BVerwG v. 25.07.2019: Zur Genehmigung eigenwirtschaftlichen Verkehrs bei Abweichung von der Vorabbekanntmachung nach PBefG

Das BVerwG (Beschluss vom 25.07.2019 - 8 B 53/19) hat entschieden:

Ein Antrag auf Genehmigung des eigenwirtschaftlichen Verkehrs für mehrere Linien, der über den Gegenstand einer Vorabbekanntmachung hinausgeht, erfüllt deren Anforderungen nicht und weicht von ihr ab, wenn sich ihm nicht zumindest hilfsweise eine Antragstellung lediglich für die vorab bekanntgemachten Linien entnehmen lässt. Diese Anforderungen beziehen sich auf den vom Aufgabenträger bekanntgemachten Zuschnitt der Verkehrsleistung. Für den zwingenden Versagungsgrund der Nichterfüllung von Anforderungen der Vorabbekanntmachung nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG kommt es nicht auf die Wesentlichkeit einer Abweichung an.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Gründe:

Die Klage gegen sämtliche Ablehnungsbescheide blieb in den beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat einen Genehmigungsanspruch der Klägerinnen verneint, weil sie ein Aliud gegenüber dem Gegenstand der Vorabbekanntmachung beantragt und damit deren Anforderungen nicht erfüllt hätten. Die Vorabbekanntmachung sei verfahrensfehlerfrei erfolgt und widerspreche weder dem Nahverkehrsplan noch dem gesetzlichen Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit der Erbringung von Verkehrsleistungen. Der Antrag der Klägerinnen sei außerdem wegen seiner Angaben zur wirtschaftlich notwendigen Verknüpfung mit einer Genehmigung von vier nicht vorab bekanntgemachten Linien nicht eigenwirtschaftlich gewesen. Schließlich scheide eine Genehmigung in der beantragten Form auch aus, weil nach den gesetzlichen Fristen über die sechs vorab bekanntgemachten Linien zu entscheiden gewesen sei, bevor zur Genehmigung der weiteren vier beantragten Linien habe angehört werden dürfen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene nicht zur dauerhaften eigenwirtschaftlichen Erbringung des Verkehrs auf den sechs bekanntgemachten Linien in der Lage wäre, hätten nicht bestanden. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.

Die hiergegen gerichtete, auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Die Beschwerdebegründung bezeichnet keine bestimmte, höchstrichterlich noch ungeklärte und für die Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukäme (zu diesen Kriterien vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

a) Die von den Klägerinnen als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage,

ob das Bestimmungsrecht hinsichtlich der Verkehrsleistungen und des anzuwendenden Tarifs im Bereich der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung nach der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung des Personenbeförderungsgesetzes dem Aufgabenträger obliegt oder ob insoweit als Ausprägung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG ein Vorrang unternehmerischer Initiative gilt,

ist für das angestrebte Revisionsverfahren nur erheblich, soweit sie darauf zielt, zu klären, ob der Aufgabenträger im Rahmen seiner Vorabbekanntmachung mit der Aufforderung zur Beantragung eines eigenwirtschaftlichen Betriebes zur Auswahl der Verkehrsleistungen befugt ist, für welche er ein Vergabeverfahren für einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag beabsichtigt. Insoweit ist sie nicht klärungsbedürftig, sondern bereits auf der Grundlage des Gesetzes und der bestehenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu beantworten. Die Initiative, für eine Verkehrsbedienung der nicht eigenwirtschaftlich im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG zu betreibenden Verkehrsleistungen zu sorgen, ordnet § 8 Abs. 3, § 8a PBefG dem Aufgabenträger zu. Im Rahmen der hierfür erforderlichen Prognose der mangelnden Eigenwirtschaftlichkeit wird der Vorrang unternehmerischer Initiative für einen eigenwirtschaftlichen Betrieb durch ein Verfahren der Vorabbekanntmachung gesichert, das dem Unternehmer die Beantragung einer eigenwirtschaftlichen Genehmigung ermöglicht (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 2009 - 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 Rn. 20 ff. und vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 - BVerwGE 148, 175 Rn. 45). Dieses in § 8a Abs. 1 und 2 i.V.m. § 12 Abs. 6 PBefG in der hier maßgeblichen, zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juni 2014 geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1990 (BGBl. I S. 1690) in der Änderung durch Art. 2 Abs. 147 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154) vorgesehene gestufte Verfahren setzt eine Auswahlentscheidung des Aufgabenträgers hinsichtlich der Linien voraus, für die er die Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages beabsichtigt und vorab Interessenten an einem eigenwirtschaftlichen Betrieb ermittelt.

b) Zur Klärung der weiter aufgeworfenen Frage,

ob ein eigenwirtschaftlicher Antrag, der inhaltlich über den Leistungsumfang in einer Vorabbekanntmachung der beabsichtigten Vergabe bestimmter Linien als Gesamtleistung hinausgeht, indem er zusätzlich weitere Linien einbezieht, genehmigungshindernd im Sinne des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG wesentlich von der Vorabbekanntmachung abweicht,

bedarf es ebenfalls keines Revisionsverfahrens. Im hier klärungsfähigen Umfang lässt sie sich auf der Grundlage des § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG ohne Weiteres - und ohne dass es auf die lediglich für die Regelung in § 13 Abs. 2a Satz 3 PBefG maßgebliche Wesentlichkeit einer Abweichung ankäme - beantworten. Ein Antrag auf Genehmigung des eigenwirtschaftlichen Verkehrs für mehrere Linien, der über den Gegenstand der Vorabbekanntmachung hinausgeht, erfüllt nicht die Anforderungen der Vorabbekanntmachung und weicht von ihr ab, wenn sich ihm nicht zumindest hilfsweise eine Antragstellung lediglich für die vorab bekanntgemachten Linien entnehmen lässt. Diese Anforderungen beziehen sich auf den vom Aufgabenträger bekanntgemachten Zuschnitt der Verkehrsleistung, für den allein er eine Vergabe beabsichtigt. Nur zur Vorbereitung der hierfür erforderlichen Prognose einer mangelnden Eigenwirtschaftlichkeit ermöglicht er ein Einreichen von Anträgen auf eigenwirtschaftlichen Betrieb.

c) Die von den Klägerinnen aufgeworfene Frage,

ob selbst bei Abweichung der zusätzlich beantragten Leistung von der Vorabbekanntmachung ein Anspruch auf Genehmigung besteht, wenn wegen einer "Quersubventionierung" der ertragsschwachen Linien eine eigenwirtschaftliche Erbringung der vorab bekanntgemachten Verkehrsleistungen nur unter Einbeziehung weiterer, ertragreicher Linien möglich ist, weil diese Abweichung nicht "wesentlich" ist,

geht von einem vom Berufungsgericht nicht festgestellten Sachverhalt aus und ist deshalb nicht klärungsfähig. Eine wirtschaftliche Verknüpfung der vorab bekanntgemachten Linien mit den von den Klägerinnen zusätzlich einbezogenen Linien war nach den Tatsachenfeststellungen des angegriffenen Urteils nicht zwingend geboten, zumal den Beigeladenen ein eigenwirtschaftlicher Betrieb der von der Bekanntmachung umfassten Linien genehmigt worden ist. Darüber hinaus kommt es für den zwingenden Versagungsgrund der Nichterfüllung von Anforderungen der Vorabbekanntmachung nach § 13 Abs. 2a Satz 2 PBefG, wie oben erwähnt, nicht auf die Wesentlichkeit einer Abweichung an.

d) Die Klägerinnen wollen weiterhin sinngemäß geklärt wissen,

ob das Verbot des "Rosinenpickens" aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d PBefG allein einen Versagungsgrund im Verhältnis der Genehmigungsbehörde zum Antragsteller darstellt oder ob die Vorschrift umfassend vor einer Planung des Aufgabenträgers durch eine Vorabbekanntmachung ertragsschwacher Linien schützt, die dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit, dem durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse und dem öffentlichen Interesse an wirtschaftlicher und effizienter Nutzung der Haushaltsmittel entgegenläuft; wenn Letzteres nicht direkt der Fall ist, ob der Aufgabenträger jedenfalls an den in der Vorschrift verkörperten Rechtsgedanken gebunden ist.

Die erste, im Abschnitt bis zum Semikolon formulierte Frage ist nicht klärungsbedürftig, weil sie sich ohne Weiteres anhand der anerkannten Auslegungsregeln aus dem Gesetz beantworten lässt. Danach trifft die erste - und nicht die zweite - Auslegungsalternative zu. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, soll § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d PBefG lediglich ein Herauspicken ertragreicher Verkehre durch den Unternehmer zu Lasten der öffentlichen Hand vermeiden (vgl. BT-Drs. 17/8233 S. 16). Im Übrigen unterstellt die Frage einen vom Berufungsgericht verneinten Widerspruch zwischen der Vorabbekanntmachung des Beklagten und dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit oder der wirtschaftlichen und effizienten Nutzung von Haushaltsmitteln ohne die gegenteilige Rechtsanwendung der Vorinstanz mit wirksamen Rügen gemäß § 132 Abs. 2 VwGO anzugreifen.

Die hilfsweise im Text nach dem Semikolon aufgeworfene Frage rechtfertigt ebenfalls keine Revisionszulassung. Ihr fehlt bereits die erforderliche Bestimmtheit, weil sie den Gehalt des aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d PBefG abzuleitenden Rechtsgedankens nicht konkretisiert. Auch der Zusammenhang mit dem weiteren Beschwerdevorbringen erlaubt keine hinreichende Präzisierung. Aus ihm geht nicht hervor, wie ein "nicht direkter" Verstoß gegen den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit beschaffen sein sollte und welche bestimmten klärungsbedürftigen Rechtsfragen sich insoweit stellten. Das postulierte Verbot einer Herauslösung ertragreicher Linien oder Teilnetze wäre nur entscheidungsrelevant, wenn der Nahverkehrsplan eine Bündelung aller zehn Linien vorgeschrieben hätte. Dies hat das Berufungsgericht jedoch verneint, ohne dass dagegen wirksame Rügen gemäß § 132 Abs. 2 VwGO erhoben worden wären.

e) Die weitere von den Klägerinnen aufgeworfene Frage,

ob das Tatbestandsmerkmal "ertragreich" aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d PBefG nur auf das Herauslösen einzelner Linien bezogen ist, während das Herauslösen von Teilnetzen stets verboten ist,

knüpft nach der Beschwerdebegründung ausdrücklich an eine Bejahung der Bindung des Aufgabenträgers entsprechend der unter d) aufgeworfenen Frage an und würde sich wegen deren gegenteiliger Beantwortung nicht stellen.

f) Die von den Klägerinnen formulierte Frage,

ob sich der Beginn der Frist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG antragsbezogen danach, ob der Genehmigungsantrag insgesamt auf eine Vorabbekanntmachung hin erfolgt ist, für alle Antragsinhalte nach § 12 Abs. 6 PBefG richtet, auch wenn diese zum Teil über die Vorabbekanntmachung hinausgehen, oder ob linienbezogen danach zu differenzieren ist, ob jeweils die beantragte Linie von der Vorabbekanntmachung erfasst ist,

lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage des Gesetzes im Sinne der zweiten Alternative beantworten. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 PBefG ist das Anhörungsverfahren bei einem Antrag auf Erteilung einer Genehmigung für einen eigenwirtschaftlichen Betrieb der dort genannten Verkehrsleistungen erst nach Ablauf der Antragsfrist in § 12 Abs. 5 oder 6 PBefG durchzuführen. Ein Antrag auf Erteilung einer solchen Genehmigung ist nach § 12 Abs. 5 Satz 1 PBefG grundsätzlich (sofern die Sätze 2 bis 5 der Regelung keine Abweichung ermöglichen) spätestens zwölf Monate vor dem Beginn des beantragten Geltungszeitraums zu stellen. Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt, der bei bestehenden Linien vom Ablauf des Geltungszeitraums der derzeit wirksamen Genehmigung abhängt, sind Anträge konkurrierender Unternehmer möglich. Veröffentlicht der Aufgabenträger eine Vorabbekanntmachung im Hinblick auf eine beabsichtigte Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages, ist der Antrag auf eigenwirtschaftlichen Verkehr spätestens drei Monate danach zu stellen (§ 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG). Die gesetzliche Frist für die Antragstellung und daran anknüpfend der frühestmögliche Beginn einer Anhörung beziehen sich demnach auf die jeweils betroffenen Linien. In den Fällen des § 12 Abs. 6 Satz 1 PBefG sind das diejenigen, die in die Vorabbekanntmachung einbezogen wurden. Dagegen bestimmt sich die Frist nicht nach dem ggf. hiervon abweichenden Gegenstand eines Genehmigungsantrages aus Anlass der Vorabbekanntmachung.

g) Die von den Klägerinnen aufgeworfene weitere Frage,

ob ein Nahverkehrsplan Vorrang vor der Vorabbekanntmachung hat oder für sie Bindungswirkung entfaltet, ob er eine Rechtsnorm mit Außenwirkung ist und Schutzwirkung für Antragsteller auf Erhalt einer Linienverkehrsgenehmigung hat,

wäre in einem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig. Auf die Frage der Bindungswirkung des Nahverkehrsplans und des Vorrangs der Vorabbekanntmachung käme es im Revisionsverfahren nicht an, weil das Berufungsgericht sie ausdrücklich offen gelassen hat. Zwar hat es sich auf Seite 30 f. der Entscheidungsgründe seines Urteils dazu nicht nur sehr ausführlich, sondern auch sehr dezidiert geäußert. Es hat diese Erwägungen jedoch ausdrücklich nur als nicht entscheidungstragende Bemerkungen (obiter dicta) formuliert, auf denen das Urteil nicht beruhen kann.

Der Rechtsnormcharakter des Nahverkehrsplans und dessen Schutzwirkung für Antragsteller wären für die angestrebte Revisionsentscheidung ebenfalls nicht entscheidungserheblich. Dem Berufungsurteil zufolge enthält der Nahverkehrsplan keine dem Inhalt der Vorabbekanntmachung widersprechende Festlegung eines über die von Letzterer erfassten Linien hinausgehenden Linienbündels. Sollte es sich - wie die Klägerinnen meinen - um eine Rechtsnorm mit Außenwirkung handeln, wäre sie nach § 137 Abs. 1 VwGO dem irrevisiblen Recht zuzuordnen. Die Beschwerdebegründung enthält auch keine substantiierte Darlegung von Grundsatzfragen zur Begründung einer Schutzwirkung durch revisible Normen. Unabhängig davon käme es auf solche Fragen nur an, wenn ein etwaiger Widerspruch zwischen Nahverkehrsplan und Vorabbekanntmachung nicht mit Rechtsbehelfen gegen Letztere geltend gemacht werden müsste, sondern einen Anspruch auf Erteilung einer von ihr abweichenden Genehmigung oder auf Neubescheidung unmittelbar nach Maßgabe des Nahverkehrsplans vermitteln könnte. Insoweit fehlt eine substantiierte Darlegung der Erheblichkeit der aufgeworfenen Frage.

2. Die Revision ist ferner nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der dort aufgeführten Gerichte tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1995 - 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Daran fehlt es hier.

Die von den Klägerinnen behauptete Abweichung von dem Vorlagebeschluss des Bundesverwaltungsgerichts an den Europäischen Gerichtshof vom 6. April 2000 - 3 C 7.99 - (Buchholz 442.01 § 8 PBefG Nr. 1) ist nicht gegeben. Diesem Beschluss lässt sich der von den Klägerinnen sinngemäß behauptete Rechtssatz, die eigenwirtschaftliche Verkehrserbringung und damit die unternehmerische Initiative dürfe nicht abgeschafft werden, nicht entnehmen. Er führt vielmehr aus, dass nach nationalem Recht die Zuschussbedürftigkeit eines Linienverkehrs kein Hinderungsgrund für die Zuordnung zu den eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 2 PBefG ist (S. 4) und dass sich aus § 8 Abs. 4 PBefG die Subsidiarität des gemeinwirtschaftlichen Verkehrs im Sinne des damaligen § 13a PBefG gegenüber dem eigenwirtschaftlichen Verkehr ergibt (S. 5). Gegenteilige Rechtssätze des angegriffenen Urteils zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf. Zudem ist bei der Genehmigung eines Linienverkehrs seit der Aufhebung des § 13a PBefG zum 1. Januar 2013 nicht mehr zwischen eigenwirtschaftlichem und gemeinwirtschaftlichem Verkehr zu unterscheiden. Soweit die Divergenzrüge der Klägerinnen an einen in dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vorausgesetzten Vorrang eigenwirtschaftlicher Verkehrsleistungen anknüpft, weicht das angegriffene Urteil davon nicht ab. Das Berufungsgericht geht ausdrücklich von einem solchen Vorrang aus und sieht ihn hier über das Verfahren der Vorabbekanntmachung und dessen Beschränkung auf bezuschusste Linien verwirklicht. Darüber hinaus weist es darauf hin, dass die an die Beigeladene erteilten, von den Klägerinnen angefochtenen Genehmigungen für eigenwirtschaftliche Verkehre ergangen sind (UA S. 32).

Deshalb weicht das angegriffene Berufungsurteil auch nicht von den weiteren in der Beschwerdebegründung genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Vorrang der eigenwirtschaftlichen Verkehrserbringung ab (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 2006 - 3 C 33.05 - BVerwGE 127, 42 Rn. 27). Das Bundesverwaltungsgericht entnimmt diesem Vorrang das Erfordernis, ein Vergabeverfahren für Verkehrsleistungen, die nach der Einschätzung des Aufgabenträgers nicht eigenwirtschaftlich zu erbringen sind, auf einer gesicherten Grundlage für eine solche Prognose durchzuführen und in einem vorgeschalteten Verfahren Gelegenheit zu Anträgen auf Genehmigung einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung zu geben (vgl. BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 2009 - 3 C 1.09 - BVerwGE 135, 198 Rn. 20 ff. und vom 24. Oktober 2013 - 3 C 26.12 - BVerwGE 148, 175 Rn. 45). Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Die Rüge der Klägerinnen, die Entscheidung des Berufungsgerichts höhle den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit aus, kritisiert dessen Rechtsanwendung, ohne einen von den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden abstrakten Rechtssatz in dieser Entscheidung zu bezeichnen.

3. Auch die Rüge der Klägerinnen, das Berufungsurteil leide an einem Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) in Gestalt unzureichender Sachaufklärung, ist unbegründet. Auf der Grundlage der insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 13. Juli 2007 - 9 B 1.07 - juris Rn. 2 m.w.N.) musste dieses keinen Sachverständigenbeweis dazu erheben, ob die beantragten Linien ein faktisches Linienbündel bzw. ein Verkehrsnetz bilden. Nach seiner Auffassung richtet sich das Verbot des Herauslösens ertragreicher Verkehre aus einem vorhandenen Netz oder Linienbündel gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. d PBefG allein an den Verkehrsunternehmer und nicht an den Aufgabenträger. Damit erübrigte sich für das Berufungsgericht eine Aufklärung der weiteren Voraussetzungen für ein Eingreifen dieses Verbots.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 i.V.m. § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 GKG.

Quelle: Rechtsprechung im Internet / Rechtsinformationsportal des Bundes, www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=WBRE201900665&psml=bsjrsprod.psml&max=true - ECLI:DE:BVerwG:2019:250719B8B53.19.0

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