OLG Köln v. 23.10.2020: Zur Schlüssigkeit des Vortrags und Beweisbedürftigkeit bei 'Defeat Device' im Abgasskandal und Gehörsverletzung

Das OLG Köln (Urteil vom 23.10.2020 - 19 U 19/20) hat entschieden:

Eine Berufung ist zulässig, auch wenn der Kläger in seiner Berufungsbegründung ausschließlich Tatsachen und Argumente wiederholt, die er schon erstinstanzlich vorgebracht hat, sofern er deutlich macht, warum er die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Schlüssigkeit seines Vorbringens angreift. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruches im Abgasskandal ist schlüssig und beweisbedürftig, wenn der Kläger konkrete Anhaltspunkte für den Einbau einer Manipulationssoftware in den streitgegenständlichen Motorentyp darlegt, auch wenn er mangels Sachkunde keine genauen Kenntnisse über die Funktionsweise hat. Eine Gehörsverletzung i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG liegt vor, wenn die Einholung eines klägerseits angebotenen Sachverständigengutachtens zur Frage der Existenz eines Defeat Devices unterblieben ist, was eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO rechtfertigt.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Diesel- und Abgasskandal: BGH-Rechtsprechung ab 2020
und
Fahrerlaubnisfreie Fahrzeuge

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 16.01.2020 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Bonn (Az.: 20 O 140/19) einschließlich des ihm ab dem 14.08.2019 zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt, zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 30.000 € festgesetzt.

Gründe:

Die Berufung ist zulässig.

Insbesondere hat der Kläger sie formgerecht nach § 520 ZPO begründet.

Die Berufungsbegründung des Klägers vom 20.04.2020 lässt hinreichend deutlich erkennen, dass er die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Schlüssigkeit seines Vorbringens, auf der die angegriffene Entscheidung beruht, sowohl im Hinblick auf das sogenannte Defeat Device als auch bezüglich des sogenannten Thermofensters als auch bezüglich des sogenannten Hot Restarts angreift. Damit hat er Umstände bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben sollen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Sollte die Rechtsauffassung des Klägers zur ausreichenden Substantiierung seines Vorbringens zutreffend sein, bestünden zudem Zweifel an der Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO), weil dann eine Beweisaufnahme geboten gewesen wäre.

Dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung ausschließlich Tatsachen und Argumente wiederholt, die er schon erstinstanzlich vorgebracht hat, ist unschädlich. Der Berufungsführer ist nämlich nicht gezwungen, in seiner Berufungsbegründung einen neuen Tatsachenvortrag zu halten oder neue rechtliche Erwägungen darzulegen. Eine reine pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen - die unzureichend wäre (vgl. BGH NJW-RR 2018, 386; BGH NJW-RR 2015, 511) - liegt hier nicht vor. Der Kläger macht vielmehr deutlich, warum er meint, dass die von ihm vorgetragenen - und in der Berufungsbegründung wiederholten - Indizien für die schlüssige Darlegung einer pflichtwidrigen bzw. deliktischen Handlung der Beklagten ausreichend seien. Daher liegt der Fall hier anders als in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Beschluss des 15. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln vom 24.03.2020 (Az.: 15 U 171/19). Der genannte Beschluss bezog sich auf eine Berufungsbegründung, die sich ausschließlich in Textbausteinen ohne Einzelfallbezug erschöpfte. Zudem enthielt die dortige Berufungsbegründung Textbausteine zu alternativen Sachverhalten und wahlweisen Begründungen, die teilweise in Widerspruch zueinander standen. Die hier vorliegende Berufungsbegründung enthält zwar ebenfalls Textbausteine, die für eine Vielzahl von gleichgelagerten Rechtsmittelverfahren geeignet und bestimmt sind, gleichwohl enthält sie hinreichende Bezugnahmen auf den streitgegenständlichen Sachverhalt bzw. die angegriffene Entscheidung (vgl. etwa auf den Seiten 9-13, 19, 21-22, 78, 138 und 169). Weil der Kläger sein Vorbringen zu den in Rede stehenden Abschalteinrichtungen - anders als das Landgericht - für hinreichend schlüssig erachtet, bleibt ihm in der Sache letztlich auch nichts anderes übrig, als seine rechtlichen Argumente zu wiederholen.

II)

Die Berufung ist auch begründet und gibt Anlass zu einer Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das angegriffene Urteil leidet an einem wesentlichen Mangel in Gestalt einer Gehörsverletzung i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG, weil die Einholung eines klägerseits angebotenen Sachverständigengutachtens zur Frage der Existenz eines Defeat Devices unterblieben ist.

1.

Ob dem Kläger gegenüber der Beklagten aus den §§ 826, 31 BGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, § 831 BGB oder § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB ein Schadenersatzanspruch zusteht, hängt ab von dem Ergebnis einer Beweisaufnahme - in Gestalt der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Installation eines Defeat Devices (wie auch von der Volkswagen AG in Motoren des Typs EA 189 eingesetzt) in dem streitgegenständlichen Fahrzeug.

a) Sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen setzen voraus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt vom sogenannten Abgasskandal betroffen ist, d.h. der in Rede stehende Motor des Typs OM 651 (Euro-5-Norm) über eine manipulative Abgassteuerung verfügt. Eine solche kann in Form eines Defeat Devices vorliegen. Der dahingehende Vortrag des Klägers ist schlüssig und aufgrund des Bestreitens der Beklagten beweisbedürftig.

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruches ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2019 - VI ZR 163/17; BGH, Urteil vom 20.09.2002 - V ZR 170/01, juris).

Der Kläger ist deshalb grundsätzlich nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Auch die Einführung vermuteter Tatsachen muss jedenfalls dann zulässig sein, wenn die vortragende Partei mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse - wie etwa Produktionsabläufe bei der gegnerischen Partei - keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 - III ZR 498/16, juris). Demgegenüber liegt ein wegen Rechtsmissbrauchs unzulässiger Vortrag vor, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich "aufs Geratewohl" bzw. "ins Blaue hinein" aufgestellt wird. Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist jedoch Zurückhaltung geboten. Der Vorwurf einer Behauptung "aufs Geratewohl" bzw. "ins Blaue hinein" ist daher in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 - III ZR 498/16, juris). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.07.1996 - 1 BvR 634/94, juris).

In den Fällen des sog. Abgasskandals steht der Erheblichkeit eines Klägervorbringens unter Berücksichtigung des Vorstehenden nicht entgegen, dass der Kläger die genaue Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware - mangels Einblicks in die Prozesse und Produktionsabläufe des Herstellers - nicht detailliert beschreiben kann. Prozessual ist es zunächst zulässig, als Partei eigenen Vortrag hierzu auf Vermutungen zu stützen (vgl. Urteil des Senats vom 06.09.2019 - 19 U 51/19, juris). Allerdings bedarf es konkreter Anhaltspunkte für den Einbau einer Manipulationssoftware in den streitgegenständlichen Motorentyp. Ein Ausreichen des alleinigen Vortrags, im Falle anderer Motorentypen sei auf andere Art und Weise manipuliert worden, hätte letztendlich zur Folge, dass ein behauptetes Fehlverhalten bezüglich eines Motorentyps zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle führte, ohne dass weitergehende konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden müssten. Dies wäre mit den dargestellten Maßstäben der Rechtsprechung nicht vereinbar (vgl. Senat, a.a.O., OLG Köln, Urteile vom 12.12.2019 - 28 U 50/19, vom 04.09.2019 - 26 U 64/18, und vom 11.04.2019 - 3 U 67/18 sowie Beschluss vom 19.02.2019 - 4 U 175/18 und Urteil vom 09.01.2019 - 28 U 36/18).

Der Bundesgerichtshof hat mit dem von den Parteien in Bezug genommenen Beschluss vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19, abrufbar unter juris) bezüglich des Abgasskandals - unter Bezugnahme auf seine vorstehende grundsätzliche Judikatur - in einem gegen die hiesige Beklagte gerichteten Gewährleistungsrechtstreit entschieden, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Eigentümer eines Fahrzeuges regelmäßig mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors - einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes - keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben könne. Der Bundesgerichtshof hat es daher zur schlüssigen Darlegung eines kaufrechtlichen Sachmangels genügen lassen, dass der Fahrzeugkäufer die Existenz einer in zweifacher Hinsicht (Defeat Device und Thermofenster) unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007, den Einbau eines Motors des Typs OM 651, einen Rückruf anderer Fahrzeuge mit Motoren des Typs OM 651 durch das Kraftfahrt-Bundesamt und ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart zu unzulässigen Abschalteinrichtungen in Motoren des Typs OM 651 vorgetragen hatte. Eine Plausibilität seiner Behauptungen - so der Bundesgerichtshof weiter - müsse der Fahrzeugeigentümer nicht darlegen.

Der Senat verkennt nicht, dass zwischen der Darlegung eines Sachmangels (i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB) einerseits und der Darlegung einer schuldhaften Pflichtverletzung (i.S.v. § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB) bzw. einer vorsätzliche Schädigungshandlung (i.S.d. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und § 831 BGB) bzw. einer arglistigen sittenwidrigen Täuschungshandlung (i.S.d. §§ 826, 31 BGB) anderseits zu unterscheiden ist. Zwar können nach Auffassung des Senats keine unterschiedlichen Anforderungen an das Vorliegen einer unzulässigen Abgaseinrichtung gestellt werden. Die hier in Rede stehenden Ansprüche (vor allem die Haftung nach den §§ 826, 31 BGB) verlangen indes zudem - anders als Gewährleistungsansprüche - eines subjektiven Elementes.

Bezüglich Abschalteinrichtungen i.S.d. Defeat Devices kann jedoch allein von deren Existenz zwangslos auch auf einen arglistigen Schädigungsvorsatz der Beklagten geschlossen werden, ohne dass es weitergehender Darlegungen des Fahrzeugeigentümers bedürfen würde. Der Einsatz eines Defeat Devices ist nämlich zweifelsohne eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007. Das Inverkehrbringen eines Defeat Devices kann allein den Zweck haben, öffentliche Stellen sowie eine Vielzahl potentieller Kunden über die Abgasrückführung von Fahrzeugen zu täuschen. Eine technische Rechtfertigung des Einbaus eines Defeat Devices ist nicht ersichtlich. Der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung ist eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung sowie ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten. Es erscheint lebensfremd, dass ein Fahrzeug- oder Motorenhersteller die rechtlichen Risiken eines Defeat Devices mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass er sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht (vgl. Senatsurteile vom 05.06.2020 - 19 U 211/19, vom 04.10.2019 - 19 U 98/19, vom 06.09.2019 - 19 U 51/19, und vom 05.07.2019 - 19 U 50/19, sowie Senatsbeschluss vom 27.09.2019 - 19 U 150/19, alle abrufbar unter www.NRWE.de). Daher trägt die Darlegung eines Defeat Devices (im beschriebenen Sinne) auch die Darlegung einer Sittenwidrigkeit und eines arglistigen Schädigungsvorsatzes.

Anders verhält es sich im Hinblick auf das ebenfalls in Rede stehende Thermofenster. Es ist schon fraglich, ob ein Thermofenster überhaupt - objektiv - eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 darstellt. Dies hat bisher soweit ersichtlich nur eine Kammer des Landgerichts Stuttgart (Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 172/18, abrufbar unter juris) unter Bezugnahme auf Führ (NVwZ 2017, 265) so entschieden. Andere Kammern des Landgerichts Stuttgart (Urteile vom 03.05.2019 - 22 O 238/18, und vom 09.05.2019 - 3 O 356/18, juris) und etwa das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil vom 19.07.2019 - 5 U 1670/18, juris) haben dies hingegen verneint. Vor dem Hintergrund der kontrovers beurteilten Frage, ob (und gegebenenfalls welche) thermische Fenster unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, kann allein von der Darlegung eines Thermofensters nicht belastbar auf eine von einem entsprechenden Vorsatz getragene arglistige und sittenwidrige Schädigungshandlung des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers geschlossen werden. Ein Schädigungsvorsatz kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Selbst wenn man, wie die 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart in der genannten Entscheidung, von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehen wollte, wäre die von der Beklagten vertretene Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 - die vom Kraftfahrt-Bundesamt und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilt wird - jedenfalls vertretbar. Eine Verkennung der Rechtslage begründet aber selbst im Falle eines fahrlässigen oder gar grob fahrlässigen Handelns keinen Schädigungsvorsatz. Letzterer erfordert vielmehr das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 - 7 U 511/18; OLG Köln, Urteil vom 28.11.2019 - 15 U 93/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18; LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 - 22 O 238/18, juris). Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein Bewusstsein und eine billigende Inkaufnahme des - unterstellten - Gesetzesverstoßes kann auch nicht angenommen werden, dass der von der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart als Begründung für die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten angeführter Wille zur Kostensenkung diese Bewertung trägt. Nicht jedes Streben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung stellt sich per se als verwerflich dar, sondern nur ein solches "um jeden Preis" auch unter in Kauf genommenem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften. Auswirkungen des Thermofensters auf die Zulassungsfähigkeit oder Nutzbarkeit der in Rede stehenden Dieselfahrzeuge drängen sich ebenso wenig auf, wie mögliche negative Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert der betroffenen Kraftfahrzeuge oder andere wirtschaftliche Schäden (vgl. auch Urteil des Senats vom 05.06.2020 - 19 U 211/19 , juris).

Auch bezüglich des Hot Restarts kann nicht ohne weiteres von dessen Existenz auf einen Schädigungsvorsatz (bzw. ein schuldhaftes Handeln) der Beklagten geschlossen werden. Eine planmäßige Täuschung der Fahrzeugeigentümer durch die Beklagte über die im Straßenverkehr zu erwartenden Emissionen bewirkt der Hot Restart nicht zwangsläufig. Selbst unter Annahme des entsprechenden Vorbringens des Klägers, dass behördliche Prüfstandtests regelmäßig mit einem kalten Motor beginnen, würde dies nicht genügen, um einen Täuschungswillen der Beklagten anzunehmen. Es sind keine evidenten Auswirkungen des Hot Restarts auf die Zulassungsfähigkeit, Nutzbarkeit oder Wertentwicklung der betroffenen Kraftfahrzeuge erkennbar.

bb) Ausgehend von der vorstehend skizzierten Judikatur des Senates und des Bundesgerichtshofes stellt sich der Vortrag des hiesigen Klägers zu dem im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltenen Defeat Device - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht nur als reines Vorbringen "ins Blaue hinein" dar, sondern als hinreichend substantiiert.

Der Kläger hat dargelegt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über einen Motor des Typs OM 651 gemäß Euro-5-Norm verfügt, der mit einer Software (Defeat Device) ausgestattet sei, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde. Auf dem Prüfstand erfolge dann eine relativ hohe Abgasrückführung, so dass die gesetzlichen Stickoxidemissionsgrenzen eingehalten würden. Im Normalbetrieb sei die Abgasrückführung geringer, so dass es zu einem höheren Stickoxidausstoß komme. Deshalb führe die Staatsanwaltschaft Stuttgart (Az.: 260 Js 28161/17) gegen Verantwortliche der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen gewerbsmäßigen Betruges und strafbarer Werbung, das sich auch auf Motoren des Typs OM 651 beziehe. Zudem habe das Kraftfahrt-Bundesamt im Mai 2018 mehrere Fahrzeuge der Beklagten des Models C 220 aus dem Baujahr 2014 mit Motoren des Typs OM 651 zurückgerufen.

Die angeführten Umstände stellen hinreichend gewichtige Indizien für die Existenz einer manipulativen und unzulässigen Abgasrückführung im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs dar und veranlassen die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Tatsache, dass das KBA bisher keinen Rückruf des in Rede stehenden Fahrzeuges veranlasst hat, ist nicht geeignet, die Belastbarkeit der klägerischen Vermutung entscheidend zu erschüttern.

Auf das an den Kläger gerichtete Angebot der Beklagten zur Installation eines Software-Updates als freiwillige Kundendienstmaßnahme kommt es insofern ebenso wenig an wie auf die weiteren von dem Kläger dargelegten Messergebnisse und Presseberichterstattungen. Bezüglich der Kundendienstmaßnahme hat die Beklagte zudem - unbestritten - vorgetragen, dass ihr Angebot lediglich eine Folge des Dieselgipfels der Bundesregierung zur Verbesserung der Luftqualität gewesen sei. Betreffend die Messergebnisse der Fa. Emissions Analytics Limited und der Deutschen Umwelthilfe e.V. ist einschränkend zu berücksichtigen, dass sich diese nicht zu den Motortypen der getesteten Fahrzeuge verhalten. Die Pressberichte befassen sich ebenfalls nur allgemein mit der Verstrickung der Beklagten in den Abgasskandal und lassen keine Rückschlüsse auf betroffene Motoren zu.

cc) Bezüglich des Thermofensters fehlt es hingegen an der Darlegung zu einer von einem entsprechenden Vorsatz getragenen arglistigen und sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten.

Ein Schädigungsvorsatz kann nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und sie diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hat. Wie vorstehend ausgeführt, kann allein aus der Existenz eines thermischen Fensters nicht auf ein entsprechendes subjektives Element geschlossen werden.

Im Übrigen hat der Kläger auch nicht weiter dargelegt, warum die von der Beklagten eingesetzte temperaturabhängige Abgasrückführung nach der Verordnung (EG) 715/2007 unzulässig sein soll. Soweit der Kläger knapp behauptet, das thermische Fenster sei für eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß verantwortlich, genügt dies nicht, um eine Ursächlichkeit substantiell darzulegen. Eine Überschreitung von Stickoxidemissionsgrenzen kann auch zahlreiche andere Ursachen als den Einsatz des Thermofensters haben. Dies gilt insbesondere eingedenk der Tatsache, dass der Kläger auch die Installation des Defeat Devices für die Überschreitung der Stickoxidgrenzwerte verantwortlich macht. Die Tatsache, dass das thermische Fenster auch auf dem Prüfstand aktiv ist - auf dem das streitgegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte einhält -, streitet indiziell eher gegen eine Ursächlichkeit des Thermofensters für einen überhöhten Ausstoß an Stickoxiden.

dd) Auch bezüglich des Hot Restarts fehlt es an einer substantiierten Darlegung einer schuldhafte Pflichtverletzung i.S.v. § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB bzw. einer vorsätzlichen Schädigung i.S.d. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. § 831 BGB bzw. einer arglistigen sittenwidrigen Täuschung i.S.d. §§ 826, 31 BGB.

Der Kläger hat insoweit - streitig - behauptet, der Hot Restart bewirke, dass Prüfzyklen mit Warmstart höhere Stickoxidemissionen ausweisen würden als Prüfzyklen mit Kaltstart. Dies lasse einen Rückschluss auf den Einsatz effektiverer Motor- bzw. Abgaskalibrierungen beim Kaltstart zu, weil eigentlich ein aufgewärmter Motor Vorteile bei der Abgasnachbehandlung haben müsste.

Wie auch bezüglich des Thermofensters ist schon fraglich, ob sich eine etwaige planmäßige Verbesserung der Abgasrückführung beim Starten kalter Motoren gegenüber dem Starten vorgewärmter Motoren überhaupt - objektiv - als eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 darstellen würde. Soweit ersichtlich, wurde der Hot Restart im Zusammenhang mit dem Abgasskandal bisher nur von der klägerseits in Bezug genommenen Umweltschutzorganisation Transport & Environment thematisiert (Anlagen K 18 und K 19). Aus Anlage K 19 bzw. den in Bezug genommenen Quellen (Fn. 25) ergibt sich, dass die Fahrzeughersteller die Erhöhung der Abgasrückführung bei kalten Motoren - ähnlich wie beim thermischen Fenster - mit Motorenschutzerwägungen rechtfertigen, die aufgrund kondensierender Feuchtigkeit und erhöhter Rußentwicklungen bei geringen Temperaturen erforderlich würden. Warum dies keine sachliche Rechtfertigung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) darstellen sollte, hat der Kläger - anders als bezüglich des Thermofensters - nicht ausgeführt. Die Tatsache, dass der Hot Restart auch auf dem Prüfstand aktiv ist - auf dem das streitgegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte einhält -, streitet indiziell eher gegen eine Ursächlichkeit des Hot Restarts für einen überhöhten Ausstoß an Stickoxiden.

Ebenso wie beim Thermofenster lässt sich beim Hot Restart jedenfalls nicht ohne Weiteres ein Schädigungsvorsatz (bzw. schuldhaftes Handeln) der Beklagten feststellen. Ergänzende Darlegungen zu den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger nicht getätigt.

ee) Der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 27.08.2020 (dort Seite 13 ff = Bl. 894 ff GA) zu einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ist im Berufungsverfahren als neues Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

Dem steht der vom Kläger vorgenommene Verweis auf Seite 24 der Klageschrift (Bl. 24 GA) nicht entgegen. Dort führte der Kläger nämlich lediglich aus, dass Modelle des Typs GLK 220 CDI betroffen gewesen seien, wobei auch eine Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs (C 220 CDI) zu erwarten sei. Die weiteren erstinstanzlichen Ausführungen erschöpften sich in solchen zum Defeat Device, zum Thermofenster und zum Hot Restart. Ungeachtet dessen fehlt es jedenfalls an der Darlegung, dass das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen sein könnte. Die Ausführungen des Klägers sind allgemein gehalten.

b) Die unterbliebene Beweisaufnahme zur Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines Defeat Devices ist auch entscheidungserheblich, weil die übrigen Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß den §§ 826, 31 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris) sowie des Senats (vgl. u.a. Senatsurteile vom, vom 05.07.2019 - 19 U 50/19, vom 06.09.2019 - 19 U 51/19, vom 04.10.2019 - 19 U 98/19, vom 06.03.2020 - 19 U 155/19, vom 13.03.2020 - 19 U 193/19, vom 29.05.2020 - 19 U 184/19, vom 29.05.2020 - 19 U 247/19, vom 05.06.2019 - 19 U 222/19 und vom 19.06.2020 - 19 U 273/19 sowie Senatsbeschlüsse vom 27.09.2019 - 19 U 150/19 und 06.03.2020 - 19 U 214/19, jeweils juris) erfüllt wären.

Von dem klägerseits zurückverlangten Kaufpreis (33.000,00 €) wäre - entsprechend der Laufleistung des in Rede stehenden Fahrzeuges im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - eine Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen, deren Höhe auf der Grundlage von § 287 ZPO zu schätzen wäre.

Gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB könnte der Kläger die beantragten Prozesszinsen verlangen.

Nicht hingegen bestünde ein Anspruch auf Deliktszinsen nach § 849 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 354/19 -, juris).

Auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Klageantrages zu 2. - der ausdrücklich nur hilfsweise zum Klageantrag zu 1. gestellt werden soll - kommt es nicht an.

Falls eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger nach den §§ 826, 31 BGB gegeben sein sollte, könnte der Kläger auch die Feststellung eines Annahmeverzuges ab dem 09.05.2019 (Zeitpunkt der Zurückweisung der in Rede stehenden Ansprüche durch die Beklagte), die Feststellung einer Haftung aus vorsätzlicher sittenwidriger Handlung und eine Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verlangen.

Die von der Beklagten in erster Instanz nach § 214 Abs. 1 BGB erhobene Einrede der Verjährung kann keinen Erfolg haben, weil das entsprechende Vorbringen zum Verjährungsbeginn nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB - welches sich auf einen Satz in der Klageerwiderung beschränkt - bei weitem nicht hinreichend substantiiert ist.

2.

Die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegen ebenfalls vor.

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat im Senatstermin vom 04.09.2020 die Zurückverweisung beantragt.

Der Senat hält in Ausübung seines Ermessens eine Zurückverweisung der Sache anstelle einer Selbstentscheidung für vorzugswürdig. Als maßgeblicher Gesichtspunkt dieser Ermessensentscheidung ist die Prozessökonomie zu erwägen und als Alternative zur Zurückverweisung in Betracht zu ziehen, selbst gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2001 - V ZR 461/9, juris). Im Hinblick auf die erforderliche weitere Sachaufklärung spricht aus Sicht des Senates nichts dafür, dass diese mit Blick auf die Prozessökonomie günstiger seitens des Senates vorgenommen werden könnte als durch das Landgericht. Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die noch nicht begonnene und daher von Grund auf durchzuführende Beweisaufnahme vor dem Landgericht mehr Zeit in Anspruch nehmen oder umständlicher sein sollte. Nicht ohne Belang ist insoweit auch, dass den Parteien im Falle der Selbstentscheidung durch den Senat eine Tatsacheninstanz genommen würde.

3.

Weil die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen unvollständig sind, bedarf es auch einer Aufhebung des zugrundeliegenden Verfahrens ab dem 14.08.2019.

4.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 02.10.2020 (Bl. 981 ff GA) bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO (vgl. OLG München NZM 2002, 1032).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

IV.

Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Bislang höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den vorliegenden Fall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/koeln/j2020/19_U_19_20_Urteil_20201023.html - DE:OLGK:2020:1023.19U19.20.00

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