Verwaltungsgericht Köln v. 13.11.2020: Aufhebung von Nebenbestimmungen in einem Zustimmungsbescheid für die Verlegung von Telekommunikationslinien

Das Verwaltungsgericht Köln (Urteil vom 13.11.2020 - 9 K 8224/17) hat entschieden:

Das Verwaltungsgericht Köln hat einen Zustimmungsbescheid für die Verlegung von Telekommunikationslinien teilweise aufgehoben. Die Aufhebung betrifft Nebenbestimmungen, die von der Klägerin verlangten, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen, spezifische Verdichtungsprüfungen, Rammsondierungen, Ev2-Werte, Nachweise durch Bohrkerne sowie die Einhaltung bestimmter Mindestaufbauten gemäß RStO 12 für bituminöse Wege- und Rad-/Gehwegbefestigungen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Streitwert Verwaltung
und
Streitwert Verwaltung

Tenor:

Der Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 2. Mai 2017 wird hinsichtlich Ziffer VI insgesamt und hinsichtlich Ziffer II (i.V.m. Datenblatt und Musterblatt) und Ziffer V soweit aufgehoben, als dort Nebenbestimmungen enthalten sind, die von der Klägerin verlangen,

Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkerkarte durchzuführen und eine Kopie der Handwerkerkarte dem Beklagten unverzüglich nach Bescheiderteilung, spätestens vor Beginn der Arbeiten, vorzulegen,

den Aufbruch erst zu verschließen, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist,

bei einer Längsverlegung alle 15 m eine Rammsondierung vorzunehmen,

auf allen anderen Verkehrsflächen als Fahrbahnen einen Ev2-Wert von 100 MN/m² als Mindestanforderung an die Tragfähigkeit einzuhalten,

auf Verlangen der Straßenbauverwaltung die Einhaltung der geforderten Einbaudicken zulasten des Berechtigten durch Bohrkerne nachzuweisen, wobei die Bohrkerne, deren Bohrstellen ein Vertreter der Straßenbauverwaltung bestimmt, in dessen Anwesenheit zu entnehmen und zu protokollieren sind,

dass der Oberbau von bituminösen Wegebefestigungen unabhängig von einem geringeren Bestand mit einem Mindestaufbau gemäß RStO 12 herzustellen ist, und bei Rad- und Gehwegbefestigungen 4 cm Binderschicht, 14 cm bituminöse Tragschicht und 19,5 cm Frostschutzschicht einzubringen sind.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Gründe:

Die Entscheidung ergeht aufgrund des übereinstimmenden Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die Klage hat teilweise Erfolg.

Die Klage ist zunächst nur teilweise zulässig.

Statthafte Klageart ist eine isoliert gegen belastende Nebenbestimmungen gerichtete Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Variante 1 VwGO. Die isolierte Aufhebbarkeit der angefochtenen Nebenbestimmungen scheidet hier auch nicht offenkundig von vornherein aus. Ob der Zustimmungsbescheid als grundsätzlich begünstigender Verwaltungsakt im Übrigen ohne die angefochtenen Nebenbestimmungen auch sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, sodass die isolierte Aufhebung der Nebenbestimmungen im Rahmen der vorliegenden Anfechtungsklage auch durch das Gericht ausgesprochen werden darf, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit,

ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Februar 1984 - 4 C 70.80 - juris Rn. 14; vom 19. März 1996 - 1 C 34.93 - juris Rn. 14; Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 - juris Rn. 25.

Unzweifelhaft wendet sich die Klägerin dabei mit ihren Klageanträgen zu 1., 2. und 4. gegen Nebenbestimmungen, die im Rahmen von § 42 Abs. 1 Variante 1 VwGO anfechtbare, belastende Verwaltungsakte im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG darstellen. Dabei kommt insbesondere auch denjenigen Bestimmungen feststellender und die Klägerin belastender Regelungsgehalt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zu, mit denen der Beklagte Anforderungen aus einschlägigen technischen Regelwerken in Bezug nimmt. Denn nach entsprechender Auslegung, vgl. §§ 133, 157 BGB, beabsichtigt der Beklagte insoweit augenscheinlich mittels Auflagen mit Verwaltungsaktqualität im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG gegenüber den gesetzlichen Regelungen des § 68 Abs. 2 und § 71 Abs. 3 TKG selbständige und insbesondere durchsetzbare Verpflichtungen der Klägerin zu begründen.

Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die mit den Klageanträgen zu 3., 5. und 6. angefochtenen Bestimmungen des Bescheids. Denn diese weisen im maßgeblichen Zeitpunkt des Bescheiderlasses die äußeren und für einen objektiven Empfänger in der Position des Adressaten im Sinne der §§ 133, 157 BGB erkennbaren Merkmale eines Verwaltungsaktes auf,

vgl. zu den Auslegungskriterien im Zusammenhang mit der Frage, ob überhaupt ein Verwaltungsakt vorliegt: BVerwG, Urteil vom 20. April 2005 - 9 C 4/04 -, juris Rn. 26 m.w.N.

Unabhängig davon, wäre die Anfechtungsklage hier jedenfalls aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zuzulassen,

bei Vorliegen eines Rechtsscheins eines Verwaltungsakts: BVerwG, Urteil vom 20. März 1964 - VII C 10.61 -, juris Rn. 16 f. zum Fall von Anfechtungsklagen gegen nichtige oder unzulässige Verwaltungsakte oder bei Zweifeln an der öffentlich-rechtlichen Natur der umstrittenen Maßnahme und zur Maßgeblichkeit der äußeren Merkmale eines Verwaltungsaktes; vgl. auch OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 7. Juli 1999 - 2 L 264/98 -, juris Rn. 21 m.w.N.; Bayrischer VGH, Beschluss vom 15. November 2002 - 3 CS 02.2258 -, juris Rn. 30; allgemein: Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2020, § 42 Rn. 19 m.w.N. und Rn. 20 m.w.N.,

sodass es auf den zuletzt noch geäußerten Willen des Beklagten an dieser Stelle nicht ankommt,

Als Adressatin belastender Nebenbestimmungen des Zustimmungsbescheids vom 2. Mai 2017 ist die Klägerin auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Eine Rechtsverletzung durch die in Bezug genommenen Regelungen des Bescheids ist nicht von vorneherein ausgeschlossen, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Klägerin fehlt jedoch für Teile ihrer Klage das erforderliche allgemeine Rechtschutzbedürfnis. Dieses wird für jede Verfahrenshandlung verlangt, um den Missbrauch prozessualer Rechte zu verhindern. Dabei fehlt das Rechtsschutzinteresse nur, wenn die Klage für den Kläger offensichtlich keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile bringen kann. Damit sollen solche Verfahren ausgeschlossen werden, in denen eine Verbesserung der Rechtsstellung durch die Klage nicht erreicht werden kann, die Klage also zurzeit nutzlos ist. Die Nutzlosigkeit muss eindeutig sein. Im Zweifel ist das Rechtsschutzinteresse zu bejahen,

Ausgehend hiervon liegt ein Rechtsschutzbedürfnis nicht vor, soweit sich die Klägerin mit ihren Klageanträgen zu 3. und zu 5. gegen solche in Ziffer V des Bescheids sowie in Ziffer II i.V.m. dem Datenblatt enthaltenen Regelungen wendet, die technische Anforderungen an den (Wieder-)Aufbau von Straßen bzw. Fahrbahnen stellen. Denn insoweit ist ihre Klage gemessen am tatsächlichen Begehren offensichtlich nutzlos, weil die streitgegenständliche Baumaßnahme mittels Bohrungen lediglich in den Gehweg durchgeführt werden soll. Dies ergibt sich eindeutig aus den klägerischen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2019 sowie dem weiteren schriftlichen Vorbringen der Klägerin. Eine Verbesserung ihrer Rechtsstellung hinsichtlich der faktisch von ihrem Begehren nicht umfassten Straßen bzw. Fahrbahnen kann sie durch die Klage demnach offensichtlich nicht erreichen.

Im Übrigen verfügt die Klägerin aber über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Dem steht zunächst nicht entgegen, dass für das streitgegenständliche Baugebiet bereits eine Telekommunikationsleitung in eine andere Straße (die L 190) verlegt worden ist, und die Klägerin die streitgegenständliche Zustimmung (lediglich) zur Zweiterschließung benötigt. Denn der Zustimmungsanspruch auf Grundlage von § 68 Abs. 3 TKG setzt nicht voraus, dass die beabsichtigte Verlegung von Telekommunikationslinien, für die die Zustimmung des Straßenbaulastträgers begehrt wird, für die (Erst-)Erschließung des betroffenen Gebietes notwendig ist. Vielmehr ist die Zustimmung als gebundener Verwaltungsakt bereits dann zu erteilen, wenn die in § 68 Abs. 1 und 2 TKG normierten besonderen Voraussetzungen der Nutzungsberechtigung erfüllt sind, also die Telekommunikationslinie den Widmungszweck des Verkehrswegs nicht dauernd beschränkt und den Anforderungen der Sicherheit und Ordnung und den anerkannten Regeln der Technik genügt.

Vgl. allgemein Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar 4. Auflage 2013, § 68 Rn. 52 m.w.N.

Aus denselben Erwägungen hat sich der streitgegenständliche Bescheid auch nicht durch Zweckfortfall erledigt.

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt der Klägerin auch nicht mit Blick auf die gesetzliche Instandhaltungspflicht des § 71 Abs. 3 TKG. Soweit der Bescheid Nebenbestimmungen enthalten sollte, die den Wiederaufbau (des Gehwegs) betreffen, stehen solche durch Verwaltungsakt aufgestellten Verpflichtungen eigenständig neben der gesetzlichen Pflicht, zumal sämtliche in § 71 TKG normierte Ersatzansprüche, einschließlich des Instandsetzungsanspruchs, nach Maßgabe des § 77 TKG in der zivilrechtlichen dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB verjähren. Insoweit besteht auch ein schutzwürdiges Bedürfnis, die Bestandskraft der Nebenbestimmungen mit feststellendem Regelungscharakter (siehe oben) zu verhindern, die der gesetzlich angeordneten Verjährungsfrist nicht unterliegen würden,

Entgegen der Ansicht des Beklagten entfällt das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin des Weiteren auch nicht deswegen, weil die Baumaßnahme in sogenannter grabenloser Bauweise mittels Spülbohrung durchgeführt werden soll, die lediglich zwei Kopflöcher mit einer aufzugrabenden Fläche von 1m² bzw. in Worten der Klägerin einen "kleinräumigen Aufbruch" (siehe Bl. 100 der Gerichtsakte) erfordert. Denn es ist nicht ersichtlich und vom Beklagten im Übrigen auch nicht (ausreichend) dargelegt, dass die von ihm in Bezug genommenen Regelwerke und die geforderte Bauweise nur ab einer gewissen Mindestgröße der Aufgrabung gelten würden. Insoweit erwecken die Bestimmungen des Bescheids jedenfalls aus Sicht eines objektiven Empfängers den Eindruck, dass sie völlig unabhängig vom konkreten Umfang der Baumaßnahme greifen sollen. Verstünde man dies anders, machten große Teile der im Bescheid enthaltenen und hier streitgegenständlichen Auflagen von vorneherein keinen Sinn.

Schließlich fehlt der Klägerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich der Klageanträge zu 3. und 6. auch nicht deswegen, weil der Beklagte insoweit im gerichtlichen Verfahren erklärt hat, dass die dort angefochtenen Bescheidbestandteile keinen eigenständigen Regelungsgehalt enthielten bzw. nur informativen Charakter aufwiesen. Insoweit ist weiterhin von einem berechtigten Interesse der Klägerin auszugehen, die angefochtenen Bestimmungen gerichtlich aufheben zu lassen, sodass die Anfechtungsklage nicht offensichtlich nutzlos erscheint.

Unabhängig von der allgemeinen Frage, ob das Bedürfnis an einer gerichtlichen Aufhebung einer Regelung schon dann entfällt, wenn die Behörde eine öffentlich-rechtlichen Selbstverpflichtung ggf. in Form einer (schriftlichen) Zusage gemäß § 38 VwVfG dahingehend eingegangen ist, nicht aus der streitgegenständlichen Regelung vollstrecken zu wollen,

vgl. das Rechtsschutzbedürfnis ablehnend, weil die Behörde erklärt hatte, aus einem streitgegenständlichen Verwaltungsakt keine negative Konsequenzen für die Klägerin zu ziehen: VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 25. Juni 1993 - 14 S 269/93 -, juris Rn. 20,

liegt hier eine solche eindeutige und verbindliche Erklärung des Beklagten jedenfalls nicht vor.

Weder seiner protokollierten Erklärung auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts im Rahmen der mündlichen Verhandlung noch der ergänzenden schriftsätzlichen Erklärung hinsichtlich des Regelungsgehaltes der streitgegenständlichen Bescheidteile ist hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Beklagte die angefochtenen Bestimmungen tatsächlich nicht als selbständige Vollstreckungsgrundlagen gegenüber der Klägerin versteht und diese in Zukunft auch nicht der Klägerin entgegenhalten wird.

Soweit die Klage zulässig ist, ist sie auch begründet. Die mit den Klageanträgen zu 1., 2., 4. und 6. angefochtenen, im Zustimmungsbescheid vom 2. Mai 2017 geregelten Nebenbestimmungen in Ziffer II (i.V.m. dem Merkblatt), Ziffer V (i.V.m. Datenblatt und Musterblatt), sowie Ziffer VI sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die mit den Klageanträgen zu 3. und zu 5. angefochtenen Nebenbestimmungen in Ziffer V des Bescheids sowie in Ziffer II i.V.m. dem Datenblatt sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz1 VwGO, soweit sie sich auf den (Wieder-)Aufbau von Gehwegen beziehen.

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Zustimmungsbescheid ist § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG, für die hier isoliert angefochtenen Nebenbestimmungen § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG.

§ 68 Abs. 3 Satz 1 TKG bestimmt, dass für die Verlegung oder die Änderung von Telekommunikationslinien die schriftliche oder elektronische Zustimmung des Trägers der Wegebaulast erforderlich ist. Nach § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG kann die Zustimmung zur Verlegung oder Änderung von Telekommunikationslinien mit Nebenbestimmungen versehen werden, die diskriminierungsfrei zu gestalten sind; die Zustimmung kann außerdem von der Leistung einer angemessenen Sicherheit abhängig gemacht werden. Die Nebenbestimmungen dürfen nur die Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie sowie die dabei zu beachtenden Regeln der Technik, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, die im Bereich des jeweiligen Wegebaulastträgers übliche Dokumentation der Lage der Telekommunikationslinie nach geographischen Koordinaten und die Verkehrssicherungspflichten regeln.

Grundsätzlich, d.h. mit Ausnahme der in § 68 Abs. 3 Satz 5 und 6 TKG geregelten, hier nicht einschlägigen Verlegung oberirdischer Leitungen, ist die Zustimmung bei Erfüllung der in § 68 Abs. 1 und Abs. 2 TKG festgelegten Voraussetzungen zu erteilen und ergeht damit als gebundene Entscheidung.

Demgegenüber steht die Befugnis, nach § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG Nebenbestimmungen zu erlassen, im pflichtgemäßem Ermessen und wird allein durch den Zweck des durch die Vorschrift eingeräumten Ermessens sowie die allgemeinen gesetzlichen Grenzen der verwaltungsrechtlichen Ermessensausübung, § 40 VwVfG, rechtlich gesteuert.

§ 68 Abs. 3 Satz 9 TKG ermöglicht es dabei, Nebenbestimmungen bezüglich der Art und Weise der Errichtung der Telekommunikationslinie, der dabei zu beachtenden Regeln der Technik sowie bezüglich der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu erlassen.

Angesichts des deutlichen Wortlauts ("dabei zu beachtenden") sind Nebenbestimmungen zu den einzuhaltenden Regeln der Technik nur insoweit von § 68 TKG gedeckt, als sie einen Bezug zur Art und Weise der Errichtung aufweisen. Art und Weise der Errichtung meint mit Blick auf § 71 Abs. 1 und Abs. 3 TKG auch die Durchführung der Bauarbeiten und der anschließenden Instandsetzung der beanspruchten Verkehrsfläche,

vgl. Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 265, 270 m.w.N. und § 71 Rn. 13.

Insoweit schuldet der Nutzungsberechtigte allerdings lediglich die Wiederherstellung des vorgefundenen Zustands, nicht aber eine Verbesserung,

Demgegenüber stellt § 36 Abs. 1 Alternative 2 VwVfG keine hinreichende - auch nicht ergänzend - Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen dar. Unabhängig davon, ob und inwieweit ein Rückgriff auf die allgemeine Norm neben § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG überhaupt zulässig ist, liegen jedenfalls die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Alternative 2 VwVfG NRW nicht vor. Denn es geht vorliegend nicht darum, die Erfüllung der Voraussetzungen des hier grundsätzlich und unstreitig bestehenden Zustimmungsanspruchs nach § 68 Abs. 3 Satz 1 TKG sicherzustellen.

Vgl. zum Anwendungsbereich des § 36 VwVfG neben § 68 Abs. 3 Satz 8 TKG Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 255 m.w.N. vgl. im Ergebnis wohl ebenso zur alten Rechtslage OVG NRW, Urteil vom 22. Mai 2003 - 20 A 2732/01 -, juris Rn. 5.

Ebenso wenig kann das in den §§ 68 ff. TKG geregelte gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Wegebaulastträger und nutzungsberechtigtem Telekommunikationsunternehmen, welches neben den in den §§ 71 ff. TKG geregelten Pflichten als Verhaltenspflicht insbesondere eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme beinhaltet, als hinreichende Rechtsgrundlage für die streitgegenständlichen Nebenbestimmungen herangezogen werden. Einem Rückgriff insoweit stehen die vorrangigen und abschließenden Regelungen der §§ 68 ff. TKG entgegen.

Vgl. zur abschließenden Regelung der Ansprüche der Beteiligten bei Eingriffen des Nutzungsberechtigten in den Straßenkörper nach § 52 Abs. 3 TKG a.F.: VG Osnabrück, Urteil vom 20. April 1999 - 1 A 180/98 -, juris Rn. 12; vgl. zum Schuldverhältnis allgemein Schütz, in: Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 68 Rn. 13 m.w.N.

Aus entsprechenden Gründen scheidet auch ein Rückgriff auf ein etwaiges allgemeines Rücksichtnahmegebot zwischen Straßenbaulastträger und Nutzungsberechtigtem als Rechtsgrundlage für Nebenbestimmungen von vorneherein aus,

Gemessen daran ist die der Klägerin in Ziffer II des Bescheids auferlegte und mit dem Klageantrag zu 1. angefochtene Pflicht, Tiefbauarbeiten ausschließlich von Firmen mit gültiger Handwerkskarte durchführen zu lassen und eine Kopie der Handwerkskarte dem Beklagten vorzulegen, rechtswidrig.

Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass grundsätzlich ein nachvollziehbares Interesse des Beklagten als Straßenbaulastträger daran besteht, dass nur zuverlässige Unternehmen mit Baumaßnahmen nach § 68 Abs. 2 und Abs. 3 TKG beauftragt werden. Ein solches Bedürfnis, die Zuverlässigkeit von Unternehmen sicherzustellen, die Baumaßnahmen im Sinne von § 68 Abs. 3 (und auch Abs. 2) TKG durchführen, besteht entgegen der Ansicht der Klägerin auch grundsätzlich unabhängig von der in § 69 Abs. 2 TKG geregelten Zuverlässigkeit des Telekommunikationsunternehmens, da beide Normen unterschiedliche Schutzrichtungen verfolgen. Dies spiegelt sich auch in § 3 Abs. 4 Satz 3 des sogenannten "Muster[s] für einen Vertrag über die Benutzung öffentlicher Wege für Telekommunikationslinien bei Zustimmungen nach § 68 Abs. 3 TKG" wider, den die Klägerin gemeinsam mit Vertretern des Deutschen Städte- und Gemeindebundes ausgearbeitet haben. Die Vertragsklausel bestimmt, dass die Klägerin Bauarbeiten im Zuge der Wiederherstellung der aufgegrabenen Wegeflächen nur von einer zuverlässigen Fachfirma ausführen lassen darf.

Die hier streitgegenständliche Verpflichtung zur Vorlage einer Handwerkskarte übersteigt jedoch das im Rahmen von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG Zulässige. Denn auch wenn - wie bereits ausgeführt - ein nachvollziehbares Bedürfnis des Straßenbaulastträgers, hier des Beklagten, anzuerkennen ist, die Zuverlässigkeit bzw. Qualifikation der die Bauarbeiten ausführenden Unternehmen sicherzustellen und dies letztlich auch dem Interesse der Klägerin selbst entsprechen sollte.

ist die hier streitgegenständliche konkrete Auflage jedenfalls unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft im Sinne von § 114 VwGO i.V.m. § 40 VwVfG. Denn sie schließt es bereits von vorneherein aus, dass die Klägerin auf andere geeignete Weise die Zuverlässigkeit des von ihr ausgewählten Unternehmens nachweist. Außerdem hat der Beklagte dabei unberücksichtigt gelassen, dass es ihm auch selbst möglich ist, die von der Klägerin bereits im Verwaltungsverfahren benannte Firma auf ihre Geeignetheit hin zu überprüfen und letztlich auch als Bauaufsichts- bzw. Straßenbaubehörde tätig zu werden, wenn er Pflichtverletzungen beim konkreten Bau vermutet.

Die in Ziffer V des Zustimmungsbescheids enthaltene und mit dem Klageantrag zu 2. angefochtene Verpflichtungen, dass der Aufbruch erst verschlossen werden darf, wenn die Verdichtung der Aufbruchverfüllung im Beisein eines Mitarbeiters der Straßenbauverwaltung geprüft worden ist, dass (anlasslos) Rammsondierungen vorzunehmen und auf Verlangen Bohrkerne zu entnehmen, zu protokollieren und vorzuweisen, ist ebenfalls rechtswidrig. Auflagen in diesem Umfang sind von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG nicht gedeckt.

Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit auf Grundlage von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG n.F. in Abgrenzung zu § 50 Abs. 3 Satz 3 TKG a.F. ("technische Bedingungen und Auflagen") dem betroffenen Telekommunikationsunternehmen bzw. Nutzungsberechtigten generell auch Vorgaben in nicht-technischer Hinsicht gemacht werden können, etwa über den Bauablauf und die Durchführung der Instandsetzung nach § 71 Abs. 3 TKG, und ob und inwieweit der Straßenbaulastträger im Wege von Auflagen gestützt auf § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG n.F. die Pflichten des Nutzungsberechtigten aus § 71 Abs. 1 TKG in seinem Zustimmungsbescheid konkretisieren kann,

dies annehmend Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 265 und 269, der auch angemessene Verfahrensbestimmungen zur Beweissicherung von der Norm noch gedeckt sieht.

Denn jedenfalls sind Auflagen von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG nicht mehr gedeckt, die den Nutzungsberechtigten wie vorliegend anlasslos zu Kontrollen auf seine Kosten verpflichten. Eine Baustellenüberwachung, wie vom Beklagten mithilfe der streitgegenständlichen Auflagen gefordert, betrifft weder den Bauablauf im eigentlichen Sinne noch die unmittelbare Durchführung der Instandsetzung nach § 71 Abs. 3 TKG. Vielmehr handelt es sich hierbei um Maßnahmen der Gefahrenüberwachung, die der Wahrung der eigenen Belange der Gemeinde, hier des Beklagten, dienen.

Indem hier eine Beweissicherung auf alleinige Kosten der Klägerin geregelt ist, wird sie zudem in einer Weise unverhältnismäßig belastet, die auch mit Blick auf § 71 Abs. 3 TKG keine gesetzliche Grundlage mehr findet. Dies gilt insbesondere soweit die Klägerin verpflichtet wird, auf bloßes Verlangen, also ohne konkreten Anlass, Nachweise über die bauliche Ausführung zu erbringen.

Vgl. zu § 50 Abs. im Ergebnis ebenso zu Nachweisen auf Verlangen "jederzeit": VG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2000 - 16 K 1344/98 -, RTkom 2001, 118 (120) und zu Beweissicherungsmöglichkeiten im Vorfeld der Baumaßnahmen VG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2003 - 16 K 5883/01 -, juris Rn. 53 f.; jeweils nach alter Rechtslage.

Eine solche Bauüberwachung kann der Beklagte bei - hier nach seiner Erfahrung mit Baumaßnahmen der Klägerin wohl bestehendem - Bedarf zwar über seine Bauaufsichtsbehörde eigenständig vornehmen, um so seine Schadensersatzansprüche aus § 71 Abs. 3 Satz 2 TKG zu realisieren,

Nicht aber kann er sie gestützt auf die telekommunikationsrechtliche Norm des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG in vollstreckungsfähiger Weise von der Klägerin verlangen.

Der gegen die in Ziffer V des Bescheids enthaltenen Mindesttragfähigkeitswerte für andere Verkehrsflächen als Fahrbahnen gerichtete Klageantrag zu 3. ist in diesem Umfang ebenfalls begründet. Trotz der Ausführungen des Beklagten zum nicht beabsichtigten Regelungsgehalt des betreffenden Bescheidteils ist die gerichtliche Aufhebung aus Gründen der Rechtsklarheit insoweit geboten. Denn eine - wie hier jedenfalls dem äußeren Erscheinungsbild nach vorliegende - verbindliche, regelnde Auflage zu Mindesttragfähigkeitswerten, die die Behörde wie hier fix und ohne Bezugnahme zum konkreten Altbestand der betroffenen Verkehrsfläche festsetzt, ist nicht mehr von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG gedeckt. Zwar handelt es sich bei den streitgegenständlichen Mindesttragfähigkeitswerten um solche, die die ZTV-AStB 12 und ZTV SoB StB als "Regelbauweise" hinsichtlich der Wiederherstellung einer aufgegrabenen Verkehrsfläche beschreiben. Soweit die genannten Regelwerke die Art und Weise der Instandsetzung der betroffenen Verkehrsfläche betreffen, also in den Anwendungsbereich von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG i.V.m. § 71 Abs. 3 TKG fallen, stellen sie auch unstreitig anerkannte Regeln der Technik im Sinne der Norm dar. Allerdings wird die sachverständige Empfehlung genau dieser Regelbauweise in den genannten, einschlägigen Regelwerken vom im konkreten Einzelfall vorgefundenen Schichtenaufbau, also dem Altbestand der aufgegrabenen Verkehrsfläche, abhängig gemacht. Wie auch vom Beklagten selbst vorgetragen soll beispielsweise in dem Fall, dass der vorgefundene Schichtenaufbau deutlich den gemäß Bauklasse erforderlichen Aufbau unterschreitet, in Anlehnung an den vorhandenen Oberbau im Einvernehmen mit dem Straßenbaulastträger eine (andere) Bauweise festgelegt werden. Diese flexible Handhabe schließt der Beklagte durch die konkrete Fassung seiner Bestimmungen in Ziffer V des angefochtenen Bescheids aus. Indem er demgegenüber pauschal starre Werte einfordert, weicht er gerade von dem ab, was die in Bezug genommenen Regelwerke als anerkannten Stand der Technik vorschreiben und was nur im Rahmen von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG beauflagt werden darf.

Das in Ziffer VI geregelte und mit dem Klageantrag zu 4. angefochtene, förmliche Abnahmeverfahren ist ebenfalls nicht mehr von § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG gedeckt. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um eine Regelung zum konkreten Bauablauf, also zur Art und Weise der Errichtung im Sinne von § 68 Abs. 3 Satz 9 Variante 1 TKG. Vielmehr fordert der Beklagte hier ein bestimmtes Verhalten nach Abschluss der eigentlichen Baumaßnahme, das zudem dazu dienen soll, den Zeitpunkt des Übergangs der Verkehrssicherungspflicht eigenständig festzulegen. Insoweit stellt Ziffer VI eine verdeckte Haftungsregel dar, die sich insbesondere auch gegenüber Dritten auswirken kann. Dies geht über den Tatbestand des § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG hinaus.

Dabei greift auch der Einwand des Beklagten, Abnahmeverfahren seien in § 12 VOB/B und Ziffer 1.8 ZTV A-StB geregelt, nicht durch. Denn dem Wortlaut von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG ist deutlich zu entnehmen, dass nur solche anerkannten Regeln der Technik in Bezug genommen sind, die konkret die Errichtung betreffen. Weitere, darüber hinaus gehende Vorgaben der betreffenden Regelwerke, sind vom Umfang der Ermächtigungsgrundlage demgegenüber nicht mehr erfasst und können somit auch nicht im Rahmen eines Zustimmungsbescheids nach § 68 Abs. 3 TKG verbindlich beauflagt werden.

Ebenso wenig handelt es sich bei der hier streitgegenständlichen Bescheidziffer VI um Regelungen zur Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs gemäß § 68 Abs. 3 Satz 9 Variante 3 TKG oder um eine solche hinsichtlich der Verkehrssicherungspflichten im Sinne von § 68 Abs. 3 Satz 9 Variante 5 TKG. Denn mit Blick auf die (ergänzend erforderliche) straßenverkehrsrechtliche Anordnung nach § 45 Abs. 6 StVO umfasst dies nur solche - bei einer verdeckten Haftungsregel wie hier gerade nicht vorliegenden - Regelungen, die zur Bestimmung des zur Verkehrssicherung Gebotenen in besonderer Weise geeignet sind, also Auflagen, die den während der Bauzeit eingeschränkten oder unterbrochenen Straßenverkehr betreffen,

vgl. Stelkens, in: Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 68 Rn. 272 f., 279 m.w.N.

Soweit die Klägerin mit ihrem Antrag zu 5. solche Bestimmungen anficht, die die Wiederherstellung von Gehwegen betreffen, ist die Klage ebenfalls begründet.

Die Angaben im über Ziffer II des Bescheids einbezogenen Datenblatt zur Art und Weise der geforderten Wiederbefüllung der Baugrube und Wiederherstellung der Gehwegbefestigung, sind von § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG nicht mehr gedeckt und damit rechtswidrig. Gleiches gilt für die im Musterblatt enthaltenen Angaben zum Mindestaufbau von Rad- und Gehwegbefestigungen.

Dabei sind mit Blick auf die diesbezüglichen Erklärungen des Beklagten die in der aktualisierten RStO 12 angegebenen Werte Gegenstand des Bescheids. Bei der RStO - soweit sie Bestimmungen zur Art und Weise der Errichtung eines Bauvorhabens enthalten - handelt es sich zwischen den Beteiligten unstreitig um Regeln der Technik im Sinne von § 68 Abs. 3 Satz 9 TKG, die auch grundsätzlich im Rahmen einer Nebenbestimmung zum Zustimmungsbescheid gefordert werden dürfen. Dabei ist auch hier einschränkend zu berücksichtigen, dass "Errichtung" im vorliegenden Zusammenhang nur im Sinne einer "Wiederherstellung" des ursprünglich vorhandenen Aufbaus zu verstehen ist.

Dies zugrunde gelegt kann eine wie vorliegend in Ziffer II in Verbindung mit dem Datenblatt sowie im Musterblatt geregelte, pauschale und schematische Forderung nach einem bestimmten Oberbau, losgelöst von den konkret vorhandenen Gegebenheiten, nicht auf § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG gestützt werden. Insbesondere schließt sie von vorneherein die von den technischen Regelwerken aber selbst ermöglichte, einvernehmliche Festlegung einer anderen (auf den vorhandenen Aufbau abgestimmten) Bauweise aus. Schlimmstenfalls könnte eine Befolgung der streitgegenständlichen Angaben also dazu führen, dass gerade nicht mehr den Regeln der Technik entsprochen wird. Dabei hat der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass am Standort der beabsichtigten Baumaßnahme der Aufbau des Gehwegs derart ist, dass die von ihm geforderte Regelbauweise im Sinne der RStO technisch anerkannt ist. Soweit in Ziffer III Absatz 2 des Bescheids bestimmt ist, dass bei geplanten Abweichungen von den (in Absatz 1) in Bezug genommenen Regelwerken die Zustimmung der Straßenbaubehörde einzuholen ist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr erscheint es insgesamt widersprüchlich, in einer Bescheidziffer Abweichungen zu ermöglichen und in einer anderen fix einzuhaltende Werte vorzugeben.

Schließlich ist der Klageantrag zu 6. begründet. Die in Ziffer II des streitgegenständlichen Bescheids und Ziffer 5 des "Merkblattes für die Behandlung stillgelegte Anlagen/-Teile" enthaltene Auflage, dass Mehraufwendungen, die dem Beklagten bei späteren Baumaßnahmen entstehen, in voller Höhe inklusive der gültigen Mehrwertsteuer binnen vier Wochen vom Antragsteller zu übernehmen sind, der nach dem Vorstehenden auch Verwaltungsaktqualität zukommt, ist rechtswidrig. Diese Bestimmung zielt letztlich auf eine Aufwendungs- bzw. Schadensersatzregelung im Sinne von § 71 Abs. 2 TKG, ab. Eine solche Auflage ist jedoch vom Tatbestand des § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG nicht vorgesehen.

Soweit die Nebenbestimmungen des Bescheids vom 2. Mai 2017 nach dem Vorstehenden rechtswidrig sind, begründen sie auch eine Rechtsverletzung der Klägerin im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. An der materiellen Teilbarkeit der angefochtenen Nebenbestimmungen bestehen ebenfalls keine Zweifel, insbesondere kann ein Zustimmungsbescheid grundsätzlich auch ohne Auflagen nach den § 68 Abs. 3 Satz 8 und Satz 9 TKG noch sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen,

Soweit die Klage in ihren Hauptanträgen teilweise - nämlich bzgl. Fahrbahnen - abgewiesen wird, war noch der mit Schriftsatz vom 19. Juni 2020 gestellte Hilfsantrag zu berücksichtigen.

Unabhängig davon, ob man das Begehren der Klägerin insoweit überhaupt dahingehend auszulegen hat, dass sie auch bei nur teilweiser Abweisung eine Entscheidung über ihren hilfsweise gestellten Antrag begehrt,

vgl. dazu Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 44 Rn. 5 m.w.N.,

hat dieser jedenfalls keinen Erfolg. Denn die Klägerin hat ihn ausdrücklich unter der (innerprozessualen) Bedingung gestellt, dass ihr von Seiten des Gerichts das Klageinteresse wegen Zweckerreichung abgesprochen würde, dass sich also der Rechtsstreit nach Ansicht des Gerichts erledigt hat. Diese Bedingung ist indes nach dem Vorstehenden nicht eingetreten. Lediglich ergänzend wird angemerkt, dass der hilfsweise gestellte (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag aber auch unzulässig wäre, da es der Klägerin jedenfalls an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO fehlt. Eine hier einzig in Betracht kommende Wiederholungsgefahr, also die hinreichend bestimmte Gefahr künftiger gleichartiger Verwaltungsakte bei im Wesentlichen unveränderten Umständen liegt nicht vor. Dabei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass der Beklagte vorgetragen hat, die von ihm im Kontext des § 68 Abs. 3 TKG verwandten Musterbescheide bereits überarbeitet zu haben.

Die Kostenfolge beruht auf den §§ 154, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Dabei hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Klage mit den Anträgen zu 1., 2., 4. und 6. insgesamt und mit den Anträgen zu 3. und 5. in überwiegendem Teil Erfolg hat.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Der hier zu entscheidende Fall hat bisher (ober- und höchstgerichtlich) ungeklärte Fragen vor allem zum Anwendungsbereich des § 68 Abs. 3 Satz 8 und 9 TKG aufgeworfen. Deren Beantwortung liegt im allgemeinen Interesse, insbesondere im Interesse einer einheitlichen Auslegung und Anwendung,

vgl. zum Maßstab zuletzt BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 07. Oktober 2020 - 2 BvR 2426/17 -, juris Rn. 37 m.w.N.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) erfolgen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt; sie muss einen bestimmten Antrag und die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Berufungsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Beschluss

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

5.000,00 €

festgesetzt.

Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG),

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_koeln/j2020/9_K_8224_17_Urteil_20201113.html - DE:VGK:2020:1113.9K8224.17.00

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