Landgericht Bonn v. 02.12.2020: Zur Zulässigkeit von Telefonanrufen des Bundeskartellamtes bei Ermittlungen im Ordnungswidrigkeitenverfahren

Das Landgericht Bonn (Urteil vom 02.12.2020 - 1 O 201/20) hat entschieden:

1. Die Wahl von Telefonanrufen bei potentiellen Kartelltätern als Ermittlungsmethode durch das Bundeskartellamt im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens stellt keine Amtspflichtverletzung dar. 2. Diese Methode verstößt weder gegen § 161 StPO i.V.m. § 46 OWiG noch gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG, da sie im Beurteilungsspielraum der Ermittlungsbehörde liegt und der Förderung der Bonusregelung dient. 3. Ein Vergleich mit „agent provocateur“-Einsätzen ist nicht gegeben, da die Maßnahme nicht zur Begehung einer Tat, sondern zur Aufklärung einer bereits begangenen Tat anregt.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Grundsatz eines fairen Verfahrens - Fair-Trial-Prinzip
und
BuÃŸgeldbescheid und Einspruch im Ordnungswidrigkeitenverfahren

Tenor:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Es besteht kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Form eines Schadensersatzanspruches aufgrund einer Amtspflichtverletzung.

Dabei löst ein Handeln von Herrn Dr. K als Beamter des Bundeskartellamtes in Ausübung seines Amtes eine Haftung der Beklagten gem. Art. 34 GG grundsätzlich aus. Bei der Durchführung der Telefonate mit Beteiligten des Kartells und dem Unterlassen weiterer oder aller dieser Anrufe hat dieser als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne gehandelt, da diese Tätigkeit der Ausübung seines Amtes als Mitglied einer Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes zuzurechnen ist.

Jedoch ist der Tatbestand einer Amtspflichtverletzung nicht erfüllt.

1.

Die von der Klägerin angegriffene Handlungsweise von Dr. K begründet bereits betreffend die meisten der von der Klägerin gerügten Verfahrensverstöße keine Amtspflichtverletzung.

a)

Ein Verstoß gegen § 161 StPO i.V.m. § 46 OWiG liegt nicht vor. Der Anruf bei potentiellen Kartelltätern stellt an sich keine Ermittlungsmethode dar, die im Rahmen des Prozessrechtes nicht zulässig wäre. Die Entscheidung, die genannte Ermittlungsmethode anzuwenden, bewegt sich innerhalb des dem Bundeskartellamt bei Ermittlungen zustehenden Beurteilungsspielraums.

Das Verfahren vor dem Bundeskartellamt ist ein Ordnungswidrigkeitenverfahren, für das nach § 46 OWiG die Regelungen nach der StPO Anwendung finden.

Die Wahl eines Anrufes an bestimmte Kartellverdächtige ist nicht per se durch die StPO ausgeschlossen und fällt unter die Generalklausel von § 161 StPO. Diese kennt zum einen bestimmte Ermittlungsinstitute - etwa Zeugenbefragung - räumt aber im Grundsatz den Ermittlungsbehörden Gestaltungsspielräume ein. Für das Vorgehens-Wiedes (im Gegensatz zum Aufgreifermessen) gilt der Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens. Das Legalitätsprinzip fordert zwar ein hierauf gerichtetes Tun, doch belässt es der Staatsanwaltschaft ein taktisches Handlungsermessen bei der Realisierung ihres Sachverhaltserforschungsauftrages. Die verfügbaren Ermittlungsoptionen werden jedoch durch die verfassungs- und prozessrechtlichen Handlungsgrenzen limitiert. Auch hat die Staatsanwaltschaft in der eigenen und polizeilichen Aufklärungsarbeit für eine Balance aus Effektivität und Fairness zu sorgen (MüKoStPO/Kölbel, StPO, 1. Aufl. 2016, § 160 Rn. 32). Nach diesen Grundsätzen sind die Anrufe zu werten und danach zu beurteilen, ob die Art und Weise der Anrufe gegen diese Grundsätze verstoßen hat. Da andere Ermittlungsansätze offenbar nicht zum Ziel führten, wie die Vermerke der Vorsitzenden der 3. und 2. Beschlussabteilung zeigen, und das anonyme Schreiben selbst auch wenig konkrete Anknüpfungspunkte nannte, liegt die Wahl einer solche Ermittlungsmaßnahme im zulässigen Bereich eines effektiven Verfahrens, da sie zielgerichtet sind und erfolg versprechend erscheinen, da durch das System des "Windhundrennens" eine Unsicherheit der Kartellanten besteht zwischen ihrem Verschweigen des eigenen Fehlverhaltens und ihrer zügigen Aufklärung zwecks Inanspruchnahme der Bonusregelung. Diese Situation ist durch die Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen vom 07.03.2006 (Anlage B1, Bl. ### ff. d.A.) durch das Bundeskartellamt, mittelbar auch durch den Gesetzgeber aufgrund der Ermächtigung in § 81 Abs. 7 GWB bewusst geschaffen worden. Mit der Bonusregelung wurde ein Instrumentarium geschaffen, das bewusst Anreize für Kartellanten setzen soll, das Kartell freiwillig aufzudecken. Denn hierdurch wird nicht nur die Ermittlungsarbeit des Kartellamtes erleichtert, indem durch Kartelltäter selbst Hilfe bei der Aufklärung geleistet wird, sondern es werden zugleich Kartelle destabilisiert, da stets eine Unsicherheit herrscht, ob nicht der Mitkartellant das Kartell aufdecken wird und daher eine Kultur des Misstrauens gefördert wird, die geheimen Absprachen gerade schädlich ist.

Die Ausgestaltung der konkret gewählten Ermittlungsmethode der Anrufe erscheint auch nicht willkürlich. Dies gilt insbesondere für die Tatsache, dass Herr Dr. K sich dazu entschlossen hatte, nicht sämtliche ihm aus anderem Zusammenhang bekannten Unternehmen zu kontaktieren, sondern nur drei.

Dies gilt zum einen für die Nichtberücksichtigung der Klägerin .Herr Dr. K hat sich ausweislich seines später verfassten Vermerks davon leiten lassen, ob die angerufenen Unternehmen um Kartellrechtskonformität bemüht und auch keine zentralen Akteure des Kartells seien. Insbesondere letzteres Kriterium erscheint nicht willkürlich gewählt: Die Klägerin ist als einziges Unternehmen in dem anonymen Hinweis genannt und die Stellung des einzig namentlich genannten Herrn A wird als federführend beschrieben. Allein vor dem Eindruck dieses Hinweises, der zum damaligen Ermittlungszeitpunkt einziger Hinweis auf ein mögliches Kartell war, lag für Herrn Dr. K die Entscheidung nahe, nicht das in dem Hinweis als Haupttäter beschriebene Unternehmen zu kontaktieren. Er konnte zumindest vermuten, dass ein Kartellinitiator ein größeres Interesse haben könnte, nicht zu kooperieren und versuchen würde, Verdunkelungsmaßnahmen zu ergreifen, als ein Unternehmen, dessen Beteiligung von geringerer Intensität ist und das daher nur eine geringere Strafe zu befürchten hatte.

Die Kontaktierung einer Vielzahl von Unternehmen andererseits erscheint ebenfalls als nicht gleich zielführende Ermittlungsmaßnahme, da in einer solchen Situation die Gefahr besteht, dass die Unternehmen, gerade wenn es sich um solche handelt, die etwa aufgrund ihrer regionalen Verwurzelung oder einer vergleichbaren Unternehmensstruktur miteinander in Kontakt stehen, aufgrund des Anrufes zueinander Kontakt aufnehmen und gemeinsam beschließen, keine Bonusanträge zu stellen. Dies könnte gerade zu Verdunkelungen führen in einer Situation, in der ein Anfangsverdacht allein auf Grundlage des anonymen Hinweises noch nicht sehr hoch war, und wäre damit keine zielgerichtete Ermittlungsmaßnahme gewesen.

Auch die von der Klägerin in Bezug genommene Rechtsprechung in Fällen von sog. "agent provocateur"-Einsätzen führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn es liegt bereits kein vergleichbarer Sachverhalt vor. Im Rahmen eines "agent provocateur"-Einsatzes wird ein verdeckter Ermittler gezielt eingesetzt, um zu einer verdächtigen Person oder Personengruppe Kontakt aufzunehmen (vgl. hierzu etwa nur BGH NJW 2016, 91). Die rechtsstaatliche Problematik solcher Ermittlungstaktiken besteht darin, dass durch das Handeln des verdeckten Ermittlers Verdächtige überhaupt erst dazu gebracht werden können, eine Straftat zu begehen. Vorliegend wurde aber - wenn überhaupt, da der genaue Inhalt der Gespräche von Dr. K zwischen den Parteien streitig ist - gerade zum Geständnis einer bereits begangenen Tat, nicht zur Tatbegehung aufgefordert. Die Ermittlungsmaßnahme hat damit gerade nicht zur Begehung einer rechtswidrigen Tat geführt, sondern lediglich den nachträglichen Umgang der möglichen Täter mit ihrer Tat beeinflusst.

Auf einen Verstoß gegen § 161 StPO aufgrund der Tatsache, dass aufgrund der gewählten Kommunikationsart von Telefonaten eine gleichzeitige Information der Beteiligten nicht möglich war, kann sich die Klägerin schon nicht berufen. Da sie selbst gerade nicht zu den Angerufenen gehörte, ist ihr durch die zeitlich verzögerten Anrufe bei Z, X und M kein Schaden entstanden. Ein eigener Nachteil könnte der Klägerin anknüpfend an diesen Vorwurf nur dann entstanden sein, wenn sie selbst kontaktiert worden wäre, allerdings lediglich später. Vorliegend hat eine Kontaktierung der Klägerin aber gerade nicht stattgefunden, da sich die Anrufe auf drei Unternehmen beschränkt haben.

b)

Auch ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG ist nicht gegeben.

Die Klägerin rügt den Anruf nur mancher der potentiellen Kartelltäter als gleichheitswidrig. Denn eine Strafmilderung nur aufgrund der Reihenfolge der Aufklärungsbeiträge könne nicht zum Tragen kommen, wenn der Staat selbst die Reihenfolge vorgebe, in der diese Beiträge ergingen. Dies sei für Fälle anerkannt, in denen dies geschehe, wenn etwa durch Strukturierung einer Hauptverhandlung ein Geständnis eines Täters deswegen zeitlich früher erfolgen kann, weil dieser früher die Möglichkeit erhält, sich einzulassen. Vorliegend sei eine vergleichbare Situation gegeben, da durch den Anruf nur mancher potentieller Kartellanten und schon durch die Wahl des Mittels des Anrufes durch eine Person selbst, das eine zeitgleiche Information aller potentiellen Empfänger gar nicht zulasse, eine zeitliche Verzögerung der Informationserteilung in jedem Fall gegeben sei.

Dem entgegen steht aber der Grundsatz "keine Gleichheit im Unrecht", wonach ein Täter nicht aufgrund der Verschonung anderer Täter seine eigene Verschonung oder Strafmilderung fordern könne (grundlegend BVerfGE 50, 142 (166) = NJW 1979, 1445, 1448). Die Ungleichbehandlung in der Strafe ist vorliegend schon durch die Bekanntmachung zur Bonusregelung gegeben, die explizit vorsieht, dass eine Bußgeldreduktion bis hin zu einem kompletten Wegfall eines Bußgeldes im Falle einer Selbstanzeige gewährt wird. Das Kartellamt hat damit, beruhend auf der Ermächtigung des Gesetzgebers im GWB, selbst eine Regelung geschaffen, die eine unterschiedliche Bebußung je nach Mithilfe bei der Aufklärung der Ordnungswidrigkeit gerade vorsieht. Diese Bonusregelung selbst, also die in ihr aufgestellten Grundsätze und die Möglichkeit, Bußgelder überhaupt aufgrund von freiwilliger Aufdeckung der Kartellbeteiligung zu reduzieren, greift die Klägerin nicht an.

Auch liegt eine Ungleichbehandlung in der konkreten Auswahl der Angerufenen nicht vor. Denn ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt nur dann vor, wenn wesentlich gleiche Sachverhalte ungleich behandelt werden (oder andersherum wesentlich ungleiche Sachverhalte gleich). Bezüglich der Klägerin und den Unternehmen, die von Herrn Dr. K angerufen wurden, nämlich Z, X und M, bestand jedoch ein wichtiger Unterschied zu dem Zeitpunkt, in dem die Ermessenserschließung des Herrn Dr. K getroffen wurde. Denn bezüglich der Klägerin lag die besondere Situation vor, dass nur sie allein als einziges Unternehmen in dem anonymen Hinweis genannt wurde und die Stellung des namentlich genannten Herrn A als federführend beschrieben wird. Es lag daher aufgrund der dem Kartellamt vorliegenden Informationen - die sich, was eine Kartelltat betrifft, eigentlich nur aus dem anonymen Hinweis speisten - nahe anzunehmen, die Klägerin habe eine besondere Funktion in dem behaupteten Kartell inne. Diese Annahme durfte das Bundeskartellamt zum einen deshalb treffen, da nur die Klägerin namentlich genannt wird, während andere Unternehmen nicht namentlich genannt werden und auch nur grob umschrieben werden mit "verschiedenen Großhandelsunternehmen" und "Primärgenossenschaften". Insbesondere aber wird ein Mitarbeiter der Klägerin als einzige Person namentlich genannt und dessen Rolle als bedeutsam beschrieben, da sich der Hinweis gerade mit dem Handeln und der Motivation des Herrn A befasst. Während bei der Klägerin so der Verdacht nahe lag, sie könnte bei einer Information über das Verfahren Verdunkelungsmaßnahmen ergreifen, war die Beteiligung - bezüglich ob und wie - anderer Vertriebsunternehmen weniger klar, so dass ein vorsichtig formulierter Anruf bei diesen eine andere Ausgangslage schaffen würde. Denn wie ausgeführt war aufgrund der sehr offenen Formulierung in dem Hinweis, was andere Kartelllanten betraf, unklar, welche Dimensionen die Absprachen gehabt haben könnten.

c)

Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens liegt nicht vor. Dieser in Art. 6 EMRK geregelte Grundsatz gilt grundsätzlich auch für juristische Personen (MüKoStPO/Gaede, 1. Aufl. 2018, EMRK Art. 1 Rn. 23).

Ein Verstoß ist jedoch deshalb nicht gegeben, weil schon der Anwendungsbereich der Regelung nicht eröffnet ist. Denn Art. 6 EMRK soll sicherstellen, dass Waffengleichheit gegenüber dem Verfahrensgegner besteht, nicht jedoch zwischen den Beschuldigten untereinander (MüKoStPO/Gaede, 1. Aufl. 2018, EMRK Art. 6 Rn. 302). Es handelt sich um ein Abwehrrecht dem Staat gegenüber, das die Gleichbehandlung von Ankläger- und Verteidigerseite gewährleisten soll. Die Regelung richtet sich jedoch explizit nicht daran aus, gleiche Verhältnisse zwischen den Beschuldigten untereinander herzustellen, was die Klägerin mit ihrer Verletzungsrüge erreichen möchte.

Gleiches gilt für einen Verstoß gegen Art. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG.

Gleiches gilt für eine mögliche Betroffenheit der Klägerin in ihrem Recht auf Selbstbelastungsfreiheit, also dem Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen, das auch die Täuschung über die Einschlägigkeit dieses Rechts umfassen kann. Denn zumindest - ohne die Frage zu beantworten, ob sich die gerade die Klägerin als nicht angerufene Kartellbeteiligte auf dieses Recht berufen kann - wird dieses Grundrecht von Bundesverfassungsgericht auf die Menschenwürdegarantie des Art. 1 GG gestützt (BVerfGE 56, 37 = NJW 1981, 1431; auch BGHSt 52, 11 = NJW 2007, 3138). Auf diese kann sich die Klägerin als juristische Person aber nicht berufen, womit ihr dieses Recht schon dem Grunde nach nicht zusteht (ebenso BVerfGE 95, 220 = NJW 1997, 1841).

d)

Eine Amtspflichtverletzung liegt auch nicht deswegen vor, weil die Beklagte handelnd durch Herrn Dr. K gegen die Bonusregelung selbst (Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen vom 07.03.2006) verstoßen hätte.

Eine Selbstbindung des Bundeskartellamtes aufgrund ständigen Verwaltungshandelns kommt vorliegend nicht in Betracht, da schon keine Verwaltungspraxis in Bezug auf Anrufe bei möglichen Kartellbeteiligten besteht. Unstreitig ist der streitgegenständliche Fall bislang singulär.

Eine Bindung kann sich daher nur aus der Bonusregelung selbst ergeben. Dabei stellt die Bonusregelung eine ermessenslenkende Verfahrensvorschrift dar, mit dem das Bundeskartellamt eine Selbstbindung herbeiführen wollte. Denn schon durch den verfolgten Zweck der Bonusregelung, die Aufdeckung von Kartellen zu fördern, ist eine Rechtssicherheit für die Unternehmen, die sich offenbaren, von großer Bedeutung. Die Selbstbindung kommt aber auch in der Wortwahl der Regelung zum Ausdruck, die zum Teil eine klare Bindung an eine Entscheidung formuliert, wenn es um einen Erlass einer Buße geht, da in Abschnitt B der Regelung klar formuliert ist "wird…erlassen" (Rn. 3) bzw. "wird…in der Regel erlassen" (Rn. 4), zum anderen aber klare Kriterien für eine mögliche Reduktion der Buße aufgestellt werden (Rn. 5).

Jedoch ist der Bonusregelung eine konkrete Handlungsanweisung bzw. Selbstbindung, was die Ermittlungsarbeit betrifft, gerade nicht zu entnehmen. Ziel der Bekanntmachung (vgl. Rn. 1 unter "A. Ziel und Anwendungsbereich) ist es, Voraussetzungen festzulegen, unter denen es zu einer Reduktion oder zu einem Erlass der Buße kommen kann. Die Ermittlungsarbeit im Vorfeld einer Selbstoffenbarung ist nicht als Ziel der Bekanntmachung definiert. Auch im Folgenden, insbesondere im Rahmen der Beschreibung der Verhaltensweisen, die zu Erlass oder Reduktion führen können (Rn. 3-5 ebenda), wird keinerlei Bezug auf eine mögliche Tätigkeit des Kartellamtes genommen. Die Selbstoffenbarung wird damit umschrieben, dass ein Beteiligter "sich an da Bundeskartellamt wendet, bevor dieses über ausreichende Beweismittel verfügt, um einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken". Die Formulierung "sich wenden" sagt nichts dazu aus, ob dem Vorabinformationen vorangegangen sind und welche Motivation dahinter steht. Eine Einschränkung geschieht lediglich in zeitlicher Hinsicht bezüglich der Beweislage.

Eine mögliche Selbstbindung bezüglich der Handlungsweise folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Bonusregelung. Aus der Voraussetzung, dass ausreichende Beweismittel noch nicht vorliegenden dürfen, kann abgeleitet werden, dass nur ein Verhalten honoriert werden soll, das zur Aufklärung einen wesentlichen Beitrag geleistet hat. Dies ist vorliegend auch der Fall gewesen, da in den Durchsuchungsbeschlüssen des AG D als Beweismittel gerade die Selbstanzeigen und keine weiteren Beweismittel genannt werden (vgl. Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts D vom 24.02.2015, Anlage K9). Dass bereits Ermittlungen gegen das Unternehmen oder andere potentielle Kartellbeteiligte laufen, die noch nicht den gerade genannten Verdachtsgrad erreicht haben, ist gerade kein Ausschlusskriterium. Weiterhin wird in allen Fällen von Reduktion oder Erlass eine Zusammenarbeit mit dem Bundeskartellamt gefordert. Alldem ist die Voraussetzung einer bestimmten Motivation für den Antrag aber nicht zu entnehmen. Insbesondere ist ein Kriterium wie eine Freiwilligkeit oder anlasslose Antragstellung gerade nicht mit aufgenommen worden. Diese wäre, um das Ziel einer Selbstanzeige erreichen zu können, auch nicht notwendig, da die Motivation eines Unternehmens, sich selbst zu offenbaren, keinen Einfluss auf die Werthaltigkeit der von ihr übermittelten Information und die Aufdeckung des Kartells hat. Vielmehr dürfte es häufiger der Fall sein, dass eine Selbstanzeige nicht allein aus Reue oder einer veränderten "Gesinnung" zu Stande kommt, sondern aus Furcht vor einer Aufdeckung. Aber auch eine solche Selbstoffenbarung kann das Ziel der Bonusregelung erfüllen. Ob die Furcht vor einer Aufdeckung dadurch ausgelöst oder verstärkt wird, dass ein anonymer Hinweis möglichen Kartellbeteiligten bekannt gemacht wird, kann auf die grundsätzliche Beurteilung nach der Bonusregelung keinen Einfluss haben. Denn die Bonusregelung normiert selbst, dass ein Verfahrensstadium, indem ein so hoher Verdachtsgrad, der eine Durchsuchung ermöglicht, noch nicht besteht, eine strafausschließende Selbstanzeige immer noch ermöglicht. So war der Verfahrensstand zum Zeitpunkt der Anrufe auch hier.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines "Wettbewerbs der Kartellmitglieder", den die Klägerin in diesem Zusammenhang als Aussage des damaligen Präsidenten des Bundeskartellamtes Dr. K zitiert, läuft ein Anruf wie vorliegend geschehen nicht der Selbstbindung des Kartellamtes zuwider. Denn Ziel dieses so genannten Wettbewerbes ist gerade nicht ein freier Wettbewerb, wie er gesetzlich durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschänkungen (GWB) und auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geschützt wird, also das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte am Markt. Bei dem als "Wettbewerb" beschriebenen Verhalten von Kartellmitgliedern handelt es sich gerade nicht um eine -durch Art. 12 GG geschützte - Betätigung am Markt, sondern um ein von den genannten Gesetzen gerade missbilligtes und bußgeldbewährtes Verhalten. Es wird auch mit dem Begriff "Windhundrennen" umrissen und beschreibt eine Konkurrenzsituation der Kartellmitglieder, aus dem Kartell auszubrechen, da nur der erste Anzeiger davon ausgehen kann, straffrei zu bleiben. Dies beschreibt gerade das Instrument der Destabilisierung des Kartells, dem die Bußgeldregelung auch dienen soll. Es handelt sich daher nicht um eine freie Wettbewerbsbetätigung der Klägerin, die geschützt ist, sondern um eine Konkurrenz darum, wer als erster ein Fehlverhalten aufdeckt und daher auf Straffreiheit hoffen kann. Der "Wettbewerb" ist kurz gesagt ein solcher um die Aufdeckung einer verbotenen Verhaltensweise.

e)

Eine mögliche Manipulation der Verfahrensakte dadurch, dass Herr Dr. K einen Vermerk erst im Nachhinein angelegt und diesen dann zudem rückdatiert hat, kann einen kausalen Schaden der Klägerin nicht begründen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass hierdurch Schäden der Klägerin entstanden sind. Zur Zeit der Erstellung des Vermerkes waren die Anrufe längst getätigt und das Verfahren samt Durchsuchung eingeleitet.

Wenn die Klägerin zuletzt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 26.10.2020 (Bl. ### ff. d.A.) einen Schaden von 10.000,00 € an Rechtsverfolgungskosten geltend macht, so ist für die Kammer schon nicht deutlich, woraus sich dieser Schaden genau gründen soll. Zudem ist der offenbar geschätzte Betrag auch nicht durch eine Zuordnung zu einzelnen vorgelegten Rechnungen für Rechtsverfolgungskosten näher umrissen.

f)

Ob ein Verstoß gegen § 136a StPO vorliegt, der die Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden regelt, vorliegt, kann offen bleiben. Die Klägerin rügt insofern (hilfsweise) einen Verstoß mit Verweis auf eine Täuschung von Herr Dr. K gegenüber den Angerufenen, da er diesen vorgespielt habe, das Bundeskartellamt verfüge bereits über wesentliche Informationen zu einem Kartell. Der genaue Inhalt der Gespräche ist zwischen den Parteien streitig.

Einer Beweisaufnahme bedarf es jedoch nicht, da die Klage bereits aus anderen Gründen der Abweisung unterliegt.

2.

Selbst wenn man nämlich eine schuldhafte Verletzung einer Amtspflicht, insbesondere einen möglichen Verstoß gegen § 136a StPO annehmen würde, fehlt es in jedem Fall an einer Kausalität der Handlung von Dr. K für den geltend gemachten Schaden. Ein Kausalzusammenhang zwischen einer (möglichen) Amtspflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden ist tatbestandliche Voraussetzung des § 839 BGB.

Denn es bleibt auch nach dem Klägervortrag vollkommen hypothetisch, ob nicht auch ohne die angegriffene Amtshandlung ein Bußgeld in der streitigen Höhe verhängt worden wäre. Beweisbelastet ist für diesen Kausalzusammenhang grundsätzlich die Klägerin (BGHZ 129, 226 = NJW 1995, 2344; BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 254/03 -, Rn. 31, juris).

Dabei sind verschiedene Kausalketten denkbar:

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin ohne die streitgegenständlichen Anrufe bei Aufdeckung des Kartells ebenfalls ein Bußgeld erhalten hätte, wenn das Kartell anderweitig aufgedeckt worden wäre. Sie behauptet nicht, dass sie selbst kurz davor war, einen Marker i.S.v. Rn. 11 der Bonusregelung zu setzen und das Kartell selbst aufzudecken, um so bußgeldfrei zu bleiben, und dass ihr diese Möglichkeit nur durch den Anruf genommen wurde. Eine konkrete Selbstoffenbarung der Klägerin und hierdurch bewirkte Aufdeckung des Kartells stand daher nicht bevor. Jedoch können Kartelle auch in anderer Weise aufgedeckt werden:

Es ist auch im Bereich des Wahrscheinlichen, dass trotz des Vermerks der Vorsitzenden der 2. Beschlussabteilung Ermittlungen auch ohne die Initiative von Dr. K geführt bzw. von diesem anders geführt und zum Erfolg geführt hätten. Dabei ist entscheidend, dass es gerade keine Weisungsbefugnis der Vorsitzenden der Beschlussabteilungen gibt und ein Berichterstatter sich nicht nach einem Vermerk wie dem der Vorsitzenden der 2. Beschlussabteilung richten musste. Daher ist plausibel, dass Dr. K oder ein anderes Mitglied der Beschlussabteilung früher oder später Ermittlungen angestrengt hätte. Dies gilt zudem, als auch die 3. Beschlussabteilung, hausintern zuständig war und auch von dort Ermittlungen hätten angestoßen werden können. Zudem erscheint plausibel, dass sich der anonyme Hinweisgeber erneut an die Behörde gewandt hätte, wären keine Ermittlungen aufgenommen worden, und dann möglicherweise präzisere Hinweise gegeben hätte, etwa weitere Kartellbeteiligte oder Verhaltenswiesen genannt hätte, die Ermittlungen ausgelöst hätten. Auch ist denkbar, dass ein anderer Kartellbeteiligter von sich aus ohne einen Anruf einen Bonusantrag zu einem späteren Zeitpunkt hätte stellen können.

All diesen Sachverhaltsvarianten, die ohne die Anrufe bei Z, X und M möglich wären, ist gemein, dass unstreitig die Klägerin an einem "Umfangs-Kartell" beteiligt war und bei Aufdeckung mit einem Bußgeld zu rechnen hatte. Nur in dem Fall, dass das Kartell komplett, also zumindest in nicht verjährter Zeit, unentdeckt geblieben wäre, wäre ihr Schaden in Form eines Bußgeldes nicht eingetreten. Dass dieser Geschehnisverlauf aber wahrscheinlich oder zumindest hinreichend plausibel ist, ergibt sich für die Kammer nicht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um ein Kartell mit einer großen Zahl an Beteiligten handelte, allein 12 Unternehmen, so dass eine Instabilität des Kartells wahrscheinlicher ist als in einem überschaubaren Kreis von Kartellanten. Dass nicht mehr alle Kartellmitglieder mit dem Lauf der Dinge zufrieden waren oder nahe stehende Dritte dies so empfunden haben, zeigt der anonyme Hinweis. Der Hinweisgeber (dessen Identität im Verfahren nicht genannt wird, sollte sie denn mittlerweile bekannt sein) hat nicht nur Detailkenntnisse bezüglich der Klägerin geäußert, sondern zeigt in seiner Ausdrucksweise und der Tatsache, dass er sich anonym an das Bundeskartellamt wandte, auch eine Missbilligung des Verhaltens der Kartellanten, insbesondere der Klägerin. Diese Stimmung spricht dafür, dass eine Stabilität des Kartells erschüttert war.

Andersherum ist auch nicht prognostizierbar, dass die Klägerin, wenn auch sie angerufen worden wäre, die Situation eingetreten wäre, dass sie als erste einen "Marker" gesetzt hätte und so eine Aufhebung des Bußgeldes erfolgt wäre. Selbst wenn sie als zweite einen "Marker" gesetzt hätte, wäre der geltend gemachte Schaden zumindest teilweise eingetreten, da dann lediglich eine Reduktion des Bußgeldes möglich gewesen wäre.

Diesen hypothetischen Kausalverkauf darf die Kammer auch im Rahmen eines Amtshaftungsanspruches prüfen. Zwar hat sich Herr Dr. K zunächst dafür entschieden, gerade nicht die Klägerin, sondern drei andere potentiell kartellbeteiligte Unternehmen zu kontaktieren. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang darauf, das rechtmäßige Alternativverhalten in Form eines Tipps an auch sie dürfte nicht unterstellt werden, da dieser Wille der Behörde gerade nicht vorgelegen habe, sondern bewusst auf einen Anruf bei ihr verzichtet worden sei. Allerdings ist diese Rechtsfigur hier gar nicht betroffen, da es um die der Bejahung des Kausalzusammenhangs nachfolgende Frage geht, inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 - III ZR 52/97 -, Rn. 15, juris).

Wie dieses Verfahren zeigt, hängt es teilweise von Zufällen ab, wie schnell ein Unternehmen reagiert, und ist gerade nicht gleichförmig oder mit ähnlichen Verläufen angelegt. Die Firma Q etwa musste die Sache noch konzernintern (im Ausland) abstimmen, was Zeit in Anspruch nahm. Das Unternehmen M reagierte auf den Anruf zunächst gar nicht, wofür die Parteien unterschiedliche Motivationen anführen. Die Klägerin konnte zwar nur 33 Minuten nach Beginn der Durchsuchung bei ihr einen Marker setzen. Hierbei ist aber entscheidend, dass zu diesem Zeitpunkt die beratenden Kartellanwälte sich in der Konzernzentrale befanden. Zudem war auch der inhaltliche Ausgangspunkt ein ganz anderer, da die Klägerin sich zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem Durchsuchungsbeschluss konfrontiert sah, nach dem das Amtsgerichts D die Beweislage als hinreichend für eine Durchsuchung ansah und aus dem auch hervorging, dass andere Kartellbeteiligte bereits einen Bonusantrag gestellt hatten. Diese Ausgangssituation ist mit der, dass in einem Telefonat - wobei die Kammer die Streitigkeit der einzelnen Aussagen des Gesprächs nicht verkennt - von einem anonymen Hinweis gesprochen wird, den das Bundeskartellamt erhalten haben will, nicht vergleichbar. Die Beweislage zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin ihren Marker setzte, war vielmehr eindeutiger und die Abwägung, ob man sich offenbaren wolle oder besser das Verfahren "streitig" führe, eine ganz andere und sprachklar für die Selbstoffenbarung.

Es lässt sich also nicht prognostizieren, wie die Klägerin im Falle eines Anrufes reagiert hätte, der sie zu einem anderen Zeitpunkt erreicht hätte und welche Position sie im "Windhundrennen" gemacht hätte. Allein schon aus dem konkreten streitgegenständlichen Kartellfall ergeben sich verschiedene Handlungsvarianten der beteiligten Unternehmen hinsichtlich des Bonusantrages. Dabei kann auch von Bedeutung sein, wen der Anruf erreicht bzw. ob der Anrufer selbst aktiv im Kartell engagiert ist oder dieses nur duldet bzw. von einer Beteiligung des Unternehmens, bei dem er angestellt ist, gar keine Kenntnis hat. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang vorträgt, sie hätte diese Entscheidung besonders schnell treffen können, da ihre Unternehmensleitung gerade nicht in das Kartell involviert gewesen sei, so ist dies nach Ansicht der Kammer kein triftiges Argument. Vielmehr dürfte es gerade in dieser Situation unumgänglich sein, dass die Unternehmensleitung erst einmal die für sie unbekannte Lage aufklärt, um festzustellen, ob wirklich kartellrechtlich relevante Absprachen vorliegen, und hierdurch hausinterne Ermittlungen veranlasst, die gerade nicht in wenigen Stunden möglich sind. Wie das Beispiel M zeigt, ist es aber gerade nicht so, wie es die Klägerin schildert, dass für ein "rational agierendes" Unternehmen gar keine andere Handlungsvariante als die (sofortige) Stellung eines Bonusantrages bestanden hätte. Dies gilt insbesondere, wenn man den unstreitigen Klägervortrag in der Replik (S. 47 f. des Schriftsatzes vom 07.10.2020 = Bl. ### d.A.) unterstellt, bei M sei mit Herrn A der unmittelbare "Counterpart" des Herr A beschäftigt gewesen, welcher für die Klägerin tätig war.

3.

Die Geltendmachung eines Anspruches ist der Klägerin zudem nach § 839 Abs. 3 BGB nicht möglich. Hiernach ist eine Haftung wegen Amtspflichtverletzung ausgeschlossen, wenn der Anspruchsteller den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels hätte abwenden können.

Der Begriff des Rechtsmittels wird von der obergerichtlichen Rechtsprechung weit ausgelegt. Hiervon erfasst sind alle Rechtsbehelfe, die sich gegen die eine Amtspflichtverletzung darstellende Handlung oder Unterlassung richten und sowohl deren Beseitigung oder Berichtigung als auch die Abwendung des Schadens zum Ziel haben und herbeizuführen geeignet sind (etwa BGHZ 197, 375 Rn. 18 = NJW 2013, 3237; MüKoBGB/Papier/Shirvani, 8. Aufl. 2020, BGB § 839).

Ein solcher Rechtsbehelf existiert in Form eines Einspruches gegen das Bußgeld gem. § 67 OWiG i.V.m § 83 GWB. Zwar hat die Klägerin mit dem Bundeskartellamt letztlich ein "Settlement" getroffen, jedoch ist hiermit gerade kein Rechtsmittelverzicht verbunden, wie die Parteien übereinstimmend vortragen. Es war der Klägerin also trotzdem möglich, gegen den Bußgeldbescheid Rechtsmittel einzulegen und diesen durch Gerichte prüfen zu lassen. Zudem war es ihr möglich, eine Bußgeldaufhebung oder -reduktion auch im Verfahren vor dem Bundeskartellamt bereits geltend zu machen, was auch geschehen ist. Die Klägerin war zudem nicht gezwungen, sich auf ein "Settlement" einzulassen, sondern hätte dieses Verfahren auch konträr führen können (und letztlich eine gerichtliche Überprüfung anstreben können).

Es muss sich im Rahmen von § 839 Abs. 3 BGB zudem um einen Rechtsbehelf handeln, der gegen das den Amtspflichtverstoß darstellende Tun oder Unterlassen des Amtsträgers gerichtet ist (MüKoBGB/Papier/Shirvani, 8. Aufl. 2020, BGB § 839 Rn. 392). Anerkannt ist dies etwa für das verwaltungsrechtliche Widerspruchs- und Klageverfahren, ebenso wie für den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde nach § 67 OWiG (Staudinger/Wöstmann (2020) BGB § 839, Rn. 340).

Gegenstand des anzustrengenden Einspruchsverfahrens wäre die Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamtes vom 08.01.2020 gewesen. Hätte die Klägerin Einspruch eingelegt, hätten mehrere Prüfmöglichkeiten bestanden, in denen die Frage einer Bußgeldreduktion oder -aufhebung hätte geprüft werden können: Zunächst beginnt nach § 69 Abs. 3 OWiG ein Zwischenverfahren, das dem Bundeskartellamt selbst eine Prüfung erlaubt. Fällt diese negativ aus, kann die dann zuständige Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf das Verfahren nach § 69 OWiG einstellen. Ist dies nicht der Fall, wird das Hauptverfahren durch das OLG Düsseldorf geführt, gem. § 79 OWiG i.V.m. § 84 GWB ist auch die Revision zum Bundesgerichtshof möglich.

In diesem Zusammenhang ist der Klägerin zuzugestehen, dass ein Einspruch gegen das Bußgeld grundsätzlich ein anderes Prüfverfahren in Gang setzt als die Geltendmachung einer Amtspflichtverletzung. Allerdings betreffen beide Verfahren das gleiche Rechtsschutzziel, nämlich eine Aufhebung oder Reduktion des Bußgeldes zu erreichen. Auch wenn die zur Überprüfung gestellte Anspruchsgrundlage eine andere ist, kann auch im Einspruchsverfahren das gleiche Ziel erreicht werden. Zudem können auch in diesem Verfahren die im vorliegenden Fall geführten Einwände unter dem Einwand eines Verfahrensfehlers erhoben werden.

In diesem Verfahren hätte die Klägerin auch das von ihr nun angestrebte materielle Rechtsschutzziel - Rückzahlung des gezahlten Bußgeldes nebst Kostenerstattung von Rechtsanwaltsgebühren - erreichen können. Eine Aufhebung des Bußgeldbescheides im Hauptverfahren vor dem OLG Düsseldorf wäre schon unter dem Gesichtspunkt der Einstellung nach § 47 OWiG möglich. Zudem wäre möglich gewesen, dass das OLG Düsseldorf oder der BGH ein Verfahrenshindernis angenommen, und aus diesem Grunde das Bußgeld aufgehoben hätten.

Dass dies von vorherein keine oder nur geringe Erfolgsaussichten gehabt hätte, hat die Klägerin nicht zur Überzeugung der Kammer darlegen können. Es ist unstreitig, dass es sich bei dem vorliegenden Fall um einen singulären Fall handelt, gerade was den Bereich des Kartellrechts oder allgemeinen Ordnungswidrigkeitenrechts betrifft. Anders als möglicherweise im Bereich des Strafrechts kann eine gefestigte Rechtsprechung der genannten Gerichte daher gar nicht vorausgesetzt werden. Das allein erstinstanzlich zuständige OLG Düsseldorf hat aber ein Verfahrenshindernis bereits in anderen Kartellsachen inhaltlich geprüft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05. April 2017 - VI-Kart 13/15 (V) -, Rn. 22, juris), daher ist davon auszugehen, dass das Gericht die Annahme eines Verfahrenshindernisses auch im vorliegenden Fall nicht von vornherein ausgeschlossen hätte, sondern eine inhaltliche Prüfung durchgeführt hätte. Die Klägerin selbst legt Stellungnahmen zum Teil namhafter Juristen vor, die ihre Ansicht stützen, so dass die von ihr vertretene Ansicht zumindest auch eine solche ist, die in der der Literatur vertreten wird und daher von Gerichten berücksichtigt werden kann. So kommt das Gutachten von Prof. Dr. W zu dem Schluss, ein Verfahrenshindernis liege vor (S. 56-58 des Gutachtens, Anlagenkonvolut K11). Auch sie selbst hat im Bußgeldverfahren - wie die im Anlagenkonvolut K10 vorgelegten Schriftsätze aus dem Jahre 2019 belegen - umfassend und vertieft diese Rechtsauffassung in verschiedenen Schriftsätzen vertreten und noch im Oktober 2019 (Schriftsatz vom 31.10.2019, Teil des Anlagenkonvoluts K10) gegenüber dem Bundeskartellamt die Auffassung vertreten, die Behörde solle das Verfahren einstellen, da ansonsten mit einer Einstellung durch das OLG Düsseldorf zu rechnen sei.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass selbst in dem Fall, dass das über das Bußgeld entscheidende Gericht nicht eine Aufhebung, sondern lediglich eine Reduktion des Bußgeldes ausgesprochen hätte, zumindest ein Teil des Schadens hätte entfallen können.

Dieses Ergebnis ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch gerade nicht paradox, sondern spricht für den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Wenn eine Amtspflichtverletzung in Form eines Verfahrensverstoßes so schwerwiegend ist, dass sie zu einer Aufhebung eines Bußgeldes führt, ist sie hiermit hinreichend "geahndet" und kann nicht erneut in einem Amtspflichtprozess geltend gemacht werden. Ist sie hingegen nicht so schwerwiegend, dass sie zu einer Aufhebung führt, ist eine Nichtberücksichtigung auf anderem Wege nur die Fortsetzung einer einmal von der Rechtsordnung gefundenen Wertung.

4.

Zuletzt kann die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auch unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens analog § 242 BGB nicht geltend machen.

Die Klägerin hat sich im Prozess im Vergleich zum Bußgeldverfahren widersprüchlich verhalten. Im Bußgeldverfahren hat die Klägerin zunächst ebenfalls einen Verfahrensfehler geltend gemacht und versucht, aufgrund dieser Tatsache eine Bußgeldreduktion oder einen - erlass zu erhalten. Als dies von Seiten des Bundeskartellamtes nicht aufgegriffen wurde und die Behörde erkennen ließ, dass sie diesen Einwand nicht berücksichtigen würde, hat die Klägerin einem Settlement zugestimmt und in diesem Rahmen den kartellrechtlichen Verstoß eingeräumt und ein Bußgeld akzeptiert. Rechtsmittel gegen diese Entscheidung hat sie nicht eingelegt, so dass nach außen hin zunächst der Eindruck entstehen musste, die Klägerin habe sich mit der Entscheidung des Bundeskartellamtes, dass ein möglicher Verfahrensfehler bußgeldmäßig nicht zu berücksichtigen wäre, abgefunden. Jedoch nur etwa zwei Monate nach Abschluss des Bußgeldverfahrens machte die Klägerin den Betrag, dessen Auferlegung sie zuvor zugestimmt hatte, mittels einer Schadensersatzklage zunächst beim Landgericht Köln anhängig.

Damit umgeht die Klägerin insbesondere das Verböserungsrisiko, das im Bußgeldverfahren besteht. Würde sie die auf dem Rechtsweg vorgesehenen Rechtsmitteln ergreifen, also gegen den Bußgeldbescheid Einspruch einlegen, so bestünde für sie die Chance, einen Erlass oder eine Reduktion zu erreichen, aber auch die Gefahr einer Verschlechterung, insbesondere vor dem Hintergrund, dass durch das Settlement eine geringere Buße ausgesprochen wurde als die, die das Bundeskartellamt bei "streitiger" Entscheidung verhängt hätte. Diese Privilegierung des Settlements hätte die Klägerin nicht mehr in Anspruch nehmen können, wenn die Gerichte den Sachverhalt ohne diese besondere Konstellation des Settlements beurteilt hätten.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Streitwert: EUR 72.804.936,96

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/lgs/bonn/lg_bonn/j2020/1_O_201_20_Urteil_20201202.html - DE:LGBN:2020:1202.1O201.20.00

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