnehmen, die an der Kartellabsprache beteiligten Hersteller hätten "in dem gemeinsamen Verständnis [gehandelt], dass sie dadurch den AdBlue-Verbrauch und die Wirksamkeit der Abgasreinigung begrenzten". Dass dies durch eine verheimlichte (unzulässige) Abschalteinrichtung geschehen sein könnte, ist dem nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist allgemein nur von einer Dosierstrategie und insbesondere der Größe der Ad-Blue-Tanks die Rede. Zudem ist gerichtsbekannt, dass das Verfahren inzwischen abgeschlossen ist. Nach der gerichtsbekannten Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 8. Juli 2021 (abrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_21_3581; gepr., 20. September 2021) ging es bei den unzulässigen Absprachen aber - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde - nicht um eine Unterschreitung der geltenden Standards, sondern um die Vermeidung einer Übererfüllung durch einen Konkurrenten:

"Konkret legten Daimler, BMW und der Volkswagen-Konzern die Größen der AdBlue-Tanks und die Reichweiten fest und erreichten ein gemeinsames Verständnis zum zu erwartenden durchschnittlichen AdBlue-Verbrauch. Außerdem tauschten sie sensible Informationen zu diesen Aspekten aus. Dadurch beseitigten sie die Ungewissheit, die mit ihrem künftigen Marktverhalten in Bezug auf eine über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Reinigung der NOx-Emissionen (sogenannte ‚Übererfüllung') und die AdBlue-Nachfüll-Reichweiten verbunden war."

Hinweise auf eine unzulässige Abschalteinrichtung finden sich in den Pressemitteilungen indes nicht (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 1. Juni 2021 - 34 U 81/20, juris Rn. 109). Weil ein Bezug zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erkennbar ist, spielt es auch keine Rolle, ob die Beklagte die kartellrechtlichen Ermittlungen durch eine Selbstanzeige selbst angestoßen hat.

(2) Auch im Übrigen hat die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte für ihre Behauptung angeführt.

Soweit die Klägerin geltend macht, in der Zeitschrift "Autobild" veröffentlichte Tests hätte ergeben, dass der Verbrauch zu gering sei und bei hohen Lasten (Autobahnfahrt mit hoher Geschwindigkeit) sogar sinke, obwohl er steigen müsste, überzeugt dies nicht.

Insoweit bliebt, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, bereits unklar, inwieweit die nicht näher erläuterten Tests eines Tiguan mit nicht beschriebener Motor-Getriebe-Kombination auf das Fahrzeug der Klägerin übertragbar sein sollen. Das gilt insbesondere, weil der Verbrauch des Seat Alhambra mit 2,5 % nicht erkennen lässt, ob der von der Klägerin angenommene Mindestverbrauch überhaupt unterschritten wird.

Keinen Erfolg hat die Klägerin auch mit dem Vortrag, im "Statusbericht Diesel" finde sich eine - nur unleserlich wiedergegebene - Grafik (GA 351; siehe auch Anlage K 6, Anlagenhefter zu Bl. 88 ff.), nach welcher der NH3-Füllstand gesteuert werde. Denn die Beklagte hat unwidersprochen mit näherer Erläuterung (GA 406 f.) geltend gemacht, dass der NH3-Füllstand nicht gleichbedeutend mit der Dosierung des AdBlue sei, sondern der Speicherstand des durch chemische Reaktion entstandenen Ammoniaks (NH3), das gespeichert werde und dessen Füllstand für die erforderliche weitere Einspritzung von AdBlue entscheidend sei, um einerseits die Abgasreinigung zu gewährleisten und andererseits einen NH3-Schlupf zu vermeiden. Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Im Übrigen ist die vorgelegte Grafik aus sich heraus nicht verständlich.

hh) Ohne Belang ist der Presseartikel als der "Automobilwoche" vom 15. September 2021 (GA 326) über ein Geständnis eines VW-Managers, denn dieses bezieht sich auf Geschehnisse in den USA, wo ein anderer Rechtsrahmen gilt.

ii) Ohne Erfolg behauptet die Klägerin, Fahrzeuge des Herstellers Mercedes seien wegen einer vergleichbaren Vorrichtung zurückgerufen worden. Denn die Beklagte stellt in Abrede, dass es sich um eine vergleichbare Technik handelt. Dem ist die Klägerin nicht mit Substanz entgegengetreten. Insbesondere hat sie nichts Substantielles zu diesem Rückruf vorgetragen. Das wäre jedoch erforderlich, nachdem die Beklagte die bereits genannten Auskünfte des KBA vorgelegt hat, nach denen dem KBA die beanstandete Technik bekannt ist, es sich aber gleichwohl nicht zu Maßnahmen veranlasst gesehen hat.

jj) Vergeblich macht die Klägerin geltend, das Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Aufheizstrategie, bei welcher der SCR-Katalysator während des Prüfzyklus' künstlich erhitzt und so eingesetzt werde, obwohl er die volle Betriebstemperatur von 200 Grad noch nicht erreicht habe (GA 354 f.).

Für eine solche Aufheizstrategie spricht nichts. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass bei einigen Motoren des Typs EA288 der SCR-Katalysator bereits bei weniger als 200 Grad Celsius zugeschaltet werde dies allerdings mit verringerter Wirksamkeit, was ebenfalls nicht grenzwertrelevant sei. Allein der Umstand, dass bei anderen Modellen die AGR-Rate im Zyklus mit Blick auf die Reproduzierbarkeit der Ergebnisse hoch gehalten wird, weil die normale Betriebstemperatur von 200 Grad beträgt und nicht bei allen Fahrzeugen erreicht wird, sagt nichts darüber, dass eine Zuschaltung mit verringerter Wirksamkeit bei den von der Beklagten vorgetragenen 130 Grad bzw. 150 Grad nicht möglich ist. Insbesondere ist aber aus den bereits zur Fahrkurvenerkennung genannten Gründen zugrunde zu legen, dass die beschriebene Technik jedenfalls nicht grenzwertrelevant ist und daher nicht - auch wenn sie als unzulässig einzustufen sein sollte - als sittenwidrig zu bewerten ist.

kk) Die NOx-Nachbehandlungseinrichtung erreicht auch nicht entgegen Art. Nr. 9 VO 692/2008 nicht bei -7 Grad binnen 400 Sekunden keine ausreichende Temperatur. Soweit die Klägerin darauf verweist, die Arbeitstemperatur des SCR-Katalysators betrage 200 Grad und werde nach den - unstreitigen - Angaben der Beklagten im mehr als 400 Sekunden dauernden NFEZ nicht erreicht, überzeugt dies nicht. Die Beklagte hat darleget, dass 200 Grad nur die optimale Arbeitstemperatur sind und eine ausreichende Temperatur von 120 Grad auch bei -7 Grad nach 400 Sekunden erreicht werde (GA 407 f.). Das korrespondiert damit, dass jedenfalls bei einigen Fahrzeugen auch im NFEZ ab 130 Grad der SCR-Katalysator mit bedingtem Wirkungsgrad tätig wird. Dem ist die Klägerin nicht mehr mit Substanz entgegengetreten.

ll) Kein greifbarer Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhaltes ist nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung allein der Umstand, dass in einem Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung des Abgasrückführungsrate (Thermofenster) vorhanden ist, und zwar auch dann, wenn man deren Unzulässigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt (etwa BGH, Beschluss vom 4. Mai 2022 - VII ZR 733/21, juris Rn. 13; Urteil vom 24. März 2022 - III ZR 270/20, juris Rn. 15 mwN; Beschluss vom 21. März 2022 - VIa ZR 334/21, juris Rn. 19 mwN, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 934/20, juris Rn. 19 mwN, Beschlüsse vom 12. Januar 2022 - VII ZR 222/21, juris Rn. 31; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 295/20, juris Rn. 11 ff.; Urteil vom 20. Juli 2021 - VI ZR 1154/20, juris Rn. 13; die Zulässigkeit des Thermofenster offenlassend siehe auch BGH, Beschluss vom 26. April 2022 - VIII ZR 19721, juris Rn. 23). Dementsprechend macht die Klägerin selbst geltend, dieses sei nicht (mehr) Schwerpunkt des Verfahrens.

(1) Es kann dahinstehen, ob in einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu sehen ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 23. September 2021 - III ZR 200/20, juris Rn. 22; vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 13 mwN). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteile vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 19 mwN; vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, aaO mwN). So liegt es hier. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass den Verantwortlichen auf Seiten der Beklagten der etwaige Gesetzesverstoß bewusst gewesen wäre. Solche Anhaltpunkte sind auch sonst nicht ersichtlich.

(2) Eine von den auf Seiten der Beklagten erkannte Unzulässigkeit ergibt sich insbesondere nicht aus dem von der Klägerin behaupteten Temperaturbereich von 20 bis 30 Grad. Sie teilt keine greifbaren Anhaltspunkte für einen so engen Temperaturbereich mit, weshalb der von der Beklagten angegebene Temperaturbereich von -24 bis + 70 Grad zugrunde zu legen ist.

(3) Auch aus der Funktionsweise eines Thermofensters kann nicht auf eine Billigung des etwaigen Gesetzesverstoßes geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 27). Die Verwendung dieses Emissionskotrollsystems führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern dieses Emissionskotrollsystem arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.Autobildm. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, aaO).

(4) Die Zulässigkeit eines Thermofensters generell ist zudem durchaus unterschiedlich beurteilt worden (siehe etwa die Nachweise bei OLG Frankfurt, Urteil vom 9. Dezember 2020 - 17 U 293/19, juris Rn. 61; siehe auch OLG Hamm, Beschluss vom 5. November 2020 - 18 U 86/20, juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Oktober 2020 - 8 U 169/19, juris Rn. 23) und ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen (Anlage B1, Anlagenhefter ohne Bezeichnung) von verschiedenen Herstellern im Sinne der Beklagten verstanden worden (dort Seite 18) so dass ein Handeln im Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes nicht damit begründet werden kann, ein Thermofenster sei offensichtlich per se unzulässig (siehe auch BGH, Beschluss vom 25. November 2021 - III ZR 202/20, juris Rn. 15; Urteil vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 31; Beschluss vom 15. September 2021 - VII ZR 101/21, juris Rn. 24).

(5) Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin nach allgemeinen Regeln insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin mit Nichtwissen, die Beklagte habe dem KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens alle erforderlichen Angaben gemacht. Selbst wenn man dies als Behauptung auffassen will, ist diese ohne jede Substanz (unabhängig davon, dass sie mit "Nichtwissen" aufgestellt wäre). Im Übrigen würden daraus, dass etwa erforderliche Angaben ausgeblieben sind, keine Anhaltspunkte dafür folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn die Typgenehmigungsbehörde wäre nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese Angaben zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Beschluss vom 10. November 2021 - VII ZR 280/21, juris Rn. 21 mwN). Dass die Verwendung von Thermofenstern dem KBA generell bekannt war, geht aus der Auskunft des KBA an das OLG Stuttgart vom 11. September 2020 (Anlagen zu Bl. 242) sowie der Auskunft an das OLG Oldenburg vom 11. Februar 2021 hervor (Anlagen zu Bl. 242), in der festgehalten ist, dass jedes Fahrzeugs mit Dieselmotor und Abgasrückführung über ein Thermofenster verfügt.

3) Ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB besteht schon deshalb nicht, weil es hinsichtlich des vorliegenden Gebrauchtwagenkaufs von einem Dritten jedenfalls an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 2021 - VI ZR 277/20, juris Rn. 15; vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 22; vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 13; vom 23. September 2021 - III ZR 200/20, juris Rn. 14; vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 40; Beschluss vom 13. April 2021 - VI ZR 518/20, juris Rn. 11; Urteil vom 23. März 2021 - VI ZR 1180/20, juris Rn. 19; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 10; Urteile vom 8. Dezember 2020 - VI ZR 244/20, juris Rn. 20; vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 18). Im Übrigen ist aus den zur Haftung aus § 826 BGB genannten Gründen auch eine vorsätzliche Täuschung nicht erkennbar.

4) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV oder iVm Art. 5 Abs. 1, Art. 4 VO 715/2007/EG besteht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, weil es sich bei den genannten Vorschriften nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, die den Schutz des hier maßgeblichen wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts eines Fahrzeugerwerbers - also des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden - bezwecken (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 26. April 2022 - VI ZR 965/20, juris Rn. 16; vom 21. April 2022 - VII ZR 70/21, juris Rn. 23; vom 24. März 2022 - III ZR 263/20, juris Rn. 28; vom 23. November 2021 - VI ZR 839/20, juris Rn. 22 mwN; Beschluss vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 7 mwN).

Hieran ändert nach den Umständen des Falles auch der Schlussantrag des Generalanwalts beim EuGH H. in Sachen C-100/21 vom 2. Juni 2022 (juris) nichts. Dieser hält allerdings die Haftung eines Herstellers wegen des Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei einem bloß fahrlässigen Handeln des Herstellers für möglich (Rn. 59). Es kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist (ablehnend etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 - 24 U 115/22, juris Rn. 89 ff.), ob das nationale Recht nicht auch ohne eine über die bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung hinausgehende Fahrlässigkeitshaftung in hinreichendem Maße wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion bietet (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 - 36 U 1714/22, nV; OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 - 8 U 1671/22, juris Rn. 26 ff.) und ob sich die Ausführungen des Generalanwalts überhaupt auf den vorliegend geltend gemachten Schaden aufgrund einer Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts oder aber nur einen etwa eingetreten Wertverlust bzw. Schaden aufgrund einer Verweigerung der Zulassung beziehen (so etwa OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 - 27 U 16356/22, BeckRS 2022, 16986 Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2022 - 16 U 260/20, BeckRS 2022, 16140 Rn. 71; OLG Koblenz, Beschlüsse vom 20. Juni 2022 - 15 U 2169/21, juris Rn. 8 und vom 17. Juni 2022 - 15 U 180/22, BeckRS 2022, 14758 Rn. 13; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022 - 16 U 51/22, juris Rn. 7 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 15. Juni 2022 - 7 U 160/22, juris Rn. 7 ff.). Selbst wenn man die Haftung eines Herstellers auf Erstattung des Kaufpreises bei bloß fahrlässiger Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung annehmen wollte, käme eine solche vorliegend nicht in Betracht.

Fahrlässigkeit setzt die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus und scheidet daher bei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum aus (vgl. MünchKommBGB/Grundmann, 9. Aufl., § 276 BGB Rn. 73 mwN). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters - etwa bei der zuständigen Aufsichtsbehörde - dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 - VI ZR 424/16, juris Rn. 16 mwN). So liegt es jedoch hier.

Eine Haftung wegen Fahrlässigkeit kommt nach dem zur Haftung nach § 826 BGB ausgeführten vorliegend allein wegen des Thermofensters sowie der Fahrkurvenerkennung zur Steuerung der Abgasrückführungsrate im Zusammenspiel mit der AdBlue-Dosierung auf dem Prüfstand in Frage. Selbst wenn man eine Unzulässigkeit dieser Techniken unterstellt, ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass das KBA als zuständige Genehmigungsbehörde diese nicht als unzulässig beanstandet hätte, hätte sich die Beklagte vor dem Inverkehrbringen bei diesem entsprechend erkundigt. Denn die Fahrkurverkennung hält das KBA ausweislich der bereits benannten amtlichen Auskünfte vom 1. Februar 2020 (LG Berlin 67 O 36/20) vom 25. Januar 2021 (OLG München 30 U 2403/20) und vom 31. August 2021 (LG Mannheim 11 O 79/20) sowie vom 9. März 2021 (OLG Celle, Anlage B 10 zum Schriftsatz vom 14. April 2022) für zulässig. Dies ergibt sich auch daraus, dass dem KBA die in der "Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288" vom 18. November 2015 (Anlage K 6 ohne diese Seite vorgelegt, Anlagenhefter zu Bl. 88 ff.; vollständig vorgelegt von der Beklagten als Anlage zum Schriftsatz vom 14. April 2022) beschriebene Technik ausweislich der Seite 2 des Dokuments bekannt und die Vorgehensweise mit diesem abgestimmt war. Das KBA hat mithin in Kenntnis der Technik keinen Handlungsbedarf gesehen und es bei vor der 22. Kalenderwoche 2016 hergestellten Fahrzeugen der Herstellerin überlassen, ob und wann diese Fahrzeuge eine neue Software enthalten, ist also von einer Zulässigkeit ausgegangen. Wegen des Thermofensters ergibt sich dies aus den ebenfalls bereits genannten Untersuchungen des KBA und den amtlichen Auskünften vom 11. Februar 2021 (OLG Celle 14 U 322/19; Anlagen zu Bl. 242) und 14. Dezember 2020 (OLG Celle 7 U 532/18; Anlagen zu Bl. 242 und Anlagenhefter zu Bl. 109 ff.) sowie ergänzend dem Umstand, dass dem KBA das Thermofenster in seiner konkreten Ausgestaltung im Jahr 2016 bei einem "Workshop" vorgestellt wurde. Dem KBA sind diese Techniken bekannt, ohne dass bis heute Beanstandungen erhoben oder gar Maßnahmen ergriffen worden wären.

Nachdem die zuständige Zulassungsbehörde nach Prüfung die Technik nicht beanstandet, ist auch nicht erkennbar, dass eine Zulassung des Fahrzeugs gefährdet wäre und die Klägerin deshalb einen Schaden erlitten hätte.

Weil eine Fahrlässigkeitshaftung - will man eine solche in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich für möglich halten - vorliegend schon aus den genannten Gründen zu verneinen ist, kommt weder ein Vorabentscheidungsersuchen noch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO analog mit Blick auf die zu erwartende Entscheidung des EuGH in Sachen C-100/21 in Betracht. Bei der Möglichkeit einer Haftung bei Fahrlässigkeit handelt es sich hier nicht um eine entscheidungserhebliche und damit vorgreifliche Rechtsfrage.

5) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

6) Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht, weil der hierfür erforderliche Klärungsbedarf zu verneinen ist.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Kraftfahrzeughersteller wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung haftet, sind durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt.

Gleiches gilt für die Frage, unter welchen Umständen ein Vortrag ausnahmsweise unbeachtlich ist.

Auch die Frage einer etwaigen Fahrlässigkeitshaftung rechtfertigt eine Zulassung der Revision nicht, weil sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ableiten lässt, dass im vorliegenden Falle eine Fahrlässigkeit zu verneinen ist und sich deshalb auch die Frage der Schutzgesetzqualität europarechtlicher Vorgaben nicht stellt.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/hamm/j2022/13_U_329_21_Urteil_20220728.html - DE:OLGHAM:2022:0728.13U329.21.00

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