Oberverwaltungsgericht NRW v. 29.11.2018: Anforderungen an Verkehrszählungen für die Härtefallregelung bei der Erstattung von Fahrgeldausfällen für Schwerbehindertenbeförderung

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 29.11.2018 - 12 A 2615/16) hat entschieden:

Der nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX erforderliche Nachweis durch Verkehrszählung für die Erstattung von Fahrgeldausfällen auf der Grundlage des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes ist gesetzlich nicht weiter ausgestaltet. Die Prüfung der Anerkennung dieses Nachweises unterliegt der freien Beweiswürdigung des Gerichts nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Dabei dürfen Tatbestandsvoraussetzungen nicht in einer Weise gehandhabt werden, die sie unerfüllbar macht.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Das angegriffene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet.

Die Klage ist unbegründet.

Der angegriffene Bescheid der Bezirksregierung E. vom 31. August 2015 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 17. August 2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klägerin hat für das Jahr 2013 keinen Anspruch auf weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung Schwerbehinderter über den ihr bereits gewährten landestypischen Pauschalsatz hinaus (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Daher ist auch ein Anspruch auf Prozesszinsen seit Rechtshängigkeit ausgeschlossen.

Anspruchsgrundlage für die begehrte Erstattung im Jahr 2013 ist § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i. V. m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX jeweils in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung des Sozialgesetzbuches Neuntes Buch.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentliche Personenbeförderung im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gegen Vorzeigen der zur Freifahrt berechtigenden Dokumente unentgeltlich zu befördern.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge durch den unentgeltlichen Transport schwerbehinderter Personen sieht § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmen nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird nach den Vorgaben in § 148 Abs. 4 Satz 2 bis 4 SGB IX berechnet. Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2013 durch das MAIS abschließend auf 3,85 % festgesetzt.

Vgl. Bekanntmachung des Vomhundertsatzes nach § 148 Absatz 4 des Neunten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB IX) für das Kalenderjahr 2013, Bek. d. Ministeriums für Arbeit, Inte-gration und Soziales - V B 3 - 4421.42 - vom 4. August 2015, MBl. NRW 2015 S. 520.

Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Abs. 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Dem nunmehr feststehenden höheren Vomhundertsatz hat der Beklagte durch Anpassung der Erstattung mit Bescheid vom 17. August 2018 Rechnung getragen.

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung mit der Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung.

- 1 BvL 18/82, 1 BvL 46/83, 1 BvL 2/84 -, juris Rn. 46 ff.

Danach wird dann, wenn ein Unternehmen durch Verkehrszählungen nachweist, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, neben dem sich aus der Berechnung nach § 148 Abs. 4 SGB IX ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet. Die Voraussetzungen für eine solche weitergehende Erstattung liegen hier nicht vor.

Der nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Erstattung der Fahrgeldausfälle auf der Grundlage des betriebsindividuellen Schwerbehindertenprozentsatzes erforderliche Nachweis durch Verkehrszählung ist im Einzelnen gesetzlich nicht weiter ausgestaltet. Der Gesetzgeber ist im damaligen Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen, dass die Verkehrszählung "nach den anerkannten Methoden für Verkehrserhebungen (z. B. Richtlinien für Verkehrserhebungen, herausgegeben von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen e. V.) zu erfolgen" habe.

Vgl. BT-Drucks. 10/335 vom 2. September 1983, zu § 60 Abs. 4 SchbG, S. 90; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2015 - 12 A 2275/14 -, juris Rn. 2 f.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Vorgaben dazu, wie der Nachweis durch Verkehrszählung zu erbringen ist.

Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung von Verkehrszählungen enthält die Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX vom 20. Januar 2012 (MBl. NRW S. 81) - im Folgenden: Richtlinie - in ihren Abschnitten 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist sie mangels Außenwirkung allerdings grundsätzlich für das Gericht nicht bindend.

Eine gewisse Beachtlichkeit kommt ihr aber insofern zu, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt, die die Verkehrsunternehmen anwenden können. Das ist nach den Erkenntnissen des Senats auch regelmäßig der Fall.

Die Prüfung, ob der geforderte Nachweis anzuerkennen ist, unterliegt der Beweiswürdigung des Gerichts. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet dieses nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Spielraum, den der Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht einräumt, bezieht sich nicht auf die Auslegung des anzuwendenden Rechts, sondern auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts maßgebenden Umstände.

Ausgehend davon ist im Ansatz der (auf Erwägungen eines Sonderopfers beruhende) Entschädigungscharakter der verfassungsrechtlich gebotenen Härteklausel des § 145 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für die Sachverhalts- und Beweiswürdigung nicht von Belang.

Die Härteklausel, die verfassungsrechtlich geboten ist und eine erhöhte Erstattung von Fahrgeldausfällen bei überdurchschnittlicher Inanspruchnahme unentgeltlicher Beförderungen durch Schwerbehinderte vorsieht, ist von den Tatbestandsvoraussetzungen dieses Ausgleichs zu trennen. Sie prägt auch nicht (einschränkend) den Maßstab für die richterliche Überzeugung.

Vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom

20. August 2018 - 12 A 1298/17 -, juris Rn. 45.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Härteklausel in ihrer Vorgängerfassung (§ 60 Abs. 5 SchwerbG) als verfassungsgemäß angesehen,

- 1 BvL 18/82 -, juris Rn. 46.,

und im Übrigen auch in ihrer konkreten Ausgestaltung, insbesondere unter Berücksichtigung des gesetzlichen Selbstbehalts von einem Drittel als verhältnismäßig beurteilt, weil die Erstattungsregelung für Fahrgeldausfälle bei unentgeltlicher Beförderung Schwerbehinderter ihrer Struktur nach nicht auf einen vollen Ausgleich gerichtet sei, die Fahrgeldausfälle im Verhältnis zu den Gesamtfahrgeldeinnahmen eines Nahverkehrsunternehmens gering seien und sich deren wirtschaftliche Belastung zudem dadurch erheblich reduziere, dass sie die öffentliche Aufgabe im Rahmen ihrer üblichen unternehmerischen Tätigkeit der ohnehin durchgeführten Fahrten erbrächten.

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris Rn. 22 f.

Davon ausgehend, wird besonderen Härten, die sich aus der Indienstnahme der Verkehrsunternehmen ergeben, in deren Linienbezirken erheblich mehr Schwerbehinderte befördert werden als im landestypischen Durchschnitt, mit der Möglichkeit, eine weitergehende Erstattung für Ausfälle auf der Basis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu erlangen, ausreichend Rechnung getragen. Das gilt auch, soweit sie die Kosten für den Nachweis selbst zu tragen haben. Für eine weitergehende Berücksichtigung dieser letztlich verfassungsrechtlichen Erwägungen im Rahmen der Sachverhalts- und Beweiswürdigung bleibt kein Raum. Ausgeschlossen ist lediglich, Tatbestandsvoraussetzungen in einer Weise zu handhaben und auszulegen, dass sie nicht erfüllbar sind, weil dies zur Unanwendbarkeit der Vorschrift führte. Hiervon kann allerdings, wie nachfolgende Ausführungen zeigen, keine Rede sein.

Für die Anforderungen an eine Verkehrszählung, die als Nachweis des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten anerkannt werden kann, legt der Senat Folgendes zugrunde:

Aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen Nachweis fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird, folgt, dass die Verkehrszählung - soll sie den für einen Nachweis erforderlichen Grad der Richtigkeitsgewähr bieten - schlüssig und nachvollziehbar ist. Das schließt ihre methodische Absicherung jedenfalls insoweit ein, als sie für alle Zählvorgänge gleichbleibende Verfahrensregeln vorgibt, wie sie etwa die Richtlinie vorsieht. Die Einhaltung der Regeln, unter denen eine solche Zählung stattzufinden hat, setzt damit gleichzeitig voraus, dass diese auch den vor Ort tätigen Zählern als verbindlich vorgegeben und von diesen eingehalten werden. Welche Methode der Verkehrszählung gewählt wird, ist im Grundsatz nicht entscheidend.

Die Richtlinie sieht sowohl die Vollerhebung als auch die Stichprobenerhebung vor. Für die Stichprobenerhebung werden, wenn diese als Linienerhebung (und nicht als Querschnittserhebung) durchgeführt wird, nach der Richtlinie in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie).

Die Klägerin hat ihrer Zählung die - methodisch anerkannte - Stichprobenerhebung als Linienerhebung zugrundegelegt und ihren Zählern, wie die vorgelegten Schulungsmaterialien belegen, die in der Richtlinie zur Durchführung aufgestellten Verfahrensregeln verbindlich aufgegeben. Das ist methodisch nicht zu beanstanden. Allerdings muss sich auch die konkrete Umsetzung der Zählung durch die Einzelerhebungen daran messen lassen. Dem wird die Verkehrserhebung der Klägerin insgesamt nicht gerecht.

Soweit Fehler bei einzelnen Zählungen festgestellt werden, ist zu berücksichtigen, dass die Individualerstattung gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX den Nachweis einer exakten Überschreitung des festgesetzten landesdurchschnittlichen Pauschalwertes um mehr als ein Drittel erfordert. Daher führen größere Unregelmäßigkeiten bei der Erhebung zwangsläufig zum Scheitern des geforderten Nachweises. Daraus folgt die Forderung, dass jeder einzelne Erhebungsvorgang innerhalb einer Stichprobe in Bezug auf eindeutig ergebnisrelevante Faktoren grundsätzlich richtig sein muss, wenn der Nachweis nicht infragegestellt werden soll. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass Verkehrserhebungen im Rahmen der Stichprobe keine Fehlerhäufung aufweisen dürfen, die für die Berechnung des individuellen Schwerbehindertenquotienten sicher ergebnisrelevant sind.

Vgl. Senatsbeschluss vom 20. August 2018, a. a. O., juris Rn. 11.

Gemessen daran hat der Senat nach Würdigung der Gesamtumstände die Überzeugung gewonnen (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO), dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als Nachweis im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann. Die Erhebung der Klägerin zeigt, dass die Zähler bei den einzelnen Fahrten in entscheidendem Umfang von den vorgegebenen Verfahrensregeln abgewichen sind, so dass die Nachweiskraft der Gesamterhebung nicht mehr gegeben ist.

Das beruht auf folgenden Feststellungen:

1. Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die in den Zählbögen dokumentierten Erhebungen auf den Fahrten zu lfd. Nr. 8 und 12 von vornherein zum Nachweis eines erhöhten Schwerbehindertenquotienten ungeeignet sind.

Die Zählbögen dieser Fahrten sind jeweils erstellt und unterzeichnet von Herrn I3. , der als Zähler der Klägerin eingesetzt war. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 3. November 2016 im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht und im weiteren wiederholt, dass die Erhebung auf den Fahrten Nr. 8 und 12 tatsächlich durch den jeweiligen Fahrer erfolgt sei. Die Dokumentation ist damit fehlerhaft. Mit seiner Unterschrift auf dem Zählbogen hat der Zähler bestätigt, "die Zählwerte ordnungsgemäß erfasst" zu haben. Das schließt die Erklärung ein, die Zählung selbst durchgeführt und dokumentiert zu haben. Das folgt aus dem Zweck der Aufzeichnungen, die Erhebung auf der eingetragenen Linienfahrt nachzuweisen. Auch die von der Klägerin zu den Gerichtsakten gereichte, von ihr herausgegebene Anleitung für die Erheber von Januar 2013 betont: "Alle Zählzettel müssen von Ihnen unterschrieben werden! Sie bestätigen damit die Richtigkeit Ihrer Aufschreibungen". Nicht zuletzt erschließt sich die Bedeutung des Zählprotokolls auch daraus, dass in den vorgegebenen Tabellen "Schwerbehinderte mit Berechtigungsausweisen sowie deren Begleitpersonen" und "Sonstige Fahrgäste ab 6 Jahre" jeweils Strichlisten geführt werden und nicht etwa eine Gesamtzahl eingetragen wird, was ersichtlich belegen soll, dass die Zählung unmittelbar auf dem vorgegebenen Formular festgehalten wurde. Der Erheber der Klägerin hat, da er die Fahrten tatsächlich nicht begleitet und dementsprechend die Zählung nicht durchgeführt hat, jeweils falsche Erklärungen abgegeben. Das stellt seine Zuverlässigkeit als hinreichend verlässliche, geschulte und erprobte Zählkraft nachhaltig infrage, weil es sich nicht um einen flüchtigen, unbeabsichtigten Fehler handelt, sondern der Zähler sich damit bewusst und trotz ausreichender Schulung und schriftlicher Anleitung über die Regeln in einem wesentlichen Punkt hinweggesetzt hat. Dies gilt umso mehr, als der Vorgang weder im Zählprotokoll vermerkt wurde oder daraus sonst erkennbar wird noch unmittelbar im Anschluss an die Überprüfung des Beklagten eine Richtigstellung durch die Klägerin erfolgt ist. Diese hat den Sachverhalt vielmehr erstmals mit Schriftsatz vom 3. November 2016 im gerichtlichen Verfahren und nach Vorlage der Zählprotokolle aufgeklärt. Unabhängig davon hat der Zähler, der offenbar die Erhebungsfahrten gar nicht begleitet hat, nicht ansatzweise deutlich gemacht, wie er an die im Zählprotokoll eingetragenen Daten zu den Fahrgästen gelangt ist. Weder sind bis heute Unterlagen der jeweiligen Fahrer vorgelegt worden noch ist eine mündliche Weitergabe der Daten durch den Fahrer behauptet worden, weshalb die zu fordernde Transparenz der Erhebungsvorgänge im Ganzen nicht gewährleistet ist. Beide Dokumente zeigen, dass der mit der Erhebung beauftragte und hierfür gesondert geschulte Zähler zur Abgabe falscher Erklärungen bereit gewesen ist. Die auf gerichtliche Verfügung vorgelegten Auszüge aus der Erhebungsdatei, die die Klägerin führt und die sie der das Testat verleihenden J. J1. zur Überprüfung übermittelt hatte, weist zudem aus, dass Herr I3. zum (Stamm-)Zähl-personal der Klägerin gehört und in der gesamten Erhebungsperiode eingesetzt worden ist. Es sind daher Zweifel angezeigt, ob er sich im Übrigen regelgerecht verhalten hat. Diese nachhaltigen Zweifel werden mit Blick auf weitere Unterlagen zur Gewissheit, dass der betroffene Zähler den Fehler auch auf anderen Fahrten der gesamten Stichprobe wiederholt hat. Das belegen die vom Beklagten vorgelegten weiteren Zählprotokolle u.a. dieses Zählers. Danach steht fest, dass Herr I3. unterschrieben hat, beispielsweise am 7. März 2013 die Linienfahrt 000 um 7. h bis 8.00 h ab N. Hauptbahnhof bis N. Q. und um 8.00 h am gleichen Tag wiederum ab N. Hauptbahnhof die Linie 111 begleitet zu haben, was angesichts der Entfernung der Endhaltestelle und der Abfahrtshaltestelle ausgeschlossen ist (kürzeste Entfernung: 650 m). Das hat die Klägerin auf Vorhalt auch eingeräumt und erläutert, der Zähler habe die Erhebung der Fahrgäste vor der Abfahrt der ersten Fahrt an der Haltestelle vorgenommen, zumal an der zwischen der Abfahrts- und Endhaltestelle einzig liegenden Haltestelle Nordfriedhof erfahrungsgemäß kein Zustieg erfolge, weil es sich um eine sog. "Verstärkerfahrt" handle. Das räumt allerdings den Verfahrensfehler dieses Zählers, eine Fahrt dokumentiert zu haben, die er nicht begleitet hat, nicht aus.

2. Auch die Erhebung auf der Linienfahrt unter lfd. Nummer 9 kann nach oben aufgezeigten Maßstäben nicht Grundlage eines verlässlichen Nachweises sein. Die Zählerin, Frau E1. , hat im Erhebungsbogen dokumentiert, am Montag, 14. August 2013 die Fahrt der Linie 222 (Überlandlinienverkehr, Abfahrt 12. h ab C. Hbf, an 13. h N1. -Q1. ) begleitet und die Fahrgastzählung auf dieser Fahrt durchgeführt zu haben. Die handschriftlichen Eintragungen der Zählerin weisen den Beginn mit 12.12 h und das Zählende mit 13.26 h an den benannten Haltestellen aus. Auch diese Zählerin hat die Richtigkeit der Erhebung durch ihre Unterschrift bestätigt. Nachdem der Klägerin erhebliche Abweichungen zwischen den von ihr ermittelten Werten und denjenigen der Beobachter vorgehalten worden waren, hat sie jedenfalls im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 3. November 2016 eingeräumt, die Zählerin habe tatsächlich die Erhebung nicht am angegebenen Tag, sondern an einem anderen Tag auf derselben Linie durchgeführt. Sie habe das zwar nicht kenntlich gemacht, die Erhebung sei aber inhaltlich korrekt wiedergegeben.

Danach steht fest, dass die eingesetzte Zählerin in wesentlicher Beziehung unrichtige Erklärungen abgegeben hat, indem sie wissentlich vorgab, die Zählung auf der im Protokoll benannten Fahrtroute vorgenommen zu haben. Zwar lässt die Richtlinie in Ziff. 5.4. zu, eine ausgefallene Erhebung innerhalb der Erhebungsperiode möglichst an einem gleichen Wochentage und zur geplanten Uhrzeit nachzuholen, wie das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung betont. Die Notwendigkeit des Tausches muss jedoch auf dem Zählprotokoll vermerkt und begründet werden. Die - entgegen diesen Vorgaben in der Richtlinie und denjenigen der Klägerin selbst - objektiv falsche Dokumentation ist insbesondere deshalb von Belang, weil die der Stichprobe zugrundegelegten Erhebungsfahrten vorher bei der Bezirksregierung anzuzeigen sind, nachdem diese über die Fahrtendatei auch der J. J1. zur Überprüfung und Testierung unterbreitet wurden. Nur so kann die geforderte Transparenz und Nachprüfbarkeit der Erhebung gesichert werden. Die Anzeige einer Fahrt, auf der tatsächlich nicht erhoben wurde, hat damit auch dem Beklagten die Möglichkeit einer Überprüfung genommen. Die Zählung der Klägerin ist vom Testat des Prüfers auch nicht mehr gedeckt, selbst wenn die Erheberin tatsächlich die Fahrgäste ordnungsgemäß erfasst haben sollte. Die bewusst falsche Erklärung der Erheberin, die nach den Angaben der Klägerin erfahren und geschult war, belegt auch hier die Bereitschaft, sich über die Regeln zur Durchführung der Verkehrszählung hinwegzusetzen. Auch diese Erheberin war, wie die oben erwähnte Datei der Klägerin belegt, Stammzählerin im Unternehmen der Klägerin und während aller Zählperioden eingesetzt.

3. Mangelnde Verwertbarkeit der Erhebung nimmt der Senat schließlich für die Linienfahrt Nummer 444 an. Der Zähler hat durch Unterschrift bestätigt, am 12. August 2013 die Linienfahrt 555 (Abfahrt: 7. h ab N. Busbahnhof Ankunft: 8. 1 h N. X. ) begleitet zu haben. Zwar hat der Zähler hier das Zählende nicht handschriftlich festgehalten, er hat allerdings auch nicht kenntlich gemacht, dass er die Linie, wie sich im Klageverfahren herausgestellt hat, vor Fahrtende verlassen hat. Die Begleitung sämtlicher ausgewählten Stichprobenfahrten auf der gesamten Linie, d. h. von der Abfahrts- bis zur Endhaltestelle gehört zu den wesentlichen Kriterien, die eine verlässliche Verkehrszählung in einer Stichprobe mit Linienerhebung sicherstellen (s. auch Ziff. 7.2.1 der Richtlinie). Die vorzeitige Beendigung der Erhebung stellt eine bewusste Abweichung davon dar und macht diese Zählung unbrauchbar.

Bereits aufgrund dieser feststehenden Fehler auf den vier Fahrten Nr. 7, 8, 9 und 12 sieht der Senat insgesamt den Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenanteils als nicht erbracht an. In diesem Zusammenhang kommt es auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beobachtungsfahrten des Beklagten ihrer Anzahl nach ausreichend und von der Auswahl her geeignet waren, die Verlässlichkeit der Verkehrszählung nachzuprüfen, nicht an.

Es handelt sich bei den aufgezeigten Mängeln um eine Häufung von Fehlern, die allesamt belegen, dass die konkret eingesetzten Mitarbeiter ihre Erhebung nicht an den vorgegebenen Verfahrensregeln ausgerichtet, sondern sich darüber bewusst hinweggesetzt haben. Alle drei betroffenen Zähler gehörten, wie aufgezeigt, als Stammzähler zum Personal der Klägerin selbst und waren in allen vier Erhebungsperioden eingesetzt. Ihre Unzuverlässigkeit beim Zählvorgang schlägt auf die gesamte Erhebung durch. Ihr Verhalten lässt auf entsprechende Mängel auch auf anderen Zählungen außerhalb der Beobachtungsfahrten schließen. Wie dargelegt, ist das im Falle des Herrn I3. auch belegt.

Der Beklagte hat darüber hinaus durch Vorlage von u. a. insgesamt weiteren sieben nicht vom Zähler unterzeichneten Zählbögen aus der Stichprobe der Klägerin, die außerhalb der Beobachtungsfahrten lagen, belegt, dass Abweichungen vom vorgegebenen Verfahren aufgetreten sind, weil die Unterzeichnung des selbst erstellten Protokolls der Zählung - wie oben ausgeführt - vorzunehmen ist. Außerdem belegen auch vier weitere vom Beklagten vorgelegte Bögen, die zeitliche Überschneidungen von jeweils zwei vorgeblich vom unterzeichnenden Zähler begleiteten Linienfahrten zeigen, dass diese Zähler jedenfalls an einer der beiden Fahrten nicht teilgenommen haben können.

Die beschriebenen Mängel lassen zudem erkennen, dass die Klägerin eine offenbar notwendige Kontrolle der Arbeitsergebnisse ihrer Zähler unterlassen hat. Andernfalls hätten z. B. die mehrfach nicht unterzeichneten Zählbögen schon im Vorfeld auffallen müssen.

Alle aufgezeigten Fehler sind ihrer Art nach ergebnisrelevant. Sie entziehen zum einen dem Testat der J. J1. die Grundlage. Prüfbericht und Testat sind aber unerlässlich. Dem Antrag auf Fahrgelderstattung ist nach der Richtlinie ein Nachweis der Fahrgeldeinnahmen und des konkret ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten jedenfalls beizufügen, was regelmäßig über den Prüfbericht und das Testat des Abschlussprüfers nach § 319 HGB erfolgt. Das in der Richtlinie (Ziff. 3.1.2.) so vorgesehene Verfahren wird von der Klägerin im Ansatz nicht infragegestellt, sie ist vielmehr danach verfahren, weshalb sie sich hieran messen lassen muss.

Zum anderen sind die Ergebnisse der fehlerhaften Zählungen in die Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten der Klägerin eingegangen, wodurch dieser jedenfalls verändert worden ist und dem Erstattungsbegehren nicht mehr zugrundegelegt werden kann.

Auf die weiteren Mängel bei der Fahrgasterhebung, die der Beklagte festgestellt haben will, kommt es danach nicht mehr an.

Mit Rücksicht darauf, dass die Klägerin fortlaufend für die Folgejahre enstprechende Erstattungsbegehren geltend gemacht hat bzw. plant und auch hier regelmäßig Überprüfungen des Beklagten stattfinden, ist ergänzend Folgendes anzumerken: Nach Auffassung des Senats wäre eine Präzisierung der Beobachtungsbögen des Beklagten, auch hinsichtlich der vorgegebenen vom Beobachter anzukreuzenden Kategorien sowie eine Beschränkung auf objektive Feststellungen angezeigt. Die Klägerin wird zu beachten haben, dass die - für die Zählung erhebliche - genaue Zuordnung der Kinder zur Gruppe der unter oder über sechsjährigen Fahrgäste sich im Zweifel nicht mit der subjektiven Einschätzung des jeweiligen Zählers belegen lässt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2018/12_A_2615_16_Urteil_20181129.html - DE:OVGNRW:2018:1129.12A2615.16.00

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