Oberverwaltungsgericht NRW v. 09.02.2026: Zur Bestimmung der Öffentlichkeit von Straßen nach altem Wegerecht und unvordenklicher Verjährung

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 09.02.2026 - 11 A 1692/22) hat entschieden:

1. Die Öffentlichkeit von Straßen und Wegen, die vor Inkrafttreten des nordrhein-westfälischen Straßenrechts entstanden sind, ist nach dem Wegerecht zu beurteilen, das zum Zeitpunkt ihrer Entstehung galt.

2. Das Entstehen einer öffentlichen Straße unter Geltung des preußischen Wegerechts setzt nach der sog. Widmungstheorie des Preußischen Oberverwaltungsgerichts die ausdrückliche oder konkludente Zustimmung der drei maßgeblichen Rechtsbeteiligten (des Wegeeigentümers, des Wegebaulastträgers und der Wegepolizeibehörde) voraus.

3. Öffentliche Straßen sind auch solche Straßen, die aufgrund von Fluchtlinienplänen nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 entstanden sind.

4. Nach dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung kann die Öffentlichkeit eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

5. Dies setzt voraus, dass der Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss.

6. Wenn privates Grundeigentum betroffen ist, sind an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Wegs über den eine widerlegliche Vermutung begründenden Grundsatz der unvordenklichen Verjährung allgemein hohe Anforderungen zu stellen. Im Zweifel kann nicht von der Existenz eines öffentlichen Wegs ausgegangen werden.

7. Die gemeindliche Erschließungslast kann sich mit Rücksicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben zu einer Erschließungspflicht verdichten.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
OWi Kommunal oder Privat
und
OWi Kommunal oder Privat

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

A. Der Hauptantrag hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei dem S.-straße nicht um eine öffentliche Straße im Sinne des StrWG NRW handelt.

I. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Es fehlt weder an dem nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen Feststellungsinteresse noch steht der Klage der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage entgegen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats,

dass Anlieger bzw. Eigentümer eines Weges - wie hier die Klägerin - die Feststellung der Öffentlichkeit dieser Wegefläche begehren können und dass in diesen Fällen der Zulässigkeit ihrer Klage unbeschadet der Möglichkeit sonstiger verwaltungsgerichtlicher oder zivilgerichtlicher Gestaltungsklagen die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO in aller Regel - so auch hier - nicht entgegensteht. Denn mit einer feststellenden Entscheidung kann die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit des Weges, wenn auch nicht mit Rechtskraft für alle Fälle oder mit allgemeiner Wirkung, so doch aber mit einer gewissen präjudiziellen Wirkung geklärt und mithin weiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt werden.

II. Die demnach zulässige Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Der Baumschulenweg ist keine öffentliche Straße.

1. Bei dem Baumschulenweg handelt es sich nicht um eine öffentliche Straße im Sinne von § 2 Abs. 1 StrWG NRW. Danach sind öffentliche Straßen im Sinne des StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Der S.-straße ist nicht aufgrund einer seit Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 erfolgten Widmung eine öffentliche Straße. Seit diesem Zeitpunkt ist eine Widmung nur noch durch öffentlich bekannt zu machende Allgemeinverfügung möglich (§ 6 Abs. 1 StrWG NRW, § 6 Abs. 3 LStrG NRW i. d. F. vom 28. November 1961, GV. NRW. S. 305).

2. Die Eigenschaft des S.-straße als öffentliche Straße folgt auch nicht aus § 60 Satz 1 Halbs. 1 StrWG NRW. Danach sind öffentliche Straßen im Sinne des StrWG NRW auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen (so auch § 60 Abs. 2 Satz 1 LStrG NRW i. d. F. vom 28. November 1961, GV. NRW. S. 305).

Nach einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Unterlagen steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senats fest (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass der S.-straße vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 eine öffentliche Straße war. Die Öffentlichkeit des S.-straße ergibt sich weder aus dem ehemals geltenden Bergischen Recht (a.), noch aus einer Widmung nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten Widmungstheorie (b.), noch liegt für den S.-straße eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung vor (c.).

a. Eine Widmung nach dem vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden Recht lässt sich nicht feststellen.

Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße, die vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist.

aa. W. gehörte zunächst zum Herzogtum O., ab 1806 zum Kanton C. im Arrondissement P. des Großherzogtums V. und O. und kam ab 1815 unter preußische Herrschaft.

Dort galten die Bergische Wegeordnung vom 18. Juni 1805 sowie die R.-Bergische Polizeiordnungen vom 10. Oktober 1554 und vom 15. Mai 1558,

abgedruckt in: Germershausen/Seydel/Marschall, Wegerecht und Wegeverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland und deren Ländern, II. Band, 5. Auflage 1961, S. 1576 ff., S. 1557 ff. und S. 1561,

deren wegerechtliche Vorschriften nach § 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Aufhebung veralteter Polizei- und Strafgesetze vom 23. März 1931 (Pr. GS., S. 33) aufrechterhalten blieben. In Ermangelung später erlassener Bestimmungen galten sie zunächst fort und wurden erst mit Wirkung zum 1. Januar 1962 durch § 69 Nrn. 1 und 10 LStrG NRW aufgehoben.

Nach diesen Vorschriften kann der S.-straße nicht gewidmet worden sein. Denn diese Vorschriften betreffen nur bestehende Wege, enthalten aber keine Regelungen über die Voraussetzungen der Entstehung eines öffentlichen Weges.

bb. Auch eine Widmung des S.-straße nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten so genannten Widmungstheorie kann nicht festgestellt werden.

Nach dieser Theorie setzte das Entstehen einer öffentlichen Straße voraus, dass diese "unter - wenn auch stillschweigender - Zustimmung der rechtlich Betheiligten (d. h. des Eigenthümers, des Unterhaltspflichtigen und der Wegepolizeibehörde) dem öffentlichen Verkehre gewidmet ist".

Öffentliche Wege entstanden demnach durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich des Wegebau- und -unterhaltungspflichtigen, der Wegepolizeibehörde und des Wegeeigentümers. Konnten ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten nicht festgestellt werden, so kam eine konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen in Betracht. Diese setzte immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen ließen.

Ein mögliches, nur duldendes Verhalten des jeweiligen privaten Eigentümers lässt nicht den Schluss auf eine konkludente Widmung zu.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten zu der Frage der Öffentlichkeit des S.-straße liegen nicht vor und auch einer Widmungserklärung vergleichbare konkludente Handlungen lassen sich nicht feststellen.

(1) Weder die Vergabe eines Straßennamens noch das Verzeichnis in historischen Karten oder Plänen stellt eine (ausdrückliche oder konkludente) Widmungserklärung dar.

Historische Karten treffen regelmäßig lediglich Aussagen über den tatsächlichen Verlauf eines Weges und ggf. über die Eigentumsverhältnisse. Sie besagen aber - anders als Fluchtlinienpläne nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz - nichts über die rechtliche Einordnung des Weges.

(2) Eine Widmung folgt auch nicht aus dem Fluchtlinienplan "S.-straße", in dem Straßenfluchtlinien für einen Teil des S.-straße enthalten sind.

Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. Juli 1875, Pr. GS S. 561, sind für die Anlegung oder Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften die Straßen- und Baufluchtlinien vom Gemeindevorstand im Einverständnis mit der Gemeinde oder deren Vertretung, dem öffentlichen Bedürfnis entsprechend unter Zustimmung der Ortspolizeibehörde festzusetzen.

Bei entsprechend den Festsetzungen solcher Fluchtlinienpläne entstandenen Straßen handelte es sich um öffentliche Straßen. Denn das Gesetz vom 2. Juli 1875 kannte "die Festsetzung von Straßenfluchtlinien nur für die Anlegung öffentlicher Straßen".

Jeweils eine Fluchtlinie wurde durch Stadtverordnetenbeschlüsse vom 27. April 1905 auf der Parzelle 2817/733 und vom 19. Oktober 1909 auf der Parzelle 2730/731 festgesetzt. Eine Einzelfluchtlinie wurde für das Grundstück Flur 14, Parzelle 1313/730 im Jahr 1934 festgesetzt. Die Einzelfluchtlinie für die Parzelle 2730/731 wurde später aufgehoben. Im westlichen Teil des S.-straße befanden sich Fluchtlinien nur auf der südlichen Seite, nicht jedoch auf den nördlichen Flurstücken.

Die Fluchtlinienfestsetzung hat als solche nur die Bedeutung der Aufstellung eines Planes für die künftige Straßenanlegung und bewirkt noch nicht, oder nicht ohne weiteres, die Entstehung einer öffentlichen Ortsstraße, auch wenn sie für einen bereits bestehenden öffentlichen oder einen Privatweg erfolgt. Sie enthält auch nicht die Übernahme einer Verpflichtung seitens der Gemeinde, die Straße gemäß dem Plan anzulegen oder überhaupt oder in bestimmter Frist auszubauen.

Vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preussen, 4. Aufl. 1932, I. Band, S. 17 f., 491 f.

Eine Fluchtlinienfestsetzung kann zur Anlegung neuer und Veränderung vorhandener, also namentlich zur Verbreiterung bestehender Straßen, ferner auch für einzelne Straßenteile, d. h. für jeden beliebigen Abschnitt, also auch nur für eine Seite der Straße erfolgen. In diesem Fall bestimmt sich die Grenze auf der anderen Seite nach den Verhältnissen des Einzelfalls.

Vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preussen, 4. Aufl. 1932, I. Band, S. 499.

Die Entstehung einer im Fluchtlinienplan vorgesehenen Straße setzte dessen Durchführung und die Freigabe der Straße für den öffentlichen Verkehr voraus. Diese bedurfte der besonderen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Zustimmung der Wegepolizeibehörde und nötigenfalls auch der Regelung der öffentlich-rechtlichen Unterhaltungspflicht.

Vgl. Germershausen/Seydel, Wegerecht und Wegeveraltung in Preussen, 4. Aufl. 1932, I. Band, S. 492; vgl. auch Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen, NWVBl. 2004, S. 409 (411).

Danach kann aufgrund der festgesetzten Fluchtlinien keine Widmung durch die Beklagte für die gesamte Wegefläche des S.-straße angenommen werden. Es fehlt insoweit bereits an Regelungen für den im Privateigentum stehende nördlichen Teil des S.-straße. Die Einzelfluchtlinien dürften im Rahmen von Ausnahmegenehmigungen vom Anbauverbot an unfertigen Straßen festgesetzt worden sein. Im Übrigen mangelt es jedenfalls für die (weiterhin) im Privateigentum stehenden Flächen an entsprechenden Widmungserklärungen der Eigentümer.

Der Durchführungsplan Nr. 9 aus dem Jahr 1956 betraf nur ein östliches Teilstück des S.-straße.

Der Durchführungsplan Nr. 93 wurde erst nach dem Inkrafttreten des LStrG rechtskräftig. Durch die dort festgesetzten Fluchtlinien konnte es daher nicht mehr zu einer Widmung der Wegeflächen kommen, zumal dieser Plan auch in der Folge (und bis heute) nicht umgesetzt wurde.

(3) Auch aus den Schenkungen und nachfolgenden Übereignungen von Teilstücken des S.-straße folgt keine Widmungserklärung der Beklagten und der Eigentümer in Bezug auf den Baumschulenweg.

Selbst wenn man für den Bereich des heutigen Flurstücks 98 aufgrund der festgesetzten Fluchtlinien und der erfolgten Übereignungen eine Widmungserklärung der Beklagten, die schließlich auch Eigentümerin der entsprechenden Flächen wurde, annehmen wollte, so würde dies nicht die Öffentlichkeit der übrigen noch im Privateigentum stehenden Teilflächen des S.-straße nach sich ziehen.

(4) Aus der Erteilung von Baugenehmigungen kann ebenfalls nicht auf eine Widmungserklärung geschlossen werden.

(5) Eine (konkludente) Widmung kann auch nicht in dem Aufbringen einer Fahrbahndecke im Jahr 1959 gesehen werden. Ausbauarbeiten können zwar als Ausfluss der Fürsorge für einen Weg die Überzeugung des Wegeunterhaltungspflichtigen erkennen lassen, dass ihm die Herrschaft über den Weg zusteht. Gleichwohl ist die Feststellung unerlässlich, dass die Ausbauarbeiten an dem Weg in der Überzeugung seiner Eigenschaft als öffentlicher Weg vorgenommen worden sind. Fehlt dieser Nachweis, so steht das der Öffentlichkeit des Weges entgegen.

So liegt es hier. Die Beklagte hat zwar im Jahr 1959 Arbeiten an dem S.-straße durchgeführt. Dies dürfte auf Bitten der Anwohner des S.-straße erfolgt sein. Es scheint sich allerdings eher um ein Provisorium gehandelt zu haben, da sich die Anwohner beschwerten und eine feste staubfreie Teerdecke mit einseitiger Abwasserrinne forderten. Ein Nachweis, dass dies in der Überzeugung der Eigenschaft des S.-straße als öffentlicher Weg vorgenommen wurde, fehlt. Vielmehr ging die Beklagte noch im Jahr 1956 davon aus, dass es sich bei dem S.-straße um einen Privatweg handelte. Hierfür spricht auch, dass nach der Äußerung des Anliegers X. aus dem Jahr 1960 der Weg in "den langen Jahren der Eigenhilfe" einen so befestigten Unterbau bekommen habe, dass auch schwere Fahrzeuge diesen befahren konnten. Offenbar gingen auch die Anlieger davon aus, dass die Beklagte für den S.-straße nicht unterhaltungspflichtig war.

b. Es handelt sich bei dem S.-straße auch nicht um einen Weg, dessen Öffentlichkeit sich aus dem Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ergibt.

aa. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

Hierbei ist ein Zeitraum von 40 Jahren zugrunde zu legen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen. Daraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss. Die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Weges für diesen Zeitraum gar nicht feststehen müsste.

Dabei sind, wenn - wie hier - privates Grundeigentum betroffen ist, an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Weges über den letztlich (nur) eine widerlegliche Vermutung begründenden Grundsatz der unvordenklichen Verjährung allgemein hohe Anforderungen zu stellen, die es ausschließen, dass verbleibende Zweifel sich zulasten des Privateigentümers auswirken können.

Mit Rücksicht auf die erheblichen Auswirkungen auf die Rechtssphäre des Eigentümers, über dessen privaten Grund ein öffentlicher Weg verläuft, kann daher im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden.

Diese Voraussetzungen liegen für den S.-straße nicht vor.

bb. Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ist bereits nur hinsichtlich des westlichen Teilstücks des S.-straße von der N.-straße bis zu der damaligen Parzelle 1314/733, d. h. der westlichen Begrenzung der heutigen Flurstücke 13 und 17 anwendbar, nicht für das sich daran in östlicher Richtung anschließende Teilstück des heutigen Flurstücks 98 sowie die Flurstücke 67 und 70. Denn nur mit diesem erstgenannten Teilstück ist der S.-straße ein "alter Weg", der nachgewiesenermaßen bereits vor dem Jahr 1882 bestand.

Lediglich dieser Teil ist auf der Urkarte von 1870 bereits - gestrichelt - verzeichnet. Auch die Supplementkarte von 1875 weist die später als Dreieck verlaufende Spitze im östlichen Teil des S.-straße nicht aus, ebenso wenig die von der Klägerin herangezogenen Ergänzungskarten 136 (aus 1883) und 2706 aus (1909). Ein weiterführender Weg war auch nicht erforderlich. Auf der Urkarte ist - ebenso wie auf der Ergänzungskarte 136 (aus 1883) - ersichtlich, dass die Bebauung zu diesem Zeitpunkt neben den an der N.-straße liegenden Gebäuden lediglich aus einer größeren Bebauung auf der damaligen Parzelle 1722/731 sowie vereinzelten Gebäuden auf den damaligen Parzellen 1479/731, 1314/733 und 1688/733 bestand. Eine Verbindung bis zu dem in Nord-Süd-Richtung verlaufenden, auf der Urkarte von 1870 koloriert und in durchgezogenen Linien dargestellten Wegstück ist nicht erkennbar. Eine solche Verbindung ist auch auf der Stadtkarte aus 1890 nicht verzeichnet.

Wann das östliche Teilstück entstanden ist, steht nicht fest, es kann jedoch jedenfalls nicht festgestellt werden, dass es sich bei diesem Teil um einen "alten Weg" handelt, der nachgewiesenermaßen vor 1882 entstanden ist. Das östliche Teilstück ist als "S.-straße" in der Urkarte von 1914 eingezeichnet, allerdings ohne den zur N.-straße hin verlaufenden Teil. Dies belegt jedoch nicht, dass es bereits vor 1882 entstanden ist. Hiergegen spricht auch, dass die Bebauung des S.-straße zu dieser Zeit ausweislich der vorgelegten Karten am Ende des vorstehend dargestellten von der N.-straße abgehenden Stichwegs endete und sich nicht bis zu dem in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Weg fortsetzte, der ausweislich der Stadtkarte aus 1890 am weiter südöstlich gelegenen Friedhof endete.

cc. Für das von der N.-straße abzweigende westliche Teilstück des S.-straße, das auch nach Ansicht des Senats nachgewiesenermaßen vor 1882 bestand und für das der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung damit Anwendung findet, liegen die weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines öffentlichen Weges kraft unvordenklicher Verjährung nicht vor. Denn der Senat vermag nicht mit der erforderlichen Gewissheit im Sinne des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO festzustellen, dass dieses Wegestück "im Bewusstsein der Öffentlichkeit von der Allgemeinheit ohne Widerspruch des Grundeigentümers" benutzt worden ist.

Zwar ist dieser Teil des S.-straße bereits in der Urkarte von 1870 gestrichelt eingetragen. Aus dieser Darstellung in der historischen Karte folgt aber nicht, dass es sich um einen öffentlichen Weg handelte. Denn derartige Karten treffen regelmäßig lediglich Aussagen über den tatsächlichen Verlauf eines Weges und ggf. über die Eigentumsverhältnisse. Sie besagen aber - anders als Fluchtlinienpläne nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 - nichts über die rechtliche Einordnung des Weges.

Vorgaben wie beispielsweise die "Instruktion über das Verfahren bei der Vermessung des Grund-Eigenthums Behufs Anfertigung des Grundsteuer-Katasters in den Rheinisch-Westphälischen Provinzen der Preußischen Monarchie" vom 12. März 1822 sahen vor, dass in die im Vorfeld der Erstellung der Kataster anzufertigenden Handrisse u. a. auch Privatwege einzuzeichnen sind. Denn bei der angeordneten Darstellung der Wege fand keine Beschränkung auf öffentliche Straßen und Wege statt. Vielmehr sollten nach § 57 der Instruktion die "Heerstraßen und öffentliche Wege […] in ausgezogenen, die Privatleuten eigenthümlichen Wege und Fußpfade aber in unterbrochenen Linien gezeichnet [werden]"; die privaten Wege also auch dargestellt werden.

Ausgehend davon kann auch hier aus der Darstellung des S.-straße in der Urkarte von 1870 nicht der erforderliche Nachweis für seine Benutzung durch die Allgemeinheit gewonnen werden. Die Darstellung in unterbrochenen Linien spricht vielmehr gegen die Annahme eines öffentlichen Weges. Unabhängig davon, welcher Schluss von dieser Darstellung in der Urkarte für die Frage einer tatsächlichen Benutzung durch die Allgemeinheit zu ziehen ist, gibt es auch keine weiteren Anhaltspunkte dafür, dass der S.-straße im Bewusstsein der Öffentlichkeit durch die Allgemeinheit benutzt worden sein könnte. Dagegen spricht vielmehr, dass in der Urkarte gerade keine Verbindung des Weges zu dem weiter östlich in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Weg, bei dem es sich auch nach Ansicht der Beklagten um einen alten öffentlichen Weg handelt, dargestellt ist. Der als Sackgasse dargestellte S.-straße diente vielmehr ersichtlich lediglich dem Zugang zu vereinzelten Gebäuden, über deren Grundstücke er zum Teil auch verlief. Bei der von der Klägerin herausgestellten Verbindungsfunktion von der Hofschaft Q. nach A. und insbesondere zu der an der N.-straße gelegenen Kirche handelt es sich lediglich um eine Vermutung, für deren Richtigkeit die Darstellungen weder in der Urkarte von 1870 noch in der Stadtkarte von 1890 einen Anhaltspunkt bieten. Auch die erfolgten Übereignungen von in die Wegefläche fallenden Grundstücksteilen an die Beklagte führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Schenkungen von Grundstücksteilen liegen zum einen erst in einem Zeitraum ab 1913. Zudem können sie allenfalls Anhaltspunkte für etwaige Planungen der Beklagten zum Ausbau des Weges bieten, nicht jedoch für eine bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegende Benutzung im Bewusstsein der Öffentlichkeit.

Die danach verbleibenden Zweifel an der Eigenschaft als öffentlicher Weg gehen wegen der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weitreichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, zu Lasten desjenigen, der sich auf die Öffentlichkeit beruft.

Dies ist hier die Klägerin.

B. Der (erste) Hilfsantrag bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

I. Er ist zwar zulässig, insbesondere besteht das erforderliche Feststellungsinteresse im Hinblick darauf, dass die Klägerin Eigentümerin von im Plangebiet gelegenen Grundstücken ist. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob die von der Beklagten in Abrede gestellte Erschließungspflicht besteht und sie ihre Grundstücke einer baulichen Nutzung zuführen kann.

Der Antrag ist zutreffend auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte verpflichtet sei, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Erschließung der Flurstücke 2, 3, 122 und 129 in der Flur 00 der Gemarkung W. entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 herbeizuführen.

Dieses Begehren trägt dem Umstand Rechnung, dass die Beklagte zur Herstellung der in Rede stehenden Erschließungsstraße zur Zeit nicht berechtigt ist. Eine bauleitplanerische Festsetzung als öffentliche Verkehrsfläche berechtigt die Beklagte für sich genommen noch nicht zur Durchführung der Erschließung, solange und soweit dem die private Rechtsmacht der Eigentümer der Flurstücke, von denen Teilflächen zur Errichtung der Verkehrsfläche benötigt werden, entgegensteht. Die Beklagte muss sich die dazu erforderliche Berechtigung erst beschaffen.

II. Der Hilfsantrag ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um eine Erschließung der Grundstücke Gemarkung W., Flur 00, Flurstücke 2, 3, 122 und 129 entsprechend den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 566 herbeizuführen.

1. Die Erschließung ist gemäß § 123 Abs. 1 BauGB Aufgabe der Gemeinde, soweit sie nicht nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen einem anderen obliegt. Ein Rechtsanspruch auf Erschließung besteht gemäß § 123 Abs. 3 BauGB grundsätzlich nicht, genauso wie es im Allgemeinen keinen Anspruch des Einzelnen auf Verwirklichung planerischer Festsetzungen gibt.

2. Ausnahmsweise kann sich jedoch die gemeindliche Erschließungslast zu einer Erschließungspflicht verdichten.

a. Eine solche Verdichtung folgt nicht aus der Existenz des (qualifizierten) Bebauungsplans Nr. 566 als solchem. Die - im Außenbereich liegenden - Flurstücke der Klägerin waren vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans nicht erschlossen. Das Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 566 sperrte daher nicht die Durchsetzung eines bis dahin bestehenden Bauanspruchs der Klägerin.

b. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben führt vorliegend nicht zu einer Erschließungspflicht.

aa. Die gemeindliche Erschließungslast kann sich mit Rücksicht auf den Grundsatz von Treu und Glauben, der sich auch auf das öffentliche Recht erstreckt, zu einer Erschließungspflicht verdichten. Wann dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Am Ehesten kann dies dann zu bejahen sein, wenn eine Gemeinde nach Erlass eines qualifizierten Bebauungsplans zu erkennen gibt, diesen Plan überhaupt nicht verwirklichen zu wollen, mithin ein Fall ausdrücklich verweigerter Planverwirklichung gegeben ist. Diese Überlegung fußt darauf, dass § 30 Abs. 1 BauGB die Zulässigkeit einer Bebauung im qualifiziert bebaubaren Bereich sowohl von der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem Plan als auch von der Sicherung der Erschließung abhängig macht. Eine Gemeinde, die einen qualifizierten Bebauungsplan erlassen und damit die sich aus § 30 Abs. 1 BauGB ergebende Sperrwirkung des Plans in Anspruch genommen hat, kann nicht zugleich die andere Wirkung des § 30 BauGB, Vorhaben nicht nur auszuschließen, sondern auch zuzulassen, nicht wollen und deshalb zu verhindern suchen. Sie ist im Gegenteil gehalten, alles zu tun, um die Rechtswirkungen des § 30 BauGB in vollem Umfang eintreten zu lassen.

Einer solchen ausdrücklichen Planverweigerung, für die es vorliegend keine Anhaltspunkte gibt, gleichzustellen ist, wenn eine Gemeinde an einem von ihr erlassenen Bebauungsplan zwar festhält oder festzuhalten scheint, dessen Verwirklichung jedoch - die Verwirklichung im allgemeinen und die Erschließung im besonderen - ungebührlich verzögert. Unter welchen Voraussetzungen und nach Ablauf welcher Zeit eine Verzögerung für in diesem Sinne ungebührlich gehalten werden muss, richtet sich nach Treu und Glauben.

Der Gemeinde bleibt es unbenommen, sich auch noch nach dem Erlass eines qualifizierten Bebauungsplans für eine von ihm abweichende städtebauliche Entwicklung zu entscheiden. Wesentlich ist dabei, wie sie auf eine solche Entscheidung reagiert: Will sie einen von ihr erlassenen qualifizierten Bebauungsplan nicht mehr ausführen, muss sie diesen Plan aufheben oder ändern und sich einer daraus etwa folgenden Entschädigungspflicht stellen. Ihn stattdessen faktisch "auf Eis zu legen", ist bauplanungsrechtlich nicht zulässig und kann unter Umständen mit Rücksicht auf Treu und Glauben zu einem Erschließungsanspruch der betroffenen Eigentümer führen.

bb. Nach diesen Grundsätzen liegt vorliegend zum maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung keine aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgende Verdichtung einer aus dem Bebauungsplan Nr. 566 folgenden Erschließungslast der Beklagten vor.

Aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt sich, dass nach Inkrafttreten des Bebauungsplans Nr. 566 jedenfalls bis 2017 sowohl die Klägerin als auch die Beklagte davon ausgingen, dass die Klägerin sich um den Erwerb der für die Verkehrsflächen erforderlichen Grundstücksteile kümmern werde. In diesem Zeitraum bestand für die Beklagte daher kein Anlass zum Tätigwerden. Erst im Jahr 2017 wurde das Bemühen der Klägerin um ein Enteignungsverfahren bekannt. Danach fragte die Beklagte bei den Eigentümern im Jahr 2019 die Veräußerungsbereitschaft ab. Nach Scheitern des freihändigen Erwerbs der erforderlichen Grundstücke hat die Beklagte anschließend zwar nicht das von der Klägerin geforderte Enteignungsverfahren durchgeführt. Sie hat sich jedoch - was ihr frei stand - entschieden, ihre Planungsabsichten zu ändern, und ein Verfahren zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 eingeleitet. Am 25. März 2021 wurde der Aufstellungsbeschluss zu dem Bebauungsplan Nr. 681 - Gebiet östlich N.-straße, nördlich und südlich S.-straße (Aufhebung Bebauungsplan Nr. 566) gefasst und am 12. Mai 2021 im Amtsblatt der Beklagten bekanntgemacht. Insoweit kann der Beklagten kein Verstoß gegen Treu und Glauben durch widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Die Beklagte hat vielmehr im Rahmen der ihr zukommenden Planungshoheit auf die fehlende Verfügbarkeit der erforderlichen Grundstücksflächen reagiert und das gesetzlich vorgesehene Verfahren zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 eingeleitet. Auch im weiteren Verlauf kann ihr nicht aus Treu und Glauben der Vorwurf gemacht werden, sie habe dieses Aufhebungsverfahren quasi "auf Eis gelegt" bzw. ungebührlich verzögert. Die Beklagte hat vielmehr durchgängig bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung weitere Schritte zur Aufhebung des Bebauungsplans Nr. 566 unternommen. So wurde im August 2023 die frühzeitige Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung durchgeführt. Im Anschluss wurden Gutachten beauftragt und fertiggestellt. Dass das Planungsverfahren den dargestellten Zeitraum in Anspruch genommen hat, führt nicht zu einem Verstoß gegen Treu und Glauben, sondern ist nachvollziehbar. Es handelt sich um einen komplexen Vorgang, der auch für die Beklagte nicht alltäglich ist. Auch dass der kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgesehene Satzungsbeschluss zunächst verschoben wurde, ist angesichts möglicher Auswirkungen der Rechtsnatur des S.-straße auf die weitere Planung der Beklagten durchaus verständlich und vermag einen Verstoß gegen Treu und Glauben nicht zu begründen.

C. Der weitere Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Dabei kann offen bleiben, ob die von der Beklagten gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 566 vorgetragenen Bedenken durchgreifen. Es besteht jedenfalls kein Anspruch der Klägerin auf Erschließungsmaßnahmen der Beklagten zur Herstellung der im Durchführungsplan Nr. 93 festgesetzten Erschließungsmaßnahmen. Die Grundstücke der Klägerin liegen - mit Ausnahme des selbst zur Wegefläche gehörenden Flurstücks 127 - außerhalb des Geltungsbereichs des Durchführungsplans Nr. 93 im Außenbereich. Daher greift die Überlegung, die das Bundesverwaltungsgericht veranlasst hat, aufgrund des Erlasses eines Bebauungsplans gegebenenfalls eine Verdichtung der Erschließungspflicht anzunehmen, hier von vornherein nicht, auch wenn die Erschließungsanlage "S.-straße" selbst im Geltungsbereich des Plans liegt.

D. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt haben und damit kein eigenes Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2026/11_A_1692_22_Urteil_20260209.html - DE:OVGNRW:2026:0209.11A1692.22.00

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