OLG Köln v. 15.06.2021: Anforderungen an den substantiierten Vortrag zu unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Mercedes-Benz OM 651 Motoren

Das OLG Köln (Urteil vom 15.06.2021 - 25 U 60/20) hat entschieden:

Der Vortrag, im Fahrzeug sei eine Motorsteuerungsfunktion, die erkenne, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand-Modus oder im realen Fahrbetrieb befinde und danach den Schadstoffausstoß anpasse, ist als pauschale Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen, wenn greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer solchen Abschalteinrichtung fehlen. Auch der Vortrag zum sogenannten Thermofenster ist nicht geeignet, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB anzunehmen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020
und
Zeitpunkt der Beurteilung der Rechtmaessigkeit im Verwaltungsverfahren

Tenor:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 19.08.2020 (1 O 352/19) wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

II.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IIII.

Die Revision wird nicht zugelassen.

IV.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 54.700,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Nacherfüllung und Schadensersatz aus dem Kauf eines Mercedes Benz V 220 d BlueEfficiency in Anspruch. Der Ehemann der Klägerin erwarb das Neufahrzeug mit Bestellung vom 29.01.2016 zu einem Kaufpreis von 54.700,00 €. Das Fahrzeug wurde am 11.03.2016 übergeben. Es verfügt über einen von der Beklagten entwickelten Dieselmotor der Baureihe OM 651 (Schadstoffklasse Euro 6). Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor ist von einem Rückrufbescheid des KBA betroffen. Unter dem 07.05.2019 forderte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben die Beklagte erfolglos zur Nacherfüllung durch Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs auf und erklärte hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag. Unter dem 18.10.2019 hat der Ehemann der Klägerin alle Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogen. Abgasskandal an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat behauptet, in dem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, die den Prüfstand erkenne und die Emissionen anpasse. Während des Prüfstandtests erkenne die eingebaute Software den Test, so dass geringere Stickoxidwerte ausgestoßen würden. Im Normalbetrieb würden die gesetzlich zulässigen Stickoxidwerte um ein Vielfaches überschritten. Zudem sei das Fahrzeug (was unstreitig ist) von einem Rückruf des KBA betroffen. Es sei ein Software-Update erforderlich geworden. Es obliege der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass das Fahrzeug nicht mit einer Manipulationssoftware ausgestattet sei. Die Manipulation sei auch mit dem Wissen der gemäß § 31 BGB verantwortlichen Vertreter der Beklagten zu dem Zweck erfolgt, zur Kostensenkung rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mit Hilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Zudem werde in den Fahrzeugen der Beklagten ein sogen. "hot restart" eingesetzt. Eine sogen. Kühlmittel-Solltemeratur-Regelung sorge dafür, dass auf dem Prüfstand die Grenzwerte für Stickoxide eingehalten würden, indem der Kühlmittelkreislauf künstlich kühl gehalten werde. Dies führe dazu, dass die Aufwärmung des Motoröls sich verzögere und so die Stickoxide reduziert würden. Im Normalbetrieb werde diese Funktion dagegen deaktiviert. Ferner habe die Beklage auch über ein sogen. On-Board-Diagnosesystem (OBD) getäuscht. Dieses sei so eingerichtet worden, dass es die nicht voll funktionierenden Abgassysteme dem Kontrollsystem nicht melde; hierdurch werde die Abgasuntersuchung bestanden. Bei Kenntnis der Betrugssoftware hätte Ehemann der Klägerin vom Kauf des Fahrzeugs abgesehen.

Die Klägerin hat den Rechtsstreit in Bezug auf den weiteren in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz für den Zeitraum zwischen Klageeinreichung und dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat im Übrigen beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein mangelfreies, fabrikneues, typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug der Klägerin der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 nachzuliefern. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief und Serviceheft;

hilfsweise:

2.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 54.700,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 29.01.2016 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 6.071,70 € zuzüglich eines weiteren Nutzungsersatzes bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, der nicht näher beziffert ist;

hilfsweise:

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;

weiter hilfsweise:

4.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in der vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

5.

festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

6.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.944,04 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte, die die Einrede der Verjährung betreffend etwaige Gewährleistungsrechte erhoben hat, hat bestritten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Manipulationssoftware bzw. Funktionen ausgestattet sei, die eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würden. Das Fahrzeug entspreche den geltenden Abgaswerten. Die Motorsteuerung unterscheide nicht zwischen dem realen Fahrbetrieb und dem Prüfstand. Der Nachweis einer Manipulationssoftware obliege der Klägerin. Diese genüge bereits ihrer Darlegungslast nicht, wenn sie das Vorhandensein einer Manipulationssoftware ins Blaue hinein behaupte. Die Klägerin stütze ihre Ansprüche auf Sachverhalte, die das streitgegenständliche Fahrzeug gar nicht beträfen, die Klage sei deshalb bereits unschlüssig und unsubstantiiert. Der Vortrag der Klägerin lasse nicht erkennen, welche konkrete Vorrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden und unzulässig sein solle. Vielmehr seien Teile des Vortrags der Klägerin von Sachverhalten betreffend die VW AG übernommen worden. Die Rechtsprechung zu verschiedenen Fahrzeugen des VW-Konzerns sei jedoch nicht auf die Beklagte übertragbar, nachdem im streitgegenständlichen Fahrzeug schon keine Software enthalten sei, die das Abgasverhalten abhängig davon anpasse, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht. Sogenannte Thermofenster seien keine unzulässige Abschalteinrichtung. Jedenfalls fehle es an einer Täuschung der Beklagten, wenn sie sich im Rahmen der vertretbaren Auslegung eines Gesetzes halte. Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags in der ersten Instanz wird auf den Akteninhalt sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Neulieferung nicht zu, da dieser gemäß § 434 Abs. 1 BGB jedenfalls verjährt sei. Eine arglistige Täuschung im Sinne des § 434 Abs. 3 BGB sei nicht feststellbar. Ihr stünden auch keinerlei deliktische Ansprüche nach §§ 823 Abs. 1, 826 BGB zu. Der Vortrag der Klägerin, im Fahrzeug sei eine Motorsteuerungsfunktion, die erkenne, ob sich das Fahrzeug im Prüfstand-Modus oder im realen Fahrbetrieb befinde und danach den Schadstoffausstoß anpasse, sei als pauschale Behauptung ins Blaue hinein nicht zu berücksichtigen. Die Ausführungen der Klägerin ließen jeden greifbaren Anhaltspunkt dafür vermissen, dass sich die vorgetragene Abschalteinrichtung in Form einer Prüfstanderkennung überhaupt in dem streitgegenständlichen Fahrzeug befinden könne. Die von ihr vorgelegte Mitteilung des BMVI vom 11.06.2018 (Anlage K 2) sei nicht geeignet, das Vorhandensein von verschiedenen Betriebsmodi oder einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu belegen. Mangels ausreichenden Vortrags treffe die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast. Auch der Vortrag zum sogen. Thermofenster sei nicht geeignet, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB anzunehmen. Das KBA habe sich nicht die Aufhebung der Typgenehmigung vorbehalten bzw. diese angedroht, sondern lediglich Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung erlassen. Unabhängig von der Frage, ob das verbaute Thermofenster überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, sei das Inverkehrbringen dieses Motors jedenfalls nicht sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Schließlich habe die Beklagte nicht mit entsprechenden Schädigungsvorsatz gehandelt. Abschalteinrichtungen könnten dem Schutz von Bauteilen und dem Motor vor Schäden dienen. Es könne daher nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, die Verwendung von Thermofenstern sei in dem Bewusstsein geschehen, damit gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen. Betreffend die sogen. hot-restart-Strategie lege die Klägerin nichts Konkretes dar. Es sei auch nicht ersichtlich, wie sich diese auf das Emissionsverhalten tatsächlich auswirke. Auch der Vortrag betreffend die Kühlmittelsolltemperatur sei unsubstantiiert und beziehe sich überwiegend nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug. Zudem sei auch hier kein Schädigungsvorsatz feststellbar. Entsprechendes gelte für das OBD; es sei nicht erkennbar, dass das Abgassystem nur eingeschränkt und in unzulässiger Weise funktioniere.

Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 23.09.2020 (Bl. 537 d.A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin unter dem 10.09.2020 Berufung eingelegt und diese unter dem 25.11.2020 begründet. Die Klägerin wendet sich gegen das klageabweisende Urteil und verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge mit der Berufung weiter, hilfsweise beantragt sie die Zulassung der Revision. Das Gericht habe Beweisangebote zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, insbesondere den angebotenen Sachverständigenbeweis. Die Klägerin hätte hierdurch das Vorliegen eines Thermofensters nachweisen können. Das Gericht habe die Illegalität und Sittenwidrigkeit des Thermofensters fehlerhaft verneint. Thermofenster seien nur in sehr eng auszulegenden Ausnahmefällen zulässig. Dass es sich um einen solchen Ausnahmefall handele, müsse die Beklagte darlegen und beweisen. Allein der Umstand des Rückrufs des KBA lasse auf eine arglistige Täuschung und ein darauf gerichtetes vorsätzliches Handeln der Beklagten schließen. Die Beklagte treffe die sekundäre Darlegungslast. Sie verweigere indes Angaben zur Funktionsweise der Abschalteinrichtungen und die Herausgabe von Unterlagen mit den Gründen des Betriebs- und Geschäftsgeheimnisses. Es reiche die abstrakte Gefahr der Betriebsuntersagung. Hier bestehe sogar die Gefahr einer konkreten Zwangsstillegung, wie sich aus dem Schreiben der Stadt A vom 20.11.2020 ergebe (Bl. 799 d.A.). Die Beklagte habe Abschalteinrichtungen wie VW verwendet, die so konzipiert seien, dass die volle Abgasreinigung faktisch nur auf dem Rollenprüfstand funktioniere (Bl. 581 d.A.). Sowohl dem Thermofenster, als auch der Kühlmittelsolltemperaturregelung (auch hot restart genannt) sei eine Prüfstandszykluserkennung immanent. Beim Warmstart seien die Emissionen teilweise mehr als doppelt so hoch als die Werte beim Kaltstart im Prüfzyklus (Bl. 591 d.A.). Die Beklagte habe das Fahrzeug daher so kalibriert, dass es nur bei einem Kaltstart die Grenzwerte einhalte. Zudem habe die Beklagte das OBD dahingehend programmiert, dass es Überschreitungen der Emissionsgrenzwerte und Irregularitäten in der Abgasrückführung nicht erkenne. Es sei der Beklagten darum gegangen, die Abschalteinrichtung zu kaschieren. Die ausgefeilte Manipulation lasse nur den Schluss zu, dass den Verantwortlichen die Täuschung der Kunden über das Einhalten der gesetzlichen Vorgaben bewusst gewesen sei. Das Gericht habe auch den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV sowie aus § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 verkannt. Der 7. Senat des OLG Köln habe ebenfalls bei einem V-Model mit dem Motor OM 651 die Klage zugesprochen (Bl. 601 d.A. - 7 U 35/20).

Die Gesamtfahrleistung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 11.05.2021 mit 99.614 km angegeben.

Die Klägerin - die hilfsweise die Zulassung der Revision begehrt - beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein mangelfreies, fabrikneues, typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug der Klägerin der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 nachzuliefern. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief und Serviceheft;

hilfsweise:

2.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 54.700,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 9.166,95 €.

höchst hilfsweise:

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der der Marke Mercedes Benz vom Typ V 220 D BlueEfficiency mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) X1 mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;

4.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in der vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

5.

festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

6.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.944,04 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte, die die Einrede der Verjährung erhebt, verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Berufung sei schon unzulässig. Die Berufungsbegründung bestehe fast ausschließlich aus Textbausteinen, die mit dem angegriffenen Urteil und dem streitgegenständlichen Fahrzeug nichts zu tun hätten. Man könne die Motoren einer Motorenfamilie nicht über einen Kamm scheren. Es habe der Klägerin oblegen, substantiiert und spezifisch zum Fahrzeug vorzutragen. Das Fahrzeug sei nicht mangelbehaftet. Es liege keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei keine solche Abschalteinrichtung. Die Klägerin beziehe sich pauschal auf das "Thermofenster". Die Verwendung von Thermofenstern sei ein gängiger Industriestandard, stelle keine Manipulation dar und könne keinen Schadensersatzanspruch auslösen. Das KBA genehmige laufend Fahrzeuge, die eine temperaturabhängige Systemsteuerung enthalten. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass die Verwendung von Thermofenstern keine Abschalteinrichtung darstelle; sie habe ein vertretbares Normverständnis zugrunde gelegt. Der Vortrag zum Kühlmittelthermostat sei unsubstantiiert; das KBA habe die Funktion des Thermostats im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht beanstandet. Anders als bei VW existiere keine Funktion, die den Prüfstand erkenne und für Zwecke der Typgenehmigung den Ausstoß gezielt reduziere. Die Beklagte treffe mangels klägerischen Vortrags auch keine sekundäre Darlegungslast.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, die der Senat teilt, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Neulieferung des Fahrzeugs gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2, 434 Abs. 1, 398 Satz 1 BGB zu. Sie hat des Weiteren keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 Alt. 2, 437 Nr. 2, 434 Abs. 1, 398 Satz 1 BGB. Der Klägerin steht zudem unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz (Rückabwicklung) gegen die Beklagte aus dem Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs Mercedes Benz V 220 d zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus § 826 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG FGV noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007.

Entgegen der Ansicht der Klägerin leidet das Verfahren nicht an einem Mangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

1.

Es kann mit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts dahinstehen, ob das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweist, die zu einem Mangel des Fahrzeugs führen könnte. Denn ein etwaiger Gewährleistungsanspruch auf Neulieferung oder die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Rückzahlung des Kaufpreises wären wegen der Verjährung kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche nicht mehr durchsetzbar (§ 214 BGB). Die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 218 BGB, die mit der Übergabe des Fahrzeugs an den Zedenten am 11.03.2016 begonnen hat, war im Zeitpunkt der Klageerhebung am 22.10.2019 abgelaufen. Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen gemäß § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB wegen arglistigem Verschweigen eines Mangels greift nicht. Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels kann nicht festgestellt. Insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur Sittenwidrigkeit, vor allem der vertretbaren Annahme, zulässige Abschalteinrichtungen verbaut zu haben, Bezug genommen. Lediglich klarstellend wird angemerkt, dass auch der im anwaltlichen Schreiben vom 07.05.2019 hilfsweise erklärte Rücktritt in verjährter Zeit erklärt worden ist.

2.

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Ehemannes der Klägerin gemäß § 826 BGB kann nicht festgestellt werden.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Klägerin Anhaltspunkte für die von ihr behaupteten Mängel und die Manipulation durch die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen hat. Das Landgericht hat das Vorbringen der Klägerin (die Beklagte verwende in Motoren, die dem in ihrem Fahrzeug eingebauten Motor entsprechen, eine Software, die bewirke, dass vor allem die Stickoxid-Werte auf dem Prüfstand durch eine Manipulation besser ausfielen als im Normalbetrieb, während im Normalbetrieb die gesetzlichen Grenzwerte nicht eingehalten würden) in nicht zu beanstandender Weise als der Beweisaufnahme nicht zugänglichen Vortrag beurteilt. Die Nichtberücksichtigung der Beweisangebote, hier vor allem der klägerseits angebotene Sachverständigenbeweis, stellt keinen Verstoß gegen § 286 ZPO und damit auch keinen Verfahrensmangel dar.

Eine Überspannung der Vortragslast ergibt sich hier nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19).

a) Nach der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die i.V.m. einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - juris, Rn. 7). Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, diese aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellt worden ist. Hierbei ist bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, a.a.O., Rn. 8). Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind nicht erst dann gegeben, wenn das Kraftfahrtbundesamt bezüglich eines konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat. Die Anforderungen an eine substantiierte und schlüssige Darlegung eines in dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegenden Sachmangels werden überspannt, wenn das Gericht fordere, dass sich der Kläger auf ein Einschreiten des Kraftfahrtbundesamtes stützen kann. Ein Sachmangel wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegt im Hinblick auf eine drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung eines Kraftfahrzeugs nicht erst dann vor, wenn der Hersteller durch einen Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes eine Umrüstungsanordnung getroffen hat, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht getroffen hat (BGH, a.a.O., Rn. 13).

Im Fall des Bundesgerichtshofs war indes der Vortrag, dass es sich um einen bestimmten Motorentyp (dort: OM 651) handelte, der bereits von einer Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes betroffen gewesen sei und dass der Vorwurf einer Manipulation des Motortyps Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens gewesen sei.

b) Zwar ist das streitgegenständliche Fahrzeug ebenfalls mit dem Motor des Typs OM 651 ausgestattet. Auch ist das Fahrzeug unstreitig von einem Rückruf betroffen. Gleichwohl mangelt es im vorliegenden Fall an dem Vortrag genügender tatsächlicher Anhaltspunkte im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung. Der Vortrag der Klägerin stellt sich vielmehr als willkürlich aufs Geratewohl bzw. ins Blaue hinein aufgestellt dar.

aa) Es fehlt an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten für die von ihr aufgestellte Behauptung, die Beklagte habe eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem streitbefangenen Fahrzeug verbaut. Der klägerische Vortrag bezieht sich - zweitinstanzlich konkretisiert - darauf, aufgrund der Abweichung der Stickoxidemissionen beim Normalbetrieb des Fahrzeugs gegenüber der Messung im NEFZ-Verfahren sei von der Installation einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. Sie stützt sich hierzu wiederum auf die pauschale Behauptung, die Motorsteuerungssoftware nutze Thermofenster bzw. verfüge über eine Kühlmittelsolltemperatur-Regelung. Die Klägerin trägt mit dieser Behauptung aber keine tatsächlichen Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im vorgenannten Sinn vor, sondern lässt mit ihren Darlegungen unbeachtet, dass die Messungen im NEFZ-Zyklus nach dem Willen des Gesetzgebers im Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung auf dem Rollenprüfstand und nicht im Normalbetrieb ermittelt worden sind. Dass das Fahrzeug die in diesem Prüfverfahren ermittelten Emissionen in dem NEFZ-Verfahren nicht einhält, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Klägerin so nicht vorgetragen. Es ist daher maßgeblich, dass sich der Gesetzgeber seinerzeit bewusst für dieses Prüfverfahren entschieden hat. Mag dies im Nachhinein aufgrund der Testung unter "Laborbedingungen" und nicht im Normalbetrieb zu beanstanden sein, ist für das Fahrzeug der Klägerin die Einhaltung der ermittelten Emissionen unter Bedingungen im NEFZ-Prüfverfahren, nicht aber im Normalbetrieb des Fahrzeugs Gegenstand der geschuldeten Beschaffenheit. Mehr - insbesondere die Einhaltung der Emissionen vom Rollenprüfstand im Normalbetrieb - hat die Beklagte mit den Käufern nicht als Beschaffenheit vereinbart.

bb) Aus dem Vorgesagten resultiert, dass bei Straßenmessungen, die nicht unter den laborartigen Bedingungen des Rollenprüfstands erfolgen, durchaus höhere NOx-Werte gemessen werden können, ohne dass hieraus zwingend auf die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gefolgert werden kann. Die Klägerin schlussfolgert daher fehlerhaft, dass höhere Emissionen im Normalbetrieb gegenüber den Messungen auf dem Rollenprüfstand aus einer unzulässigen Abschalteinrichtung wie bei den im VW-Konzern betroffenen Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 resultieren. Dessen unbeschadet trägt sie nicht substantiiert vor, welche Emissionen das streitgegenständliche Fahrzeug im Normalbetrieb ausstößt. Die Klägerin verkennt mit ihrer Argumentation zudem, dass hiernach, wenn höhere Abgaswerte im Normalbetrieb auftreten, stets bei allen hiervon betroffenen Fahrzeugherstellern und Motoren eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert sein müsste. Eine ersichtlich fehlgehende Annahme.

cc) Der Senat verkennt bei seiner Entscheidung nicht, dass der Bundesgerichtshof in seiner Urteil vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19) die Beweisaufnahme betreffend ein Fahrzeug mit dem Motortyp OM 651 für erforderlich beurteilt hat. Indes genügt für einen der Beweisaufnahme zugänglichen Sachvortrag gleichwohl nicht, sich auf die Verwendung eines Thermofensters bzw. eine Kühlmittelsolltemperatur-Regelung, der Abweichung der Emissionen im Normalbetrieb gegenüber dem Rollenprüfstand und dem Einbau des Motortyps OM 651 zu berufen. Denn eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Käufers durch die Beklagte kann weder mit Blick auf ein sogen. Thermofenster noch unter Berücksichtigung einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung festgestellt werden. Auch wenn im Normalbetrieb erhöhte NOx-Werte auf die Verwendung von Abschalteinrichtungen gemäß der Definition in Art. 3 VO (EG) Nr. 715/2007 zurückgeführt werden, kann sich deren Zulässigkeit aus der Ausnahmebestimmung im Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715 / 2007 ergeben. Dies betrifft die Frage der Verwendung sogenannter Thermofenster in der Motorsteuerungssoftware (dazu nachfolgend (2)) ebenso wie die Frage einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung (dazu nachfolgend (3)). Vor dem Hintergrund der kontrovers beurteilten Frage, ob (und gegebenenfalls welche) thermische Fenster unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, kann allein von der Darlegung eines Thermofensters nicht belastbar auf eine von einem entsprechenden Vorsatz getragene arglistige und sittenwidrige Schädigungshandlung des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers geschlossen werden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 05.06.2020 - 19 U 211/19 - juris Rn. 32).

Im Einzelnen:

(1) Der Senat hält es bereits für fraglich, ob sich dem klägerischen Vortrag - bezogen auf den konkreten Sachverhalt - hinreichende Anhaltspunkte für das objektive Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines behaupteten Thermofensters bzw. der Verwendung eines geregelten Kühlthermostats entnehmen lassen.

(2) Dessen unbeschadet kann bei einer die Abgasreinigung (Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung) beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, wie dem hier in Rede stehenden Thermofenster, bei der Gesichtspunkte des Motors, insbesondere des Bauteilschutzes als Rechtfertigung angeführt werden können, bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Beschluss vom 26.01.2021 - VI ZR 433/19 - juris Rn. 13 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 -12 U 246/19 - juris, LS 2; OLG Köln, a.a.O., juris Rn. 32). Selbst wenn die Beklagte daher bei der Motorsteuerungssoftware des klägerischen Fahrzeugs ein Thermofenster verwendet, verstößt dies nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Vielmehr sind Thermofenster bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet, von den Zulassungsbehörden anerkannt und werden als zulässig und sinnvoll angesehen (OLG Dresden, Urteil vom 16.07.2019 - 9 U 567/19 - juris, Rn. 24). Auch kann ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Art. 5 Abs. 2 a) EG VO 715/2007 im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs nicht als besonders verwerfliches Verhalten im Sinne des § 826 BGB angesehen werden (s. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 - juris, Rn. 77 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18 - juris, Rn. 6).

Auch bei Annahme der Verwendung eines oder mehrerer Thermofenster wäre hiernach der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dies würde jedenfalls voraussetzen, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klägerin als Anspruchstellerin (BGH, Beschluss vom 26.01.2021 - VI ZR 433/19 - juris Rn. 19). Bei der hier in Rede stehenden Abgasreinigung in Form eines Thermofensters, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet wie auf dem Prüfstand und bei der Gesichtspunkte des Motor- und Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden. Eine Sittenwidrigkeit kommt daher hier nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung einer Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (s. OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021 - 12 U 471/20 - beck-online RS 2021, 1241, Rn 26).

Konkrete Anhaltspunkte für ein entsprechendes Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen hat die Klägerin indes nicht vorgetragen. Sie beschränkt ihren Vortrag vielmehr sinngemäß darauf, die Beklagte habe unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Software Dieselmotoren in ihren Fahrzeugen zum Zwecke des Weiterverkaufs in Verkehr gebracht; die Beklagte müsse darlegen, dass sie von einer zulässigen Verwendung des Thermofensters ausgegangen sei. Umstände, die über die (streitige) Verwendung von Thermofenstern hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen, trägt die Klägerin indes nicht vor. Da hier eine sogenannte manipulative Umschaltlogik wie im Fall des VW-Motors EA 189 nicht besteht, ist die Begründung in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252 /19) auf die hiesige Konstellation nicht übertragbar (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, a.a.O., Rn. 26).

(3) Entsprechendes gilt betreffend die streitige Kühlmittelsolltemperatur-Regelung ("hot restart"). Zum einen bestehen auch hier begründete Zweifel, ob hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen ist. Denn diese Temperatur-Regelung unterscheidet - anders als die von VW im Motor EA 189 verwendete Software - nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb daher derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19 - juris Rn. 18).

Die Annahme der Beklagten, auch bei der Regelung des Kühlthermostats handele es sich schon nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) 715/2007, diese sei jedenfalls nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zulässig, ist daher aus der maßgeblichen seinerzeitigen Sicht im Zeitpunkt der Erwirkung der Typgenehmigung keinesfalls unvertretbar gewesen. Wie schon bei der Beurteilung des Thermofensters wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten daher auch hier nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hypothetisch unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt daher auch hier voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Konkrete Anhaltspunkte für ein entsprechendes Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen hat die Klägerin auch hier nicht substantiiert vorgetragen.

(4)

Hinsichtlich des SCR-Systems hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen, worin hier eine unzulässige Abschalteinrichtung bestehen soll. Sie bezieht sich allein darauf, dass das Ministerium von fünf verschiedenen illegalen Abschalteinrichtungen gesprochen habe; die SCR-Strategie werde als unzulässige Abschaltreinrichtung bewertet (Bl. 962 d.A.). Dass sich diese pauschale Angabe auch auf das konkrete streitbefangene Fahrzeug bezieht, ist schon nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die Funktionen des SCR-Systems im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen genauso arbeiten, wie auf dem Prüfstand. Die Annahme der Beklagten, dieses System sei jedenfalls nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zulässig, ist daher aus der seinerzeitigen Sicht im Zeitpunkt der Erwirkung der Typgenehmigung auch hier keinesfalls unvertretbar gewesen.

(5)

Es fehlt auch an den subjektiven Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB. Denn die Klägerin hat diese, die neben dem Schädigungsvorsatz eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters dessen Kenntnis von den Umständen, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, erfordern, nicht dargetan.

(5.1) Anders als im Fall des von der Volkswagen AG hergestellten Motors EA 189, bei dem eine allein auf dem Prüfstand zum Tragen kommende Abschalteinrichtung verbaut wurde, hinsichtlich derer von einer dem Gewinnstreben geschuldeten Verschleierung deren Vorhandenseins im Bewusstsein ihrer Gesetzeswidrigkeit ausgegangen werden kann, zeigt die Klägerin keine Anhaltspunkte dafür auf, dass eine solche Verschleierung in dem Bewusstsein möglicher Gesetzeswidrigkeit und möglicher Schädigung einer Vielzahl von Käufern auch in der vorliegend zu beurteilenden Fallgestaltung anzunehmen wäre. Es obliegt aber der Klägerin, hinreichend konkrete Anhaltspunkte für die subjektiven Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Zedenten durch die Beklagte vorzutragen (ebenso: OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18; Urteil vom 17.10.2019 - 7 U 29/19; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19; OLG Dresden, Urteil vom 09.07.2019 - 9 U 567/19; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019 - 5 U 1670/18; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19; OLG Frankfurt, Urteil vom 13.11.2019 - 13 U 274/18; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.01.2020 - 17 U 107/19; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.12.2019 - 5 U 103/18; jeweils zitiert nach juris).

Allein die behauptete Verwendung eines Thermofensters und einer Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und eine Kenntnis der Beklagten diesbezüglich genügt hierfür nicht. Denn solange in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, a.a.O., Rn. 27). Dass auf Seiten der Beklagten die Erkenntnis eines möglichen Gesetzesverstoßes, zumindest in Form eines billigenden Inkaufnehmens desselben, vorhanden war, ist von der darlegungs -und beweispflichtigen Klägerin weder substantiiert dargetan noch aus den Gesamtumständen ersichtlich.

(5.2) Die europarechtliche Gesetzeslage war - zumindest bis zur Entscheidung des europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C 693/18) - nicht unzweifelhaft und nicht eindeutig. Dies zeigt bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2a VO (EG) 715 / 2007. Nach Einschätzung der vom Bundesverkehrsministerium eingesetzten Untersuchungskommission "Volkswagen" liegt ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autohersteller eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. So heißt es in dem Bericht der Kommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2a VO (EG) Nr. 715 / 2007 ausdrücklich (Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123):

"Zudem verstößt eine weitere Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich ist, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmungen, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715 / 2007. Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motorschaden droht, sei dieser auch noch so klein."

(5.3) Auch zeigt der in der Literatur betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, dass keine klare und eindeutige Rechtslage gegeben ist, gegen die die Beklagte bewusst verstoßen hätte (OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021 - 12 U 471 / 20, a.a.O., Rn. 32). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster und eine Kühlmittelsolltemperatur-Regelung zulässige Abschalteinrichtungen darstellen, war daher zum maßgeblichen Zeitpunkt des Typgenehmigungsverfahrens für das hier in Rede stehende Fahrzeug, aber auch noch zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens jedenfalls nicht unvertretbar. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann aber nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, a.a.O., Rn. 33 m.w.N.). Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass ein ggf. im Fahrzeug des Klägers verbautes Thermofenster möglicherweise in seiner technischen Ausgestaltung unzulässig sein könnte, nicht dazu, dass von einem Sittenverstoß auf Seiten der Beklagten auszugehen wäre.

(5.4) Auch kann im Ergebnis bei der hier gegebenen Konstellation eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu der Frage, wer im Unternehmen der Beklagten welche Kenntnisse hatte, nicht angenommen werden. Die Verwendung einer möglicherweise unzulässigen Abschalteinrichtung bei der Beklagten betrifft im Gegensatz zur VW AG, die eine Manipulation durch Abschalteinrichtung bei mehreren Millionen Motoren vorgenommen hat und bei denen die Manipulation stets alle Modelle einer Baureihe betraf, hier nie sämtliche Modelle einer Baureihe und ist darüber hinaus auch abhängig von Motorvarianten, teilweise sogar vom Absatzmarkt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, a.a.O., Rn. 35). Ausgehend hiervon kann ohne weitere Kenntnisse - solche hat die Klägerin nicht dargetan - nicht davon ausgegangen werden, dass der Einbau einer - unterstellt - unzulässigen Umschaltlogik vom Vorstand der Beklagten als Geschäftsmodell wegen der weitreichenden Bedeutung aller Wahrscheinlichkeit nach gebilligt worden sein muss. Anders als in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Konstellation (Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 - juris Rn. 39) kann daher vorliegend eine sekundäre Darlegungslast im Hinblick auf die Wissenszurechnung zu der Beklagten nicht angenommen werden. Unter Berücksichtigung der dargelegten, aus den Gesamtumständen erkennbaren Bewusstseinslage der Beklagten fehlt es daher hier in Bezug auf das Thermofenster und die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung mangels feststellbaren sittenwidrigen Handelns jedenfalls in subjektiver Hinsicht an der Tatbestandsmäßigkeit i.S.d. § 826 BGB.

(5.5) Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht die jüngst ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (C 693/18). Danach mag zwar das von der Beklagten verwendete Thermofenster bzw. die behauptete Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und das von der Klägerin beanstandete SCR-Systems als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehen sein. Die nunmehr - sofern man das zu einer bestimmten von VW verbauten Software ergangene Urteil auch auf die hier streitgegenständliche streitige "Abschalteinrichtung" erstrecken kann - durch den EuGH vorgenommene Klärung mag für die Zukunft die objektiven tatbestandlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Abschalteinrichtung von den bislang bestehenden Zweifeln befreit haben. Diese Klärung ist indes nicht geeignet, eine bereits für den Zeitpunkt der Genehmigungszulassung des hier betroffenen Fahrzeugs bestehende subjektive Kenntnis der bei der Beklagten verantwortlich Tätigen rückwirkend zu begründen. Dass für das von dem Kläger im Januar 2016 erworbene Neufahrzeug, dessen EG-Typengenehmigung deutlich früher erfolgt war, bereits während dieses Typengenehmigungsverfahrens die nunmehr durch den EuGH geklärten engen Grenzen einer zulässigen Abschalteinrichtung erkennbar gewesen wären, ist weder aus dem Sachvortrag der Parteien noch aus dem Urteil des EuGH erkennbar. Der bewusste Einbau einer als unzulässig erkannten Abschalteinrichtung kann der Beklagten daher weder hinsichtlich des Thermofensters noch hinsichtlich der angeführten Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und des SCR-Systems nicht angelastet werden.

(5.6) Ebenso wenig können aus dem Typgenehmigungsverfahren Rückschlüsse auf ein in subjektiver Hinsicht sittenwidriges Verhalten der Beklagten gezogen werden. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das klägerische Fahrzeug in Abweichung von jenem Fahrzeugtyp hergestellt hat, für den die Typgenehmigung erteilt worden war, sind nicht ersichtlich.

3.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz.

a) Dies gilt zunächst für § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 der "Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge" (EG-FGV). Zwar kommt als Schutzgesetz auch in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltendes Recht der Europäischen Union in Betracht (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - I ZR 136/09 - juris, Rn. 17), und die EG-FGV gilt nach Art. 288 Abs. 3 AEUV unmittelbar in den Mitgliedsstaaten der EU, ohne dass es der Umsetzung in nationales Recht bedürfte. Die Vorschriften der EG-FGV dienen aber nicht dem Schutz individueller Interessen, insbesondere nicht dem Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19 - juris, Rn. 78 ff.). Im Übrigen würde die Gültigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung durch die - behauptete - Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ohnehin nicht in Frage gestellt. Vielmehr genügt es für die Gültigkeit, dass der Hersteller die Bescheinigung unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt hat und sie fälschungssicher sowie vollständig ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.11.2019 - 10 U 338/19 - juris, Rn. 56 ff.).

b) Da die Verwendung einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware nicht festgestellt werden kann, fehlt es an einem für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB erforderlichen Betrug.

c) Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich schließlich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Denn mit den vorstehenden Ausführungen zur Verwendung eines Thermofensters, der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und des SCR-Systems (s.o.) kann vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht ausgegangen werden. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit zur Vermeidung bloßer Wiederholung Bezug genommen.

4.

Mangels Schadensersatzanspruchs der Klägerin besteht weder ein Anspruch auf die begehrten Feststellungen (Erstattungspflicht zukünftiger Schäden, Annahmeverzug, Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung) noch auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

IV.

Zu einer Aussetzung des Verfahrens und einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH sieht der Senat sich nicht veranlasst. Dieses würde voraussetzen, dass für das konkrete Verfahren eine Auslegung von Unionsrecht entscheidungserheblich ist (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Daran fehlt es, da die Klage unabhängig von der Auslegung des Unionsrechts abzuweisen ist. Wie den vorstehenden Ausführungen zu entnehmen ist, kann dahinstehen, ob das Thermofenster, die Regelung des Kühlthermostats und das SCR-System unionsrechtlich zulässig sind, da die Klage mangels Vorliegens der Voraussetzungen einer sittenwidrigen Täuschung der Abweisung unterliegt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze auf einen Einzelfall. In der Entscheidung des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 05.11.2020 (7 U 35/20) war ein Fahrzeug des Typs A betroffen, während streitbetroffen hier ein Fahrzeug des Typs V - wenngleich mit dem Motortyp OM 651 - ist. Entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstrakt-generelle Rechtsfragen zeigt die Berufung nicht auf.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/koeln/j2021/25_U_60_20_Urteil_20210615.html - DE:OLGK:2021:0615.25U60.20.00

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