Verwaltungsgericht Minden v. 14.06.2019: Zum Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten für die Erstattung von Fahrgeldausfällen

Das Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 14.06.2019 - 6 K 4614/18) hat entschieden:

Ein Anspruch auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im Nahverkehr, die über den festgesetzten Betrag hinausgehen, besteht nicht, wenn das Verkehrsunternehmen den Nachweis eines den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten durch Verkehrszählung nicht erbracht hat. Die Richtlinie 2012, die detaillierte Regelungen zur Durchführung von Verkehrszählungen enthält, ist als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift beachtlich, da sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises bestimmt.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe:

Die Klage hat keinen Erfolg.

Sie ist mit dem Klageantrag zu 1. zwar zulässig, aber unbegründet. Der angegriffene Bescheid der Bezirksregierung E1. vom 10.10.2018, mit dem der Erstattungsbetrag für das Kalenderjahr 2016 auf (nur) 157.015,43 Euro festgesetzt worden ist, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung weiterer - über den festgesetzten Betrag hinausgehender - Fahrgeldausfälle für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im Nahverkehr für das Jahr 2016 nicht zu.

Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2016 in Höhe von 450.199,59 Euro ergibt sich nicht aus der als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 145 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX) in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (im Folgenden: SGB IX a.F.) bzw. § 228 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in der zum 1.1.2018 in Kraft getretenen Neufassung durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen - Bundesteilhabegesetz (BTHG), BGBl. I 2016, 3234 ff. - (im Folgenden: SGB IX n.F.).

Die Kammer kann offen lassen, ob das Verpflichtungsbegehren der Klägerin nach den Vorschriften des SGB IX a.F. oder denjenigen des SGB IX n. F. zu beurteilen ist. Denn soweit es - wie hier - um die Erstattung von Fahrgeldausfällen nach einem nachgewiesenen betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten geht (vgl. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a.F. bzw. - wortlautgleich - § 231 Abs. 1 Satz 1 SGB IX n.F.), hat die Neufassung des SGB IX durch das Bundesteilhabegesetz keine inhaltlichen Änderungen mit sich gebracht.

Vgl. BT-Drs. 18/9522, Seite 312 f., Masuch, in: Hauck/Noftz (Hg.), SGB IX, Loseblatt-Kommentar, Stand Mai 2018, K § 228 Rn. 10 und K § 231 Rn. 3; Vogl, in: jurisPK-SGB IX, Stand 15.1.2018, § 231 Rn. 3.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 228 Abs. 1 Satz 1 SGB IX n. F. werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmen, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 228 Abs. 7 Satz 1 SGB IX n. F. nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX a. F. bzw. §§ 231 bis 233 SGB IX n. F. erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 1 SGB IX n. F. werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Der Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 4 Satz 1 SGB IX n. F. für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht.

Für das Kalenderjahr 2016 betrug der sog. Landessatz in Nordrhein-Westfalen 3,54 % (MBl. NRW 2017 Seite 392).

Weist ein Unternehmen demgegenüber durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX a. F. bzw. §§ 228 ff. SGB IX n. F. unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 4 SGB IX n. F. festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F. neben dem sich aus der Berechnung nach deren jeweiligem Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Diesen Nachweis, der dem Verkehrsunternehmen eine Erstattung seiner Fahrgeldausfälle statt nach dem pauschalen Landessatz nach einem (höheren) betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten ermöglicht, hat die Klägerin für das Kalenderjahr 2016 nicht erbracht. Sie hat nicht gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F. durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach dem 13. Kapitel des Teils 2 des SGB IX a. F. bzw. nach dem 13. Kapitel des Teils 3 des SGB IX n. F. unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen tatsächlich 13,69 % betrug und damit den nach § 148 Abs. 4 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 4 SGB IX n. F. festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 SGB IX n. F. enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 4 Satz 2 SGB IX n. F. geregelten Berechnung des Prozentsatzes nach deren jeweiligem Abs. 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 228 Abs. 1 Satz 1 SGB IX n. F. bei sich führen. Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie 2012 in deren Ziff. 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist die Richtlinie 2012 mangels (unmittelbarer) Außenwirkung zwar grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend,

bleibt aber insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

Zudem kann die Richtlinie insofern mittelbare Außenwirkung entfalten, als sich die Verwaltung durch ihre Anwendung selbst bindet und Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung entsprechend der allgemeinen Verwaltungspraxis begründet.

Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff. SGB IX a. F. bzw. §§ 228 ff. SGB IX n. F. sein kann, ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 228 Abs. 1 Satz 1 SGB IX n. F. unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt.

Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. §§ 148 ff. SGB IX a. F. bzw. § 228 Abs. 7 Satz 1 i. V. m. §§ 231 ff. SGB IX n. F. handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit tangiert wäre. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX a. F. bzw. § 231 SGB IX n. F. bewusst - zur Vereinfachung der Handhabung für die Verwaltung, aber auch für die betroffenen Verkehrsunternehmen - als pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F. für das Verkehrsunternehmen vorgesehene Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, stellt insoweit eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung zu der an sich in § 148 Abs. 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 1 SGB IX n. F. vorgesehenen pauschalen Erstattung dar, deren konkrete gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach Landessatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX n. F. einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F. geltend macht, müssen an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F., der einen "Nachweis" fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.

Die Richtlinie 2012 sieht in Ziff. 1.4 sachgerecht vor, dass die in § 148 Abs. 5 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 SGB IX n. F. geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden kann, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung gemäß der Richtlinie durchgeführt worden ist, wobei eine Stichprobenerhebung als Linien- oder Querschnittserhebung möglich ist (Ziff. 7.1.1). Bei einer eingeschränkten Vollerhebung wird nach Ziff. 6.1 der Richtlinie 2012 jede Linienfahrt jedes Wochentages mindestens einmal innerhalb der Erhebungsperiode erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung werden nach Ziff. 7.1.1 der Richtlinie 2012 die zu erfassenden Fahrgäste auf den auszuwählenden Linienfahrten in jeweils nur einer Wageneinheit gezählt. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie 2012).

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich "einfachere" Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen gemäß Anlage 2 zur Richtlinie 2012 im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Prozentsatz im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 SGB IX n. F. nach Ziff. 7.2.3 der Richtlinie 2012 die 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten gilt.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich "einfacheren" Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob die Zählung noch als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F. anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

In Anwendung dieser Grundsätze ist die von der Klägerin der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde gelegte Verkehrszählung nicht als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a. F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n. F. anzuerkennen. Nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens und der in der mündlichen Verhandlung durchgeführten Beweisaufnahme gewonnenen Überzeugung (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) bestehen für die Kammer keine Zweifel, dass keine der von der Beigeladenen für die Verkehrszählung im Verkehrsbetrieb der Klägerin eingesetzten Zählkräfte, N. und O. C3. , mit Ausnahme der Fahrt mit der lfd. Nr. 4 an den im Sommer und Herbst 2016 beobachteten Erhebungsfahrten in C1. T. teilgenommen hat. Die Abwesenheit des Zählpersonals in einem solchen Umfang stellt einen derart gravierenden Erhebungsfehler dar, dass er mit Blick auf seine Relevanz für das Hochrechnungsergebnis begründete Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrszählung insgesamt weckt und daher das Vertrauen in die inhaltliche Richtigkeit des auf dieser Grundlage ermittelten Schwerbehindertenquotienten nachhaltig erschüttert.

Die Kammer folgt nicht den Angaben der Zeuginnen N. und O. C3. , obwohl sie eidlich ausgesagt haben, dass der Inhalt der von ihnen ausgefüllten Zählprotokolle sowie ihrer eidesstattlichen Versicherungen richtig sei. Diese Aussagen entsprechen nach der Überzeugung der Kammer nicht der Wahrheit. Vor dem Hintergrund angeblich fehlender Erinnerungen an die Verkehrserhebung ist es nicht nachvollziehbar, dass beide Zeuginnen die Erhebungsfahrten, für die sie Zählprotokolle eingereicht haben, auch tatsächlich durchgeführt haben wollen. Sie beschränkten sich außerdem weitestgehend auf die Aufstellung von pauschalen (Schutz-) Behauptungen, die jeglicher nachvollziehbarer Grundlage entbehrten. Auffällig war dies insbesondere bei den Angaben der Zeugin O. C3. , die - auf den Vorhalt des Beklagtenvertreters, nicht nur im hier maßgeblichen Jahr 2016, sondern auch in den folgenden Jahren bei keiner ihrer Erhebungsfahrten von den Beobachtungsteams angetroffen worden zu sein - angab, ihrerseits keine Beobachter im jeweiligen Bus gesehen zu haben. Diese Antwort spiegelt zudem den unglaubwürdigen persönlichen Eindruck wider, den die Zeuginnen bei der Kammer hinterlassen haben. Beide Zählkräfte reagierten nämlich auf die ihnen gestellten Fragen teilweise auffällig aggressiv-abwehrend und missmutig, was sie nicht zuletzt an ihrer Mimik und Gestik bemerkbar gemacht haben.

Hinzu tritt, dass die Aussagen der Zeuginnen C3. durch die Aussagen der vom Beklagten in den Beobachtungsteams eingesetzten Zeugen O1. , X3. und I4. widerlegt werden. Die Aussagen dieser Zeugen, die insgesamt alle dreizehn beobachteten Erhebungsfahrten abgedeckt haben, fügten sich widerspruchlos ineinander ein und zeichneten sich durch ein hohes Maß an lebensnahen und anschaulichen Details sowie örtlich-zeitlichen Verflechtungen aus. Mit der eindrucksvollen Schilderung ihrer persönlichen Eindrücke und Erfahrungen, die insbesondere mit der weitestgehenden Abwesenheit des Zählpersonals bei den Beobachtungsfahrten verbunden sind, konnten die Zeugen nachvollziehbar darlegen, dass und warum ihnen die Verkehrszählung in C1. T. im Jahre 2016 nachhaltig in Erinnerung geblieben ist. Die als Beobachter eingesetzten Zeugen konnten die Beobachtungsfahrten insbesondere mit den zum damaligen Zeitpunkt jeweils herrschenden Witterungsverhältnissen verknüpfen. So wurde die Sommerzählperiode mit dem heißen Wetter in Verbindung gebracht. Insbesondere die für die Beobachtungsfahrten aus Düsseldorf angereiste Zeugin O1. gab an, dass sie sich sogar darüber geärgert habe, dass sie bei der Hitze überhaupt Beobachtungsfahrten habe machen müssen, ohne dass etwas zu beobachten gewesen sei. Auch die Zeugin X3. hat die Sommerzählperiode von sich aus mit dem heißen Wetter in Verbindung gebracht. Hinsichtlich der Herbstzählperiode hat der Zeuge I4. eindrucksvoll geschildert, dass er zwei Stunden lang auf seine verspäteten Kollegen aus Düsseldorf im Regen habe warten müssen, bevor er an einer Beobachtungsfahrt teilnehmen konnte, um dann feststellen zu müssen, dass es im Bus keine Erhebungsperson gab, die er hätte beobachten bzw. kontrollieren können. Das mit den Beobachtungsfahrten jeweils verbundene persönliche Gefühl, sei es Enttäuschung oder gar Verärgerung, stellt aus Sicht der Kammer eine lebensnahe Verknüpfung mit dem tatsächlichen Geschehen her, die es trotz längeren zeitlichen Abstandes zulässt, Erinnerungen zum übrigen Geschehen zuverlässig wiederzugeben. Als weiterer lebensnaher Begleitumstand ist die Beobachtung der - auch auf Bildern festgehaltenen - Bushelfer heranzuführen, die insbesondere der Zeugin O1. als eine aus ihrer Sicht positiv hervorzuhebende Serviceleistung in Erinnerung geblieben sind, aber auch von der Zeugin X3. wahrgenommen worden sind. Darüber hinaus ist gerade der infolge der weitestgehenden Abwesenheit von Erhebungspersonal "einmalige" Charakter der Verkehrszählung in C1. T. im Jahre 2016 als weiteres Kriterium für die Zuverlässigkeit der von den Beobachtern wiedergegebenen Erinnerungen heranzuziehen. Insbesondere die Zeugen X3. und I4. gaben an, dass ihnen trotz ihrer jeweils längeren Erfahrung mit der Durchführung von Beobachtungsfahrten im Rahmen der Erstattung von Fahrgeldausfällen im öffentlichen Personennahverkehr bislang kein Fall wie im Jahre 2016 in C1. T. begegnet sei, in dem eine Fahrgasterhebung in einem derart hohen Ausmaß praktisch ohne Erhebungspersonal durchgeführt worden sei. Vor diesem Hintergrund haben die als Zeugen vernommenen Beobachter insgesamt schlüssig dargelegt, dass sie im Rahmen der hier in Rede stehenden Verkehrszählung lediglich bei einer einzigen der dreizehn Beobachtungsfahrten die Anwesenheit einer Zählkraft im betreffenden Bus feststellen konnten. Zu keinem anderen Ergebnis führen schließlich die Angaben des als Zeugen vernommenen Busfahrers, da dieser nachvollziehbar dargelegt hat, dass und warum er keine Erinnerungen an die näheren Umstände der Verkehrszählung in C1. T. im Jahre 2016 hat. Bezeichnenderweise ist auch auf keinem der sechs vom Beklagten vorgelegten Fotos vorn rechts in den Bussen, wo die Zählerinnen C3. gesessen haben wollen, eine von ihnen zu sehen, wohl aber wird auf den Fotos 1 bis 3 jeweils links hinter dem Fahrersitz die Zeugin X3. erkennbar.

Darüber hinaus ist es nach der Überzeugung der Kammer ausgeschlossen, dass

- wie die Klägerin und die Beigeladene es in den Raum gestellt haben - die durch die Beobachtungsteams des Beklagten festgestellte Abwesenheit der Zählkräfte darauf zurückzuführen sei, dass die Beobachter in Wirklichkeit andere Fahrten als die Erhebungsfahrten begleitet, sich also in jeweils anderen Bussen als die Zählkräfte befunden hätten. Die Kammer hat angesichts der anschaulichen und nachvollziehbaren Aussagen der als Beobachter eingesetzten Zeugen, die sie zu ihrer Vorgehensweise im Rahmen der Beobachtungsfahrten gemacht haben, weder Anhaltspunkte für eine derartige Verwechslung noch Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der angefertigten Beobachtungsbögen. Die eingesetzten Beobachter verfügen allesamt über mehrjährige Erfahrung bei der Begleitung von Erhebungsfahrten im Rahmen der Erstattung der Fahrgeldausfälle für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter im Personennahverkehr. Sie haben die Beobachtungsfahrten zudem jeweils in Zwei-Personen-Teams durchgeführt und im unmittelbaren Anschluss daran die Beobachtungsbögen gefertigt, wodurch die Gewähr für die inhaltliche Richtigkeit der Beobachtungsbögen zusätzlich erhöht wird. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Zweifel, dass die Beobachtungsteams die in ihren Beobachtungsbögen und in den Zählprotokollen der Zeuginnen C3. genannten Erhebungsfahrten begleitet haben.

Nach alledem ist die Kammer ohne Restzweifel davon überzeugt, dass an zwölf der insgesamt dreizehn von den Beobachtungsteams des Beklagten begleiteten Erhebungsfahrten keine der von der Beigeladenen eingesetzten Zählkräfte teilgenommen hat.

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der methodischen Vorgehensweise der Beobachtungsteams bzw. der Tragfähigkeit ihrer übrigen, über die Abwesenheit der Zählkräfte hinausgehenden Feststellungen. Denn wenn es wie hier feststeht, dass bei den beobachteten Erhebungsfahrten mit Ausnahme einer einzigen Fahrt, hier der Fahrt mit der lfd. Nr. 4, kein Erhebungspersonal an Bord des jeweiligen Busses vorhanden gewesen ist, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich darauf an, ob die weiteren Feststellungen der Beobachtungsteams gerechtfertigt sind. Die weitestgehende Abwesenheit des Erhebungspersonals ist für sich genommen ein gravierender Fehler, der mit erheblicher Relevanz auf das Hochrechnungsergebnis durchschlägt.

Das beklagte Land war schließlich nicht gehalten, beobachtete Erhebungsfehler, insbesondere die festgestellte weitestgehende Abwesenheit von Erhebungspersonal, der Klägerin "zeitnah" mitzuteilen, um der Klägerin eine Korrektur etwa in Gestalt einer Wiederholung der Erhebung zu ermöglichen. Eine solche Mitteilungspflicht folgt namentlich nicht aus § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW.

Zwar obliegen der Behörde aufgrund der Vorschrift des § 25 VwVfG NRW gegenüber dem Bürger gewisse Betreuungs- und Fürsorgepflichten, die nicht nur während eines anhängigen Verwaltungsverfahrens (also insbesondere erst ab Antragstellung) gelten, sondern bereits vor Beginn eines solchen Verfahrens greifen können, etwa wenn - wie hier durch die Durchführung der Verkehrszählung - ein Bezug zu einem in Aussicht genommenen Verwaltungsverfahren besteht oder wenn bereits vor Antragstellung eine Erörterung erforderlich ist (vgl. § 25 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW).

Vgl. hierzu etwa Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 19. Auflage 2018, § 25 Rn. 3, 11 und 17 ff. zu der wortlautgleichen Bestimmung der bundesrechtlichen Regelung.

Zu diesen Betreuungs- und Fürsorgepflichten der Behörde gehören nach § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW auch von Amts wegen zu beachtende Beratungs- und Hinweispflichten. So soll ein (künftiger) Antragsteller etwa Hinweise zu sachdienlichen Anträgen oder offensichtlich fehlerhaften Anträgen erhalten. Ebenso hat die Behörde, soweit erforderlich, vor einer Antragstellung den Bürger zu beraten und mit ihm insbesondere zu erörtern, welche Nachweise und Unterlagen von ihm zu erbringen sind.

Ein solcher Beratungs- oder Erörterungsbedarf bestand im vorliegenden Fall jedoch nicht. Der Klägerin war von vornherein bekannt, dass aus Sicht der Bezirksregierung E1. eine Verkehrszählung nach den Vorgaben der Richtlinie 2012 durchzuführen war. Demgemäß hat die Klägerin die Beigeladene mit der Durchführung einer solchen Verkehrszählung gemäß der Richtlinie 2012 beauftragt (vgl. Seite 2 des Testats der Q1. ). Die Richtlinie 2012 war der Klägerin damit - bereits vor Antragstellung - ebenso bekannt wie die Tatsache, dass Mitarbeiter des MAGS während der Erhebung Beobachtungsfahrten durchführen, um die Ordnungsgemäßheit der Verkehrszählung zu überprüfen. Die Klägerin muss sich ferner die Selbstverständlichkeit entgegenhalten lassen, dass zur Durchführung einer Verkehrszählung die Anwesenheit von sachgerecht ausgestatteten und geeigneten Zählkräften an Bord der betreffenden Erhebungsfahrten gehört. In einem solchen Fall besteht kein Anlass für weitere Hinweispflichten der Behörde.

Vor diesem tatsächlichen Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass die Vorschrift des § 25 VwVfG NRW bereits Ausfluss u.a. des in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips ist,

vgl. Ramsauer, a. a. O., § 25 Rn. 2,

lässt sich eine Hinweispflicht des beklagten Landes bzw. ein Anspruch der Klägerin darauf, auf beobachtete Erhebungsfehler durch die Bezirksregierung oder das MAGS "zeitnah" aufmerksam gemacht zu werden, auch nicht unmittelbar aus der Verfassung ableiten, worauf der Beklagte zutreffend verweist. Das Rechtsstaatsprinzip enthält keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmten Gebote oder Verbote mit Verfassungsrang. Das gilt im Übrigen auch hinsichtlich des Grundsatzes des fairen Verwaltungsverfahrens in seiner grundrechtsschützenden Funktion.

Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass das beklagte Land der Klägerin den Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten bewusst erschwert hat.

Da die Klägerin mit der von ihr in Auftrag gegebenen Verkehrszählung den "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX a.F. bzw. § 231 Abs. 5 Satz 1 SGB IX n.F. nicht erbracht hat, kann sie die Erstattung der ihr entstandenen Fahrgeldausfälle nur pauschal gemäß § 148 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB IX a.F. bzw. § 231 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB IX n.F. verlangen. Bei den von der Klägerin nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 4.435.464,00 Euro und dem Landessatz von 3,54 % für das Jahr 2016 errechnet sich der vom beklagten Land im Bescheid vom 10.10.2018 festgesetzte Erstattungsbetrag in Höhe von (nur) 157.015,43 Euro. Daraus ergibt sich unter Anrechnung der für das Jahr 2016 bereits erhaltenen Vorauszahlung in Höhe von 365.014,40 Euro eine weder rechtlich noch rechnerisch zu beanstandende Rückforderung in Höhe von 207.998,97 Euro.

Daher steht der Klägerin der geltend gemachte Zinsanspruch seit Rechtshängigkeit ebenfalls nicht zu.

Die Klage hat auch mit dem Klageantrag zu 2. keinen Erfolg. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich dies schon daraus ergibt, dass die Beschreitung des Rechtsweges zur Erlangung einer Vorauszahlung für ein bereits vergangenes Jahr schon begrifflich von vornherein nicht möglich sei, wie der Beklagte meint. Unbeschadet der Frage ihrer Zulässigkeit ist die Klage insoweit jedenfalls unbegründet. Der (weitere) Bescheid vom 10.10.2018, mit dem die Vorauszahlung für das Jahr 2018 auf (nur) 125.612,34 Euro festgesetzt wurde, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin kann weitere Vorausleistungen für das Jahr 2018 in Höhe von 360.159,67 Euro nicht beanspruchen. Der Beklagte hat die festgesetzte Vorauszahlung zutreffend auf der Grundlage des für das Jahr 2016 festgesetzten Erstattungsbetrags ermittelt. Gemäß § 150 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F. bzw. § 233 Abs. 3 Satz 1 SGB IX n.F. erhalten Unternehmer auf Antrag Vorauszahlungen für das laufende Kalenderjahr in Höhe von insgesamt 80 Prozent des zuletzt für ein Jahr festgesetzten Erstattungsbetrages. Dies ist vorliegend der zugrunde gelegte Erstattungsbetrag für das Jahr 2016 in Höhe von 157.015,43 Euro.

Vor diesem Hintergrund ist auch insoweit ein Anspruch der Klägerin auf Zinsen seit Rechtshängigkeit ausgeschlossen.

Schließlich ist die Rückforderung der für das Jahr 2018 überzahlten Vorauszahlung in Höhe von 82.386,63 Euro rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 49a VwVfG NRW (analog).

Der Rückforderungsbescheid ist formell rechtmäßig, insbesondere wurde die Klägerin vor seinem Erlass angehört (vgl. § 28 Abs. 1 VwVfG NRW).

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Die ermittelte Vorauszahlung für das Jahr 2018 in Höhe von 125.612,34 Euro durfte mit dem zu viel gezahlten Erstattungsbetrag für das Jahr 2016 in Höhe von 207.998,97 Euro verrechnet werden, woraus sich die Rückforderung in Höhe von 82.386,63 Euro ergibt.

Nichts anderes würde im Ergebnis gelten, wenn die Rückforderung nicht - wie hier - auf § 49a VwVfG NRW (direkt oder analog / entsprechend) gestützt werden könnte, sondern nach den Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zu beurteilen sein sollte.

Die Klage ist mit dem Klageantrag zu 3. gegenstandslos, weil sie mit den Anträgen zu 1. und 2. keinen Erfolg hat und die Klägerin deshalb ohnehin kostentragungspflichtig ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht nach § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO gerichtskostenfrei, da es sich bei den Verfahren über die Erstattung von Fahrgeldausfällen durch die unentgeltliche Beförderung von Schwerbehinderten im öffentlichen Personennahverkehr nicht um eine Streitigkeit der Schwerbehindertenfürsorge handelt.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht nach § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Es entspricht nicht der Billigkeit, ihre Kosten der Klägerin oder der Staatskasse aufzuerlegen, weil die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_minden/j2019/6_K_4614_18_Urteil_20190614.html - DE:VGMI:2019:0614.6K4614.18.00

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