Oberverwaltungsgericht NRW v. 12.03.2021: Sondernutzungserlaubnis für Eisverkauf über Ausgabeschalter zur öffentlichen Straße

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 12.03.2021 - 11 A 114/20) hat entschieden:

Der Verkauf von (Eis-)Waren über einen in einem Gebäude befindlichen Ausgabeschalter zur unmittelbar an das Gebäude angrenzenden öffentlichen Straße stellt keinen Gemeingebrauch, sondern eine erlaubnispflichtige Sondernutzung dar. Die Nutzung der Straße durch die sich dort aufhaltenden Kundinnen und Kunden erfolgt nicht vorwiegend zum Zwecke des Verkehrs, sondern zur Abwicklung eines Verkaufsgeschäfts. Dies gilt auch bei kurzfristigem und wenig raumgreifendem Anstellen und ist nicht als kommunikativer Verkehr zu werten.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
StraÃŸenrecht - Gemeingebrauch - Sondernutzung - WidmungsbeschrÃ¤nkungen

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A. Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

B. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I. Die mit dem Hauptantrag erhobene Feststellungsklage hat keinen Erfolg.

1. Die statthafte Feststellungsklage ist zulässig.

a. Die Voraussetzungen nach § 43 Abs. 1 VwGO liegen vor. Danach kann durch Klage u. a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage).

aa. Die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob die Klägerin für den geplanten Außer-Haus-Verkauf von Eis an einem Ausgabeschalter im Gebäude B. N. 46-48 in L. einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis bedarf, betrifft ein konkretes Rechtsverhältnis.

bb. Die Klägerin besitzt das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse. Sie kann ihr Bauvorhaben nicht realisieren, solange die Beklagte davon ausgeht, dass das Vorhaben erlaubnispflichtig ist und es - wie im Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2019 ausgeführt - ablehnen würde, der Klägerin eine Sondernutzungserlaubnis zu erteilen.

b. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht auch nicht der Grundsatz der Subsidiarität i. S. d. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Die von der Klägerin erstrebte Feststellung, ihr Vorhaben sei nicht nach § 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW erlaubnispflichtig, kann nicht im Wege einer Gestaltungs- oder Leistungsklage in gleicher Weise geklärt werden. Eine Klärung könnte sie nicht im Wege einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den Ausgabeschalter erreichen. Denn bei einer Verpflichtungsklage wäre die Entscheidung über die Erlaubnisbedürftigkeit lediglich Vorfrage des Anspruchs auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis und erwüchse deshalb nicht in Rechtskraft. Abgesehen davon bestünde, da die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW im Ermessen der Behörde steht, auch kein durch eine Verpflichtungsklage durchsetzbarer Anspruch auf ihre Erteilung.

Im Rahmen einer gegen den Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2019 gerichteten Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung für ihr Vorhaben wäre die Frage der Bedürftigkeit einer Sondernutzungserlaubnis ebenso lediglich Vorfrage. Unabhängig davon könnte die Klägerin die aus Sicht der Beklagten notwendige Sondernutzungserlaubnis auch auf diesem Wege nicht erstreiten. Dem Baugenehmigungsverfahren nach der BauO NRW kommt keine Konzentrationswirkung zu, eine Baugenehmigung würde eine Sondernutzungserlaubnis mithin weder einschließen noch ersetzen.

2. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die Feststellung, dass es keiner straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis dafür bedarf, dass Kundinnen und Kunden zwecks Erwerb von Eisprodukten den Platz "B. N. " unmittelbar vor dem geplanten Ausgabeschalter benutzen. Bei dem geplanten Außer-Haus-Verkauf von Eiswaren über einen Ausgabeschalter handelt es sich um eine erlaubnispflichtige Sondernutzung.

Sondernutzung ist gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW die Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus. Nach der Legaldefinition des Gemeingebrauchs in § 14 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW ist der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen Vorschriften gestattet. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG NRW liegt kein Gemeingebrauch vor, wenn die Straße nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist.

Der Verkauf von (Eis-)Waren über einen in einem Gebäude befindlichen Ausgabeschalter zur unmittelbar an das Gebäude angrenzenden öffentlichen Straße ist kein Gemeingebrauch, sondern Sondernutzung. Denn die Nutzung der Straße der sich dort aufhaltenden Kundinnen und Kunden erfolgt nicht vorwiegend zum Zwecke des Verkehrs, sondern um ein Verkaufsgeschäft abzuwickeln.

a. Ein Verkauf über einen solchen Ausgabeschalter unterscheidet sich nicht wesentlich vom Straßenhandel, also dem gewerblichen Anbieten und dem Verkauf von Waren unmittelbar auf der öffentlichen Straße, der unzweifelhaft als Sondernutzung zu qualifizieren ist.

Ein Unterschied besteht nur insoweit, als sich bei einem Geschäft über einen Ausgabeschalter zur Straße hin nicht beide, sondern nur eine Vertragspartei auf der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Straße aufhält. Das ändert aber nichts daran, dass die Straße zur Abwicklung des Verkaufsgeschäfts von einer der Vertragsparteien genutzt wird und werden muss, das Gewerbe also nicht ohne die Nutzung der Straße betrieben werden kann und damit jedenfalls teilweise auf die Straße verlagert wird.

Vgl. zum Verkauf von einer ortsfesten Stelle aus zur Straße: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 16. Dezember 1994 - 8 S 2251/94 -, VBlBW 1995, 202 = juris, Rn. 20.

b. Der von der Klägerin geplante Verkauf von Eis über einen Ausgabeschalter kann auch nicht zu dem im innerörtlichen Bereich, besonders in Fußgängerzonen - wie hier - und verkehrsberuhigten Bereichen, von der Widmung erfassten den Gemeingebrauch der Verkehrsteilnahme nicht ausschließenden sog. kommunikativen Verkehr gerechnet werden. Darunter fällt u. a. die Nutzung von innerörtlichen Straßen und Plätzen als Stätten des Informations- und Meinungsaustauschs sowie der Pflege menschlicher Kontakte.

Vgl. hierzu Herber, in: Kodal, Handbuch Straßenrecht, 8. Auflage 2021, 24. Kapitel, Rn. 11 ff., m. w. N.

Das von der Klägerin angesprochene Verweilen auf dem Platz "B. N. ", um sich etwa historische Gebäude - auch in Besuchergruppen - anzusehen oder um Schaufenster oder gastronomische Angebote in den Blick zu nehmen, gehört zur kommunikativen Nutzung. Ein derartiges Verweilen geschieht, anders als der von der Klägerin vorgesehene Aufenthalt ihrer Kundinnen und Kunden an ihrem Ausgabeschalter, nicht zu gewerblichen Zwecken. Das Verweilen vor Schaufenstern oder gastronomischen Betrieben dient zwar ggfls. der Anbahnung von wirtschaftlichen Geschäften, die Straße wird hierbei aber - im Gegensatz zu der von der Klägerin geplanten Nutzung der Straße - nicht zur Abwicklung solcher Geschäfte genutzt.

c. Es kommt auch nicht darauf an, ob das Anstellen vor dem Ausgabeschalter von Kundinnen und Kunden zum Zwecke des Eiskaufs nur kurzfristig und/oder wenig raumgreifend geschieht.

aa. Grundsätzlich ist es unerheblich, wie lange der Straßenraum zur gewerblichen Betätigung in Anspruch genommen wird. Auch eine nur kurzfristig ausschließlich von gewerblichen Interessen bestimmte Tätigkeit stellt eine den Gemeingebrauch überschreitende Sondernutzung der Straße dar.

bb. Auch beim Kauf von Waren aus im öffentlichen Straßenraum befindlichen oder nur in den Luftraum der öffentlichen Straße hineinragenden Warenautomaten, bei denen der jeweilige Kaufvorgang regelmäßig nur kurze Zeit dauert und für den die Kundinnen und Kunden nur wenig Raum in Anspruch nehmen, wird eine Sondernutzung entweder ohne weiteres oder ausdrücklich mit Blick auf den verkehrsfremden Zweck bejaht.

cc. Etwas anderes kann nach der - auch von der Klägerin zitierten - Rechtsprechung des erkennenden Senats gelten, wenn eine ‑ nur kurzfristige - verkehrsfremde Tätigkeit zu einer lediglich unerheblichen Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs anderer Straßenbenutzer führt.

(1) So hat der Senat eine unerlaubte Sondernutzung etwa für den Fall verneint, dass ein Altkleidersammelcontainer so auf einem an die Straße angrenzenden Grundstück mit Abstand zur öffentlichen Straße aufgestellt wird, dass sich bei dessen Befüllung "lediglich für den Augenblick" "ein Arm oder ein Ellenbogen im öffentlichen Verkehrsraum" befinden kann.

Mit einer solchen den Tatbestand einer Sondernutzung nicht erfüllenden Handlung kann das - auch nur kurzzeitige - Stehen von Kundinnen und Kunden vor einem Ausgabeschalter für Eisverkauf, wie die Klägerin ihn plant, ersichtlich nicht verglichen werden.

(2) Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Senats vom 7. Februar 2019 - 11 B 1033/18 - hinweist, führen auch die darin zur Frage der Erheblichkeit einer Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs getroffenen Ausführungen nicht zu einer anderen Einschätzung.

(a) Zunächst betrifft die Entscheidung Schaltkästen, die zu den Telekommunikationslinien i. S. d. Telekommunikationsgesetzes gehören und diesem Gesetz, jedoch nicht dem Straßenrecht unterfallen. Soweit der Senat darin Ausführungen betreffend eine Überschreitung der "Erheblichkeitsschwelle" einer Gemeingebrauchsbeeinträchtigung gemacht hat, beziehen sich diese auf an den Schaltkästen angebrachte Werbung, bei der es sich nach den im dortigen vorläufigen Rechtsschutzverfahren allein möglichen auf der Grundlage des Akteninhalts getroffenen Feststellungen "um Klebefolien" gehandelt hat.

Die Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs durch allenfalls millimeterstarkes Material ist aber offensichtlich mit der durch anstehende Kundinnen und Kunden am Ausgabeschalter einhergehenden Beeinträchtigung nicht zu vergleichen.

(b) Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass an Schaltkästen angebrachte Werbung dann einer Sondernutzungserlaubnis bedarf, wenn sie ihrerseits ‑ ohne Berücksichtigung des vom Straßenrecht nicht erfassten Schaltkastens ‑ den Gemeingebrauch anderer Straßennutzer nicht nur unerheblich beeinträchtigt,

was etwa dann der Fall ist, wenn die Werbung dem Schaltkasten vorgebaut wird.

II. Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

1. Der mit dieser Klage geltend gemachte Anspruch scheitert schon daran, dass die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis grundsätzlich im Ermessen der Behörde steht,

und nur ausnahmsweise im Falle - einer hier weder dargelegten noch gegebenen - Ermessenreduzierung auf Null besteht.

Vgl. etwa betreffend das Bestehen eines solchen Anspruchs im Einzelfall: OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2017 - 11 A 2758/15 -, NVwZ-RR 2018, 296 (298) = juris, Rn. 20.

2. Dem in dem Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis als "Minus" enthaltenen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Bescheidung bleibt der Erfolg ebenfalls versagt.

a. Denn die Klägerin hat bisher (nur) einen Baugenehmigungsantrag für die Errichtung eines Ausgabeschalters bei der Beklagten gestellt und keinen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den Betrieb eines solchen Schalters, auf dessen (Neu-)Bescheidung ein Anspruch bestehen könnte. In der Erklärung der Klägerin im Anhörungsschreiben vom 17. Juni 2018, "Für den Fall, dass entgegen der von uns vertretenen Auffassung Ihrerseits die Behauptung aufrecht erhalten bleibt, es werde der Gemeingebrauch überschritten und läge eine erlaubnispflichtige Sondernutzung vor, beantragen wir hiermit ausdrücklich die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis", kann jedenfalls kein Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gesehen werden. Denn ein Antrag kann grundsätzlich nicht bedingt gestellt werden, d. h. hinsichtlich seiner Geltung und/oder seines Inhalts - wie hier - von einer Bedingung abhängig gemacht werden.

Vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, Kommentar, VwVfG, 21. Auflage 2020, § 22 Rn. 58, m. w. N.

b. Auch mit dem Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2019, dessen teilweise Aufhebung die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag begehrt, ist kein Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis abgelehnt worden, dessen Neubescheidung sie im hier vorliegenden Verfahren beantragen könnte. Denn der Ablehnungsbescheid betrifft allein die Ablehnung des von ihr gestellten Baugenehmigungsantrags, auch wenn die Erteilung der Baugenehmigung darin mit der Begründung versagt worden ist, es werde keine Sondernutzungserlaubnis als notwendige Grundlage für die Inbetriebnahme des Schalterverkaufs erteilt.

c. Ergänzend weist der Senat allerdings mit Blick auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2019 auf Folgendes hin:

aa. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erfordert eine ermessengerechte Entscheidung über einen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis Erwägungen, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Danach zählen zu den in die behördliche Ermessensausübung einzustellenden Gründen insbesondere ein einwandfreier Straßenzustand (Schutz des Straßengrunds und des Zubehörs), die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger (etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen) oder Belange des Straßen- und Stadtbilds, d. h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße und auf Grund eines konkreten Gestaltungskonzepts (Vermeidung einer "Übermöblierung" des öffentlichen Straßenraums, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbilds und Ähnliches).

Diesen Anforderungen dürfte der schlichte Hinweis im Ablehnungsbescheid auf die "mit Schalterverkaufsstellen verbundenen (ordnungsrechtlichen) Auswirkungen" nicht genügen.

bb. Im Übrigen wäre unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung bei der Entscheidung über einen etwaigen Antrag der Klägerin auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis von Belang, ob die Beklagte in gleichgelagerten Fällen entsprechende Erlaubnisse erteilt hat. Insofern könnte etwa von Bedeutung sein, ob sich - wie das dem Senat von der Klägerin übersandte Fotomaterial auszuweisen scheint - in dem Eiscafé "Marco Polo" unmittelbar neben dem klägerischen Ladenlokal ein Ausgabeschalter (mit Markise) für den Eisverkauf befindet. Wäre dies der Fall, so trüge der im Ablehnungsbescheid vom 3. Juli 2019 aufgeführte Hinweis der Beklagten auf die "Vermeidung von Präzedenzfällen" die Ablehnung einer von der Klägerin begehrten entsprechenden Sondernutzungserlaubnis ersichtlich nicht.

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2021/11_A_114_20_Urteil_20210312.html - DE:OVGNRW:2021:0312.11A114.20.00

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