Verwaltungsgericht Münster v. 24.09.2018: Auswahlentscheidung bei Linienverkehrsgenehmigungen und Einvernehmen des Aufgabenträgers bei Abweichungen von Mindestanforderungen

Das Verwaltungsgericht Münster (Urteil vom 24.09.2018 - 10 K 4438/16) hat entschieden:

Der Genehmigungsbehörde steht bei der Bewertung von öffentlichen Verkehrsbedürfnissen und der Auswahl des Unternehmers nach § 13 Abs. 2 b PBefG ein Beurteilungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Die gerichtliche Überprüfung konzentriert sich darauf, ob die Behörde von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist oder sich von sachfremden Erwägungen leiten ließ. Das Einvernehmen des Aufgabenträgers nach § 13 Abs. 2 a Satz 2, 2. Halbsatz PBefG bezüglich Abweichungen von vorab bekannt gemachten Mindestanforderungen bedarf keines förmlichen Antrags des Genehmigungsbewerbers und ist als verwaltungsinterner Akt zu verstehen, dessen Sachgerechtigkeit und Willkürfreiheit von der Genehmigungsbehörde zu prüfen ist.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

Die Klage hat weder mit dem Antrag zu 1. noch mit dem Antrag zu 2. Erfolg.

I.

Sie ist - soweit sie den Antrag zu 1. betrifft - als Verpflichtungsklage i.S.d. § 42 Abs. 1, 2. HS VwGO zulässig, aber unbegründet.

Der Ablehnungsbescheid der Bezirksregierung N. vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Ebenso wenig verletzen der der Beigeladenen erteilte Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung N. vom 11. November 2016 und der und der hierzu ergangene Widerspruchsbescheid vom 21. Dezember 2016 die Klägerin in ihren subjektiven Rechten, vgl. § 113 Abs. 5 VwGO.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen das beklagte Land auf Erteilung der beantragten Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines eigenwirtschaftlichen Linienverkehrs des Linienbündels X. 00 mit den Linien 000, 000, 000, R 00 und R 00 für die Laufzeit vom 9. Januar 2017 bis zum 6. Januar 2025.

Rechtsgrundlage für die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung ist § 13 PBefG.

Nach § 13 Abs. 2 b PBefG hat die Genehmigungsbehörde, wenn mehrere Anträge für die gleiche Verkehrsleistung gestellt worden sind, die Auswahl des Unternehmers danach vorzunehmen, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet.

Unabhängig von der Frage, ob die von der Genehmigungsbehörde zu treffende Entscheidung eine Ermessensentscheidung ist, die von dem Gericht auf der Grundlage von § 114 VwGO zu überprüfen ist, entspricht es jedenfalls dem Zweck der Ermächtigung des § 13 PBefG, dass der Genehmigungsbehörde bei der Bewertung von öffentlichen Verkehrsbedürfnissen unterschiedlichster Art und ihrer befriedigenden Bedienung und damit auch bei Beantwortung der Frage, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind, ein Beurteilungsspielraum zusteht,

der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung unterliegt.

Bei der gerichtlichen Überprüfung der Entscheidung nach § 13 Abs. 2 b PBefG kommt es daher insbesondere darauf an, ob die Genehmigungsbehörde bei der Beurteilung, ob 1. mehrere genehmigungsfähige Anträge vorliegen und 2. bei ihrer Auswahlentscheidung, wer die beste Verkehrsbedienung anbietet, von einem (un)richtigen Sachverhalt ausgegangen ist und/ oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen.

Hiervon ausgehend hat die Bezirksregierung N. als Genehmigungsbehörde den ihr zustehenden Bewertungs- und Beurteilungsspielraum durch ihren Ablehnungsbescheid vom 7. April 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 15. September 2016 und den der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 21. Dezember 2016 in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ermessensfehlerfrei ausgefüllt.

1.

Vorliegend kommt es zunächst maßgeblich auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage an, ob die Beklagte zu 2. in rechtlich zulässiger Weise ihr Einvernehmen bezüglich des Genehmigungsantrages der Beigeladenen erteilt hat, sodass die Bezirksregierung N. bei ihrer Beurteilung keinen Versagungsgrund i.S.d. § 13 Abs. 2 a Satz 2, 1. Halbsatz PBefG zugrunde zu legen hatte, und damit zwei genehmigungsfähige Genehmigungsanträge für das Linienbündel X. 0 auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 b PBefG zu beurteilen waren.

Die Bezirksregierung N. ist als Genehmigungsbehörde bei ihrer Entscheidung, ob der Beklagte zu 2. sein Einvernehmen in rechtlich zulässiger Weise erteilt hat, nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen und hat sich auch nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin bedurfte es insoweit keines förmlichen Antrags des Genehmigungsbewerbers; ein solcher Antrag ist gesetzlich in § 13 Abs. 2 Nr. 2 a PBefG nicht vorgesehen und würde auch dem lediglich verwaltungsinternen Akt einer Einvernehmenserteilung (vgl. dazu auch unter II.) widersprechen. Soweit § 13 Abs. 2 Nr. 2 a 2. HS PBefG von den "beantragten Abweichungen" spricht, dürften hiermit bei verständiger Würdigung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 a Satz 1 PBefG sowie Sinn und Zweck des Gesetzes die hervortretenden Abweichungen eines Genehmigungsantrages von den in der Vorabbekanntmachung beschriebenen Anforderungen zu verstehen sein. Ein eigenständiges - durch einen entsprechenden Antrag in Gang kommendes - Verwaltungsverfahren wird insbesondere in den §§ 12 und 13 PBefG nicht einmal erwähnt.

Die Bezirksregierung N. hat als Genehmigungsbehörde ihren o.g. Bescheiden zutreffend den Umstand zugrunde gelegt, dass der Aufgabenträger mit Schreiben vom 8. September 2016 ausdrücklich von seiner Befugnis nach § 13 Abs. 2 a Satz 2 2. Halbsatz PBefG Gebrauch gemacht hat, sein Einvernehmen für eine Abweichung von den in der Vorabbekanntmachung vorgegebenen Mindestanforderungen zu erteilen. Denn diesem Schreiben ist eindeutig zu entnehmen, dass dem Beklagten zu 2. als Aufgabenträger "in Würdigung des Gesamtangebotes (der Beigeladenen) ein weniger" an einer Stelle ausreichte. Diese Einschätzung hat der Vertreter des Beklagten zu 2. in der mündlichen Verhandlung auch für den Zeitraum von Januar 2016 bis zum 8. März 2016 bestätigt und ausgeführt, dass der Aufgabenträger in dem Angebot der Beigeladenen, auch ohne die erst unter dem 18. Januar 2017 mitgeteilten Ergänzungen, das qualitativ höherwertige Angebot gesehen hätte.

Vor diesem Hintergrund greifen die Einwendungen der Klägerin, der Beigeladenen sei eine unzulässige, da nach § 12 Abs. 5 Satz 1 und 6 Satz 1 PBefG verfristete Nachbesserung ihres bis zum 18. Januar 2016 unvollständigen Antrags durch Erteilung des Einvernehmens zugestanden worden, nicht durch. Denn das vom Beklagten zu 2. erteilte Einvernehmen umfasste gerade nicht die Zulassung einer nachträglichen Ergänzung des Angebotes der Beigeladenen, sondern erlaubte die Abweichung von den vorab bekannt gemachten Qualitätsstandards der Anl. 4. Da das nach § 12 Abs. 5 Satz 1 und 6 Satz 1 PBefG rechtzeitig (unter dem 5. November 2015) eingereichte Angebot der Beigeladenen keine verbindlichen Zusicherungen betr. die Anl. 4 enthalten hatte, dürfte eine nachträgliche Ergänzung dieses Antrags mit weiteren verbindlichen Zusicherungen, die nach dem Wortlaut der Vorabbekanntmachung zwingend abgegeben werden sollten, am 18. Januar 2016 nicht mehr in Betracht gekommen sein. Die Frage, ob das Fehlen der verbindlichen Zusicherungen bez. der Anl. 4 als wesentlich i.S.d. § 13 Abs.2 a Sätze 2 und 3 PBefG zu qualifizieren ist, bedarf vorliegend aber keiner abschließenden Bewertung, da die Beklagte jedenfalls unter dem 8. September 2016 ihr Einvernehmen ausdrücklich erklärt hat, und damit der Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 a Satz 1, 1. HS ohnehin entfallen ist.

Die Bezirksregierung N. hat das vom Beklagten zu 2. erklärte Einvernehmen dahingehend überprüft, ob dieses sachgerecht und nicht willkürlich ist, sodass es geeignet ist, den Versagungsgrund nach § 13 Abs. 2 a Satz 2, 1. Halbsatz PBefG zu überwinden. Die Einvernehmenserteilung des Beklagten zu 2. als Aufgabenträger beruhte ersichtlich auf der Erwägung, dass der Erfüllung der Verkehrsinteressen durch die von ihm zuvor selbst aufgestellten verbindlich zuzusichernden Qualitätsanforderungen - hier der Anl. 4 - im Vergleich zu einem Leistungspaket, das zwar die Mindestanforderungen der Anl. 4 nicht verbindlich zusicherte, jedoch ein um 8 % besseres Leistungsangebot biete, ein geringeres Gewicht beizumessen sei. Ferner sei eine Vielzahl der in der Anl. 4 aufgeführten Standards seit langem Gang und Gäbe und würden faktisch von der Beigeladenen ohnehin eingehalten, sodass dies einen Verzicht rechtfertige.

Die von der Bezirksregierung N. als Genehmigungsbehörde insoweit - nach inzidenter Prüfung - getroffene Entscheidung, dass die Einvernehmenserteilung des Beklagten zu 2. nicht auf sachfremden oder gar willkürlichen Erwägungen beruhte, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Insbesondere sind keine Anhaltspunkte für eine die Klägerin diskriminierende Vorgehensweise des Aufgabenträgers und der Genehmigungsbehörde ersichtlich, da - wie von beiden Beklagten zu Recht hervorgehoben - diese Vorgehensweise der Einvernehmenserteilung eine vom Gesetzgeber in § 13 Abs. 2 Nr. 2 a, 2. HS PBefG ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit der Einflussnahme für den Aufgabenträger darstellt, einen Versagungsgrund für ein der Vorabbekanntmachung nicht entsprechendes Angebot zu beseitigen.

Soweit die Klägerin einwendet, der Verzicht auf die Verbindlichkeit von Zusicherungen wirke sich auch auf die Qualität eines Angebotes aus und mindere damit die vom Aufgabenträger gewünschte Verkehrsleistung, trifft dieser Einwand zwar zu, jedoch ist dieser Aspekt vor Erteilung des Einvernehmens von dem Aufgabenträger bei seiner Abwägung berücksichtigt worden und (offenbar) als nicht durchschlagend bewertet worden. Dies erscheint auch in Anbetracht der von dem Aufgabenträger für wertvoller eingeschätzten Zusatzangebote bezüglich der Linien R 00 und R 00, der 00 nach § 12 Abs. 1 a PBefG verbindlich zugesicherten Angebotsbestandteile und der ohnehin von der Beigeladenen gewährleisteten Standards, auch wenn diese nur faktisch und nicht verbindlich zugesichert worden sind, schlüssig, plausibel und keineswegs willkürlich.

Ergänzend sei angemerkt, dass es rechtlich ohne Bedeutung ist, ob der Aufgabenträger oder die Genehmigungsbehörde als "Herr/in des Verfahrens" anzusehen sind, da jedenfalls (allein) der Aufgabenträger nach § 13 Abs. 2 a PBefG die Befugnis besitzt, sein Einvernehmen für defizitäre Angebote zur Überwindung des Versagungsgrundes nach § 13 Abs. 2 a Satz 2, 1. HS PBefG zu erteilen, während der Genehmigungsbehörde bei konkurrierenden Angeboten - wie hier - die Genehmigungserteilung u.a. nach der Prüfung obliegt, ob mehrere genehmigungsfähige Anträge vorliegen und welches Unternehmen die beste Verkehrsbedienung anbietet.

2.

Auch hat die Bezirksregierung N. als Genehmigungsbehörde bei ihrer Auswahlentscheidung auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 b PBefG eine eigenständige Abwägung zwischen den beiden genehmigungsfähigen Anträgen der Klägerin und der Beigeladenen mit dem Ergebnis vorgenommen, dass die angebotene Verkehrsleistung der Beigeladenen - auch ohne die o.g. verbindlichen Zusicherungen - die bessere Verkehrsleistung darstelle. Auch diese Abwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden und insbesondere ermessensfehlerfrei.

Die Eigenständigkeit der Abwägung durch die Bezirksregierung N. wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Bezirksregierung N. sich den abwägenden Ausführungen des Beklagten zu 2. in dem Schreiben vom 8. September 2016 angeschlossen hat, da sie auf Seite 8 des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2016 erklärt, ihre Ausgangsentscheidung vom 7. April 2016 unter Berücksichtigung der Ausführungen des Beklagten zu 2. nochmals überdacht zu haben und unter "Berücksichtigung aller relevanten Aspekte" bei ihrer Entscheidung, dass die Beigeladene das bessere Angebot abgegeben hat, geblieben ist. Diese Abwägung hat die Bezirksregierung N. im gerichtlichen Verfahren nochmals mit Schriftsatz vom 28. Juni 2017 und auch in der mündlichen Verhandlung in rechtlich zulässiger Weise (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) ergänzt. Die insoweit dargelegten (Ermessens-)Erwägungen in Auseinandersetzung mit den Vorzügen, die das Angebot der Klägerin aufweist, erweisen sich als sachgerecht, plausibel und erst recht willkürfrei. Insbesondere erweist es sich als sachgerecht, zu Gunsten des Angebotes der Beigeladenen die Gesamtzahl der angebotenen Fahrten, geforderte Vertretungen, sinnvolle Ergänzungen und Zusatzfahrten, insbesondere die 23 von der Beigeladenen nach § 12 Abs. 1 a PBefG verbindlich zugesicherten Angebotsbestandteile ins Gewicht fallen zu lassen. Gleiches gilt auch für die in dem der Beigeladenen erteilten Genehmigungsbescheid vom 11. November 2016 zum Ausdruck gebrachte Erwartung, dass die Qualitätsstandards der Anlage 4 der Vorabbekanntmachung auch ohne verbindliche Zusicherung von der Beigeladenen während der gesamten Laufzeit eingehalten werden. Denn hierbei handelt es sich - nach in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten - um im Münsterland bereits etablierte Standards, die kein Verkehrsunternehmen im Münsterland vor nennenswerte Probleme stelle. Schließlich dürfte auch die Erwägung beider Beklagten nicht von der Hand zu weisen sein, dass den verbindlichen Zusicherungen bei der Auswahlentscheidung nach § 13 Abs. 2 b PBefG u.a. wegen der sich in der Praxis als problematisch erweisenden Vollstreckbarkeit ein nur geringeres Gewicht im Vergleich zu anderen Angebotsbestandteilen beigemessen werden könne/müsse. Einen Ermessensfehler vermag das Gericht in dieser Einschätzung nicht zu sehen, da lediglich die Bedeutung der verbindlichen Zusicherungen für die Praxis relativiert worden ist, ohne ihre grundsätzliche Eignung als Kriterium bei der Auswahlentscheidung zu negieren.

Der A. Bus hat entsprechend § 2 Nr. 4 der öffentlich- rechtlichen Vereinbarung vom 20. August 2012,

veröffentlicht im Amtsblatt für den Regierungsbezirk N. 2012, S. 329 ff,

auf der Grundlage der Bewertungsmatrix die Auswertung der genehmigungsfähigen Anträge vorgenommen. Hiernach erwies sich das Angebot der Beigeladenen als das (deutlich) bessere Angebot (12.982 Punkte gegenüber 11.874 Punkten der Klägerin). Da die Klägerin diese Auswertung nicht ansatzweise in Frage gestellt, erübrigen sich weitere vertiefte Ausführungen hierzu.

II.

Soweit sich die Klage mit dem Klageantrag zu 2. gegen den Beklagten zu 2. richtet, ist diese bereits unzulässig und jedenfalls auch unbegründet.

Eine wie hier erhobene Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO, die auf die Aufhebung des von der Klägerin als Bescheid bezeichneten Schreibens des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Beklagten zu 2. vom 24. Juli 2017 gerichtet ist, ist bereits nicht statthaft. Bei der Erteilung des Einvernehmens auf der Grundlage des § 13 Abs. 2 a PBefG handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG. Denn die Erteilung des Einvernehmens ist nach dem klaren Wortlaut des § 13 PBefG nicht im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG auf die unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet. Vielmehr handelt es sich um einen behördeninternen Vorgang, für den gesetzlich kein eigenes Verwaltungsverfahren vorgesehen ist, das durch eine Entscheidung der zuständigen Behörde - hier, des Aufgabenträgers - abgeschlossen werden könnte. Damit fehlt es, abgesehen davon, dass das Schreiben des Beklagten zu 2. vom 8. September 2016 auch äußerlich nicht ansatzweise die Form eines Verwaltungsakts aufweist, an grundlegenden Merkmalen für einen der Anfechtungsklage zugänglichen Verwaltungsakt.

Ebenso wenig dringt die Klägerin mit ihrer Auffassung durch, dass sich eine Statthaftigkeit der Anfechtungsklage daraus ergebe, dass der Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 als ein Verwaltungsakt zu qualifizieren sei. Zwar erfüllt der Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 2017 äußerlich die Merkmale eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG, jedoch kann ein Widerspruchsbescheid nach § 79 VwGO nur dann Gegenstand einer Anfechtungsklage sein, wenn dieser Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält, § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, oder, soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbstständige Beschwer enthält, § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO.

Diese Voraussetzungen liegen ersichtlich nicht vor.

Denn die Zurückweisung des Widerspruchs als unstatthaft spricht nur die verfahrensrechtliche Konsequenz für einen von Anfang an unstatthaften Widerspruch aus. Dies stellt jedoch keine erstmalige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO dar, weil sonst die Systematik des § 79 VwGO, die von einem Verwaltungsakt als Ausgangsbescheid und grundlegendem Teil des Klagegegenstandes einer Gestaltungsklage ausgeht, missachtet und ausgehebelt würde.

Die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage nur gegen den Widerspruchsbescheid scheitert bereits, da es schon an einem "ursprünglichen Verwaltungsakt" im Sinne des § 79 Abs. 2 S. 1 mangelt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine - von der anwaltlich vertretenen Klägerin nicht angesprochene - allgemeine Leistungsklage zulässig sein könnte, um die Erteilung des Einvernehmens durch den Beklagten zu 2. nach § 13 Abs. 2 a PBefG isoliert gerichtlich überprüfen zu lassen, oder ob eine solche Überprüfung auf die inzidente Prüfung der Rechtmäßigkeitsfragen im Rahmen einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Genehmigung oder einer Anfechtungsklage gegen die einem Mitbewerber erteilte Genehmigung beschränkt bleibt. Denn das vorliegend von dem Beklagten zu 2. unter dem 8. September 2016 zu Gunsten des Angebotes der Beigeladenen erteilte Einvernehmen für die Abweichung von den aufgestellten Qualitätsanforderungen der Anl. 4 in der Vorabbekanntmachung erweist sich jedenfalls als rechtmäßig. Die Klägerin könnte insoweit nur beanspruchen, dass die Einvernehmenserteilung auf einer ermessensfehlerfreien Entscheidung beruht. Dass dies bei der Einvernehmenserteilung des Beklagten vom 8. September 2016 der Fall war, hat das Gericht bereits unter I. dargestellt, so dass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708, 711 ZPO i. V. m. § 167 Abs. 2 VwGO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung (§ 124 a VwGO) lagen für diesen konkreten Einzelfall nicht vor.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_muenster/j2018/10_K_4438_16_Urteil_20180924.html - DE:VGMS:2018:0924.10K4438.16.00

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