Landgericht Mönchengladbach v. 28.08.2018: Zur Strafzumessung bei unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln: Irrtum über die Art der Droge

Das Landgericht Mönchengladbach (Urteil vom 28.08.2018 - 22 KLs 10/18) hat entschieden:

Feststellungen, dass der Angeklagte den Transport von Kokain zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, sind erforderlich, um beim Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung den Transport von Kokain und dessen erhöhte Gefährlichkeit im Vergleich zu Marihuana zu seinen Lasten zu berücksichtigen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Konsum harter Drogen

Tenor:

Der Angeklagte wird wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer

Freiheitsstrafe von vier Jahren

verurteilt.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe:

I.

Zur Person des Angeklagten hat die Hauptverhandlung zu folgenden Feststellungen geführt:

1.

Der zur Zeit der Hauptverhandlung 54 Jahre alte Angeklagte wurde im kroatischen Teil von Bosnien-Herzegowina als Teil von Jugoslawien geboren und wuchs auch dort auf. Seine Mutter war Hausfrau, sein Vater arbeitete als Taxiunternehmer. Der Angeklagte war der Älteste von insgesamt fünf Geschwistern. Er besuchte ab dem Alter von sechs Jahren für acht Jahre eine Grundschule und anschließend für vier Jahre eine berufsbildende weiterführende Schule, die er mit einem der mittleren Reife vergleichbaren Abschluss im Bereich Metall/Maschinenschlosserei erfolgreich beendete. Nach dem einjährigen Wehrdienst begann der Angeklagte als Bauarbeiter zu arbeiten, zunächst in seiner Heimat und seit nunmehr knapp fünf Jahren in Deutschland.

1988 heiratete der Angeklagte seine Ehefrau, welche als Hausfrau tätig ist. Aus der Ehe sind fünf Kinder, vier Töchter und ein Sohn, hervorgegangen. Zwei Töchter und ein Sohn leben mittlerweile ebenfalls in Deutschland, während die beiden anderen Töchter mit der Ehefrau in Kroatien leben.

Anfang 2017 verlor der Angeklagte bei einem Arbeitsunfall ein Stück seiner Fingerkuppe, wodurch er fünf Monate nicht arbeiten konnte. Aus seiner Tätigkeit als Bauarbeiter verdiente der Angeklagte zuletzt etwa 1.900,00 EUR netto im Monat.

2.

Der Angeklagte hat in seinem Leben weder Alkohol noch Drogen im Übermaß konsumiert.

3.

Strafrechtlich ist der Angeklagte in der Vergangenheit weder in der Bundesrepublik Deutschland noch in seiner Heimat in Erscheinung getreten.

II.

Zur Sache hat die Hauptverhandlung zu folgenden Feststellungen geführt:

1.

In der ersten Januarhälfte 2018 wurde der Angeklagte von einem ihm zuvor Unbekannten, dessen Identität nicht festgestellt werden konnte, angesprochen, ob er Interesse habe, zum Zwecke eines Zuverdienstes Marihuana aus den Niederlanden nach N zu transportieren. Er sei aufgrund seines unauffälligen Erscheinungsbildes und Fahrzeugs sowie seiner fehlenden Vorstrafen als Kurier gut geeignet. Als Kurierlohn sollte der Angeklagte 700,00 EUR bei Ablieferung der Drogen in N erhalten. Die Drogen sollten dann in N durch den Kontaktmann des Angeklagten oder Dritte weiterverkauft werden. Der Angeklagte, der das Geld gut gebrauchen konnte, willigte ein. Einige Tage später überließ er sein Fahrzeug, einen Mercedes-Benz F 220 CDI, Baujahr 2012, mit dem amtlichen Kennzeichen XY, für einige Stunde seinem Kontaktmann, der darin - wie er dem Angeklagten mitgeteilt hatte - ein Schmuggelversteck einbaute. Der Angeklagte wartete während der Einbauzeit in einem Café. Die genaue Lage und Beschaffenheit dieses Verstecks, eines zwischen Rückbank und Kofferraum geschaffenen Hohlraums von 16 cm Tiefe, 106 cm Breite und 46 cm Höhe und damit einem Volumen von 78,02 Liter, teilte der Kontaktmann des Angeklagten diesem nicht mit. Der Angeklagte stellte darüber auch keine Nachforschungen an.

Am 18.01.2018 begab sich der Angeklagte - wie von seinem Kontaktmann beauftragt - mit seinem Fahrzeug in die Niederlande und gab dieses dort an einem in der Hauptverhandlung nicht feststellbaren Ort, den ihm der Kontaktmann genannt hatte, an eine ihm unbekannte Person ab. Der Angeklagte wartete einige Zeit in einem Café und erhielt dann das Fahrzeug zurück. In der Zwischenzeit hatten der Unbekannte oder anderen Personen in den Hohlraum 14 in Folie eingepackte, gepresste Kokainplatten mit einem Gesamtgewicht von 14.024 g und einem Mindestwirkstoffgehalt von 10.525 g Cocainhydrochlorid entsprechend einer Mindestwirkstoffkonzentration von 75,1 % verstaut. Der Angeklagte, der davon ausging, dass er nunmehr eine größere Menge Marihuana im Bereich von mehreren Kilogramm und oberhalb des Grenzwertes der nicht geringen Menge im Auto habe, fuhr über den Grenzübergang Venlo auf der BAB 61 zurück in die Bundesrepublik und wurde an der Anschlussstelle Mönchengladbach-Rheydt von POK P und dem Zeugen X gegen 16:30 Uhr gestoppt, die bei einer Durchsuchung des Fahrzeugs das Kokain sowie rund 1.700,00 EUR Bargeld fanden und den Angeklagten vorläufig festnahmen.

Der Angeklagte, der keine Erfahrungen mit illegalen Betäubungsmitteln hatte und in der Drogenszene nicht verankert war, vertraute auf die Angaben seines Kontaktmannes, dass er ausschließlich Marihuana, wenn auch in erheblichen Mengen, transportieren sollte. Er hielt dabei auch eine Menge von zumindest 5,91 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 621 g Tetrahydrocannabinol entsprechend einer Wirkstoffkonzentration von 10,5 % für möglich und nahm diese billigend in Kauf.

Hätte der Angeklagte sich in den Niederlanden die Kokainpakete vor der Verstauung im Fahrzeug zeigen lassen, hätte er erkannt, dass es sich nicht um Marihuana, sondern um Kokain handelte. In diesem Fall hätte er den Transport ablehnen können, wodurch es nicht zur Einfuhr von Kokain in die Bundesrepublik gekommen wäre.

Der Angeklagte wusste ferner, dass die transportierten Drogen in N durch seinen Kontaktmann oder andere an Dritte weiter veräußert werden sollten und er diese dabei durch seine Kurierfahrt unterstützte.

Der Angeklagte ging außerdem davon aus, dass für die Einfuhr, den Besitz und den Handel mit den transportierten Drogen eine entsprechende Erlaubnis erforderlich war. Er wusste ferner, dass weder er noch die anderen Beteiligten über diese gemäß § 3 BtMG erforderliche Erlaubnis verfügten.

III.

1.

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten unter I. beruhen auf seinen Angaben in der Hauptverhandlung sowie den verlesenen deutschen und kroatischen Zentralregisterauskünften, deren Inhalte der Angeklagte als richtig bestätigt hat.

2.

Die Feststellungen zur Sache unter II. beruhen auf der mit Ausnahme der Art der transportierten Betäubungsmittel geständigen Einlassung des Angeklagten und den weiteren erhobenen Beweisen, namentlich der Aussage des Zeugen X, den schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Dr. O vom 28.05. und 16.08.2018 sowie den weiteren ausweislich des Protokolls in der Hauptverhandlung erhobenen Beweisen.

a)

Der Angeklagte hat den Ablauf am 18.01.2018 und die Vorgeschichte wie festgestellt eingeräumt. Er hat dabei allerdings angegeben, dass er davon ausgegangen sei, dass er Marihuana in einer erheblichen Menge unter Ausnutzung des Versteckes transportieren würde, wobei er über weitere Einzelheiten zu genauer Menge oder Wirkstoffgehalt keine Erkundigungen eingeholt habe. Aufgrund dieser Umstände sei er auch davon ausgegangen, dass die Drogen zum Weiterverkauf an Dritte bestimmt waren und er durch seine Fahrt dazu Hilfe leistete. Von Kokain sei durch seinen Auftraggeber nie die Rede gewesen. Einen Transport von Kokain hätte er auch nicht durchgeführt. Er habe keinen Grund gehabt, an den Angaben seines Kontaktmannes in N zu zweifeln. Auch der Kurierlohn von 700,00 EUR sei ihm nicht zu hoch erschienen, da es schließlich - wie auch der Einbau des Verstecks gezeigt habe - um eine erhebliche Menge gegangen sei. Die bei ihm gefundenen rund 1.700,00 EUR seien Arbeitslohn gewesen, den er aufgrund seiner Wohnsituation in einer Wohngemeinschaft für Montagearbeiter mit Zweibettzimmern und der damit verbundenen Gefahr von Diebstählen nicht habe zuhause lassen wollen. Mit den Drogen habe dieses Bargeld nichts zu tun, da er seinen Kurierlohn von 700,00 EUR erst bei Ablieferung in N habe erhalten sollen.

Die Kammer ist nach den Angaben des Angeklagten davon überzeugt, dass dieser tatsächlich auf die Angaben seines Kontaktmannes und damit auf den Transport von Marihuana vertraute. Die Einlassung des Angeklagten ist in sich schlüssig und plausibel sowie widerspruchsfrei. Im Gegensatz zur Einlassung des Angeklagten stehende Feststellungen, dass dieser auch den Transport von Kokain zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, konnten nicht getroffen werden. Solche Feststellungen wären aber erforderlich gewesen, um beim Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung den Transport von Kokain und dessen erhöhte Gefährlichkeit im Vergleich zu Marihuana zu seinen Lasten zu berücksichtigen (vgl. Patzak, in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl. 2016, § 29 Teil 5 Rn. 93; Weber, BtMG, 5. Aufl. 2017, Vorb. zu den §§ 29 ff. Rn. 932 sowie § 29 Rn. 109; BGH StV 1995, 524).

Insbesondere auch aus den Gesamtumständen der Fahrt und der Vorgeschichte des Angeklagten (vgl. hierzu BGH NStZ-RR 1997, 197) sind keine ausreichenden Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen die Angaben des Angeklagten sprechen würden und auf einen zumindest bedingten Vorsatz des Angeklagten bezüglich des Transportes von Kokain schließen ließen. Der Angeklagte hat keinerlei Drogenerfahrung oder Vorstrafen aus diesem Bereich und ist auch nicht im Drogenmilieu verankert. Kenntnisse über Arten, Erscheinungsformen und Marktpreise von Betäubungsmitteln konnten beim Angeklagten nicht festgestellt werden. An den Kokainpaketen konnten in Übereinstimmung mit den Angaben des Angeklagten, dass diese in seiner Abwesenheit im Auto verstaut worden seien, keine Fingerabdrücke oder DNA-Spuren gefunden werden, die dem Angeklagten hätten zugeordnet werden können. Der versprochene Lohn von 700,00 EUR (oder selbst 1.700,00 EUR) stünde für den Transport von Marihuana im Bereich von zumindest einigen Kilogramm auch nicht in einem auffälligen Missverhältnis zum Wert des Transportgutes. Für Kokain dagegen wäre ein solcher Lohn bei der transportierten Menge eher gering. Der Einbau des Versteckes spricht weder für eine billigende Inkaufnahme des Angeklagten von Kokain noch dagegen, da Verstecke regelmäßig bei Transporten aller Arten illegaler Betäubungsmittel erforderlich sind, um das Entdeckungsrisiko zu minimieren.

Weiterhin hat der Zeuge X geschildert, dass der Angeklagte bei der Polizeikontrolle zunächst einen ruhigen, nicht nervösen Eindruck gemacht habe. Auch dies spricht eher dafür, dass der Angeklagte von Marihuana ausgegangen ist und nicht von Kokain, da auch vom strafrechtlich nicht vorgebildeten Laien die Einfuhr von Kokain als deutlich schwerwiegender mit entsprechend härteren Strafen angesehen wird als die der "weichen" Droge Marihuana. Schließlich würde der Transport von mehreren Kilogramm Marihuana von den Niederlanden bis nach N auch keinen unverhältnismäßigen Aufwand im Hinblick auf den Drogenwert darstellen. Anders als in Einfuhrfällen, mit denen die Kammer kürzlich befasst war und in denen das Ziel des Transportes jeweils in Italien lag, ist es angesichts der Entfernung von N bis zur niederländischen Grenze von weniger als 300 km nicht übermäßig aufwändig, durch einen Kurier auch Marihuana aus den Niederlanden einführen zu lassen, um es dann im Raum N weiter zu veräußern.

b)

Das weitgehende Geständnis des Angeklagten wird maßgeblich durch die Aussage des Zeugen X bestätigt, welcher mit seinem Kollegen POK P gemeinsam die Kontrolle des Fahrzeugs durchgeführt und die Drogen gefunden hat, sowie durch die Inaugenscheinnahme der von dem Versteck gefertigten Lichtbilder.

c)

Der Wirkstoffgehalt des sichergestellten Kokains ergibt sich aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. O vom 28.05.2018. Ausweislich des schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen beinhaltete das am 18.01.2018 im Auto des Angeklagten gefundene Drogen-Paket 14.024 g Kokain mit einem Mindestwirkstoffgehalt von 10.525 g Cocainhydrochlorid.

d)

Die mögliche und vom Angeklagten billigend in Kauf genommene Menge von 5,91 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 621 g Tetrahydrocannabinol hat die Kammer basierend auf dem in der Hauptverhandlung verlesenen Vermerk des Zollbeamten ZAI van Straaten vom 16.08.2108 in Verbindung mit dem ebenfalls verlesenen Gutachten der Sachverständigen Dr. O vom gleichen Tage geschätzt. Eine solche Schätzung des Schuldumfangs ist auch bei Betäubungsmitteldelikten möglich (BGH NStZ-RR 1997, 121). Der Zollbeamte van Straaten hat gemeinsam mit POK P und dem Zeugen X im Auftrag der Kammer den als Drogenversteck benutzten Hohlraum im Fahrzeug des Angeklagten vermessen und dabei Maße von 16 cm Tiefe, 106 cm Breite und 46 cm Höhe festgestellt. Dies ergibt ein Volumen von rund 78,02 Liter. Nach den Angaben der Sachverständigen Dr. O passen in dieses Volumen 5,91 kg Marihuanablüten. Die Sachverständige hat dazu das Volumen üblicher Marihuanaasservate in Form von Folienschweißbeuteln gefüllt mit getrockneten Marihuanablüten ermittelt und dieses auf das im Hohlraum zur Verfügung stehende Volumen von 78,02 l hochgerechnet. Bei der Bestimmung der Wirkstoffkonzentration ist die Sachverständige von einem mittleren Gehalt von 10,5 % Tetrahydrocannabinol in Marihuanapflanzen ausgegangen. Dieser von der Sachverständigen als durchschnittlich bezeichnete Wirkstoffgehalt konnte auch im vorliegenden Fall zu Grunde gelegt werden, da der Angeklagte mit jedem Wirkstoffgehalt einverstanden war. Dies wird dadurch belegt, dass der Angeklagte sich nicht für die Qualität interessierte und mangels entsprechender Angaben seines Auftraggebers auch nicht von Marihuana einer bestimmten, ggf. schlechteren Qualität ausgehen konnte. Demzufolge war er mit jedem Reinheitsgrad und damit auch mit einem von 10,5 % einverstanden (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 121).

IV.

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat sich der Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG in Tateinheit gemäß § 52 StGB mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß §§ 29a Abs. 1 Nr. 2 Var. 1 BtMG, 27 StGB strafbar gemacht.

1.

Der Angeklagte hat durch die Fahrt den objektiven und den subjektiven Tatbestand der vorgenannten Normen erfüllt. Für die Schuldfrage kommt es im Rahmen des subjektiven Tatbestandes dabei nicht darauf an, um welche Art von Betäubungsmittel es sich gehandelt hat, da sowohl das tatsächlich transportierte Kokain als auch das vom Angeklagten angenommene Marihuana von den Straftatbeständen umfasst werden (vgl. Weber, aaO, § 29 Rn. 109). Die abweichende subjektive Vorstellung des Angeklagten wirkt sich erst bei der Strafzumessung aus (dazu unten V.).

a)

Kokain und Marihuana sind Betäubungsmittel im Sinne des BtMG, da sie in Anlage III bzw. I zu § 1 Abs. 1 BtMG aufgeführt ist. Dabei sind auch die Grenzwerte zur nicht geringen Menge erheblich überschritten. Denn diese liegen bei Kokain bei 5 g Cocainhydrochlorid (vgl. BGHSt 33, 133; BGHSt 53, 288) und bei Marihuana bei 7,5 g Tetrahydrocannabinol (BGHSt 8, 33; BGHSt 42, 1).

Bei der Fahrt am 18.01.2018 lagen sowohl der festgestellte Wirkstoffgehalt von 10.525 g Cocainhydrochlorid wie auch der vom Angeklagten für möglich gehaltene und in Kauf genommene Wirkstoffgehalt von 621 g Tetrahydrocannbinol um ein Vielfaches über diesem Grenzwert.

b)

Der objektive und subjektive Tatbestand der Einfuhr im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG sind erfüllt. Dies ergibt sich aus der geständigen Einlassung des Angeklagten, der ausdrücklich eingeräumt hat, dass er davon ausging, dass er Betäubungsmittel von den Niederlanden über die Grenze nach Deutschland zu dem Empfänger in N brachte.

Unter Einfuhr im Sinne der Vorschrift ist das Verbringen von Betäubungsmitteln über die deutsche Hoheitsgrenze in den Geltungsbereich des Gesetzes zu verstehen (BGHSt 31, 252). Für den Vorwurf der Einfuhr gilt dabei, dass derjenige, der Betäubungsmittel durch Führen des Fahrzeugs selbst über die Grenze verbringt, auch dann stets selbst Täter der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln ist, wenn er dies wie vorliegend auf Veranlassung oder dem Einfluss eines Dritten tut, in dessen Interesse er maßgeblich handelt (vgl. BGHSt 38, 315, 318; BGH, Beschl. v. 12.08.2008 - 3 StR 260/08, juris). Genau dieses hat der Angeklagte getan, indem er unter Beisichführen des in den Niederlanden in dem Fahrzeug versteckten Kokains, im subjektiven Glauben, es handele sich um Marihuana, die deutsch-niederländische Grenze aus den Niederlanden kommend mit seinem PKW überquerte, wobei er das Fahrzeug selbst steuerte. Der Angeklagte wusste auch, dass der Transport von Drogen nach Deutschland strafbar ist.

Der bei der Einfuhr insoweit gegebene gleichzeitige Besitz tritt hinter der verbotenen Einfuhr zurück (vgl. BGHSt 25, 285; BGHSt 51, 219).

Der Angeklagte nahm auch die Überschreitung des Grenzwerts zur nicht geringen Menge bezogen auf das nach seinem Vorstellungsbild transportierte Marihuana zumindest billigend in Kauf. Insoweit wird ein Drogenkurier, der weder auf die Menge des ihm übergebenen Rauschgiftes Einfluss nehmen kann, noch diese Menge überprüft, jedenfalls dann, wenn zwischen ihm und seinem Auftraggeber kein persönliches Vertrauensverhältnis besteht, in der Regel sogar damit rechnen müssen, dass ihm mehr Rauschgift zum Transport übergeben wird, als man ihm offenbart. Lässt er sich auf ein solches Unternehmen ohne genaue Angaben zur Menge ein, weil ihm die zu transportierende Menge gleichgültig ist, dann liegt es auf der Hand, dass er die Einfuhr der tatsächlichen Menge billigend in Kauf nimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 31.03.1999 - 2 StR 82/99, juris; BGH NStZ-RR 2004, 281; BGH, Urt. v. 05.07.2017 - 2 StR 110/17, juris.). Tatsächlich hatte der Auftraggeber, den der Angeklagte zuvor nicht gekannt hatte, hier keine Angaben zur Menge der Drogen gemacht. Eben so wenig hatte der Angeklagte nachgefragt. Vorliegend ging er aufgrund des extra eingebauten Versteckes und seiner Entlohnung von 700,00 EUR - wie er selbst eingeräumt hat - allerdings von einer erheblichen Menge Marihuana aus, und hielt damit die objektiv maximal mögliche Menge bei Berücksichtigung des Volumens des Versteckes für möglich und nahm diese zumindest billigend in Kauf.

Der Vorsatz des Täters bezüglich der nicht geringen Menge muss sich dabei lediglich auf die tatsächlichen Voraussetzungen, d.h. die transportierte Gesamtmenge, nicht aber auf deren rechtliche Einordnung anhand des regelmäßig dem Kurier nicht bekannten Wirkstoffgehalts vorzunehmenden Bestimmung als nicht geringe Menge beziehen (BGH, Beschl. v. 13.10.2016 - 1 StR 366/16, juris). Bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte ist ein Täter, der mit Drogen umgeht, ohne zuverlässige Auskunft über den Wirkstoffgehalt erhalten zu haben, zudem mit jedem Reinheitsgrad einverstanden, der nach den Umständen in Betracht kommt (BGH NStZ-RR 1997, 121; OLG München NStZ-RR 2006, 55; Weber, aaO, Vorb. zu den §§ 29 ff. Rn. 956).

c)

Gleichermaßen sind auch jeweils der objektive und subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Sinne von §§ 29a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 BtMG, 27 StGB erfüllt, der durch die Einfuhr nicht verdrängt wird. Durch den Beginn der Verbringung des Rauschgifts in die Bundesrepublik hat der Angeklagte ein unerlaubtes Handeltreiben mit diesem kausal gefördert. Im Einzelnen:

Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge liegt bereits in der Veranlassung des Angeklagten zum Transport der Drogen durch seinen Auftraggeber. Denn der Begriff des Handeltreibens ist umfassend dahin zu verstehen, dass er jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst, soweit es sich nicht lediglich um typische Vorbereitungen handelt, die weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen. Insoweit erfüllt bereits das Anwerben eines Kuriers den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, wenn dies dem konkreten Betäubungsmittelabsatz dienen soll (vgl. BGH NStZ 2008, 40; BGH, Beschl. v. 10.07. 2003 - 3 StR 61/02, juris). Dies ist hier der Fall, denn der Mainzer Bekannte des Angeklagten hat diesen angesprochen und ihn dazu gebracht, die Drogen in Form von Kokain, nach dem Vorstellungsbild des Angeklagten allerdings Marihuana, in seinem Fahrzeug für ihn zu transportieren, wofür der Angeklagte zumindest 700,00 EUR Kurierlohn erhalten sollte. Das Rauschgift wurde dem Angeklagten sodann in den Niederlanden mittels Einfügen in das Versteck überlassen, damit es nach dem Transport nach N, wie sich bereits aus der Menge ergab, gewinnbringend weiterveräußert werden sollte. Dabei ist es für den Tatbestand ohne Belang, dass die Betäubungsmittel sichergestellt wurden und damit nicht mehr veräußert werden konnten.

Der Angeklagte hat auch zu einem unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch den Transport des Rauschgifts im Sinne von § 27 StGB Hilfe geleistet.

Ob die Beteiligung am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln als Mittäterschaft oder Beihilfe zu bewerten ist, beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen über die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Mittäter ist danach, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eigenen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Tatbeitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein solches enges Verhältnis des Beteiligten zur Tat besteht, ist nach den gesamten Umständen in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte sind der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft in dem Sinne, dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Angeklagten abhängen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 05.05.2011 - 3 StR 445/10, juris; Urt. v. 10.04.2013 - 2 StR 604/12, juris; BGH NStZ 2012, 517).

Beschränkt sich die Beteiligung des Täters am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Wesentlichen auf einen Teilakt des Umsatzgeschäfts, wie hier auf den Transport, so kommt es nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständigkeit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich dieses isolierten Teilakts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zukommt (vgl. BGH aaO). Danach kommt einer Tätigkeit, die sich im Wesentlichen auf den bloßen Transport von Betäubungsmitteln erschöpft, in der Regel keine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit zu; auch bei faktischen Handlungsspielräumen hinsichtlich der Art und Weise des Transports wird sie zumeist nur eine untergeordnete Hilfstätigkeit darstellen und deshalb als Beihilfe zu werten sein (vgl. BGH StV 2011, 332 mwN.). Mittäterschaftliches Handeltreiben kommt hingegen vor allem dann in Betracht, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 375; BGH, Urt. v. 10.04.2013 - 2 StR 604/12, juris). Im Einzelfall kann auch eine weitgehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hatte der Angeklagte keinen Willen zum täterschaftlichen Handeln. Denn er hatte bei allerdings erheblichen finanziellen Anreizen lediglich die Aufgabe eines Kuriers. Er hatte keinerlei Einfluss auf die Übergabe der Betäubungsmittel in den Niederlanden, den Ort der Ablieferung, die Organisation der späteren beabsichtigten Veräußerung und keinen Anspruch auf einen Teil der durch die anschließende Veräußerung zu erwartenden Gewinne. Dass der Angeklagte dabei eine nicht unerhebliche Honorierung erhalten sollte, steht der Bewertung der Kuriertätigkeit als Beihilfe nicht entgegen (vgl. BGHSt 51, 219, 223; BGH, Beschl. v. 19.03.2009 - 4 StR 20/09, juris; vgl. auch LG Osnabrück, Urt. v. 29.04.2015 - 15 KLs 5/15 zu einem Kurierlohn von 5.000,00 EUR, bestätigt durch BGH, Beschl. v. 13.10.2015 - 3 StR 333/15, juris: BGH, Beschl. v. 09.09.2015 - 4 StR 347/15, juris zu einem Kurierlohn von 10.000,00 EUR). Weder der Umfang seiner Mitwirkung noch sein Vorstellungsbild vom Tatplan des Auftraggebers waren ansonsten von einem gemeinschaftlichen täterlichen Zusammenwirken geprägt. Angesichts dieser Umstände ist der Tatbeitrag des Angeklagten als Beihilfe zu werten.

Dabei ist eine taugliche und vollendete Hilfeleistung auch dann gegeben, wenn die konkret entfaltete, auf eine Kurierfunktion abzielende Tätigkeit infolge der Sicherstellung des Betäubungsmittels von vornherein nicht erfolgreich sein kann (vgl. BGH NJW 2008, 2276). Handeltreiben ist ein auf Betäubungsmittelumsatz gerichtetes und abzielendes Verhalten, ohne dass es auf den tatsächlichen Erfolg ankommt. So wie das strafrechtliche Verhalten des Haupttäters den tatsächlichen Umsatzerfolg nicht zu umschließen braucht, weil das hierauf abzielende Verhalten genügt, reicht es für den Gehilfen aus, dass er dieses auf Erfolg abzielende Verhalten unterstützt (vgl. BGH NStZ 2010, 522; Patzak aaO, § 29 Rn. 241).

Durch die Ausführung des Transportes der Betäubungsmittel förderte der Angeklagte die Tat seines Auftraggebers maßgeblich. Der Angeklagte hat den Transport des Kokains, welches er für Marihuana hielt, nach N, wo der gewinnbringende Weiterverkauf stattfinden sollte, jedenfalls bereits begonnen, so dass nach vorstehenden Grundsätzen eine kausale Förderungshandlung vorliegt.

Der Angeklagte handelte dabei auch mit dem erforderlichen doppelten Gehilfenvorsatz. Er hat zumindest billigend in Kauf genommen, dass das Rauschgift in Deutschland gewinnbringend veräußert werden und er durch den Transport den gewinnbringenden Verkauf des von ihm angenommenen Marihuanas fördern würde.

2.

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe bestehen dabei weder hinsichtlich der Einfuhrtat noch der geleisteten Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Insbesondere verfügte der Angeklagte ebenso wie sein Auftraggeber, wie sich aus den Umständen des Transportes zweifelsfrei ergibt, nicht über eine erforderliche Erlaubnis im Sinne von § 3 BtMG zu Einfuhr, Handel oder Besitz von Betäubungsmitteln. Dass die entsprechenden Erlaubnisse nicht vorlagen, ergab sich für den Angeklagten dabei bereits aus dem Umstand, dass der Transport des Rauschgifts heimlich in einem Versteck erfolgte.

3.

Die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge stehen in Tateinheit gemäß § 52 StGB (vgl. BGHSt 51, 219; BGH, Beschl. v. 12.08.2014 - 4 StR 174/14, juris).

V.

Hinsichtlich der Strafzumessung hat sich die Kammer von den folgenden Erwägungen leiten lassen.

a)

Zunächst war der anzuwendende Strafrahmen zu bestimmen. § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG sieht für die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Freiheitsstrafe von zwei bis fünfzehn Jahren vor. Dagegen sieht § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG für den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge lediglich eine Freiheitsstrafe von einem bis fünfzehn Jahren vor, die zudem im Falle der Beihilfe hierzu aufgrund § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB noch zu mildern wäre. Maßgeblich ist deshalb gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB der Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG.

Ein minder schwerer Fall gemäß § 30 Abs. 2 BtMG liegt bei der Einfuhrtat nicht vor. Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falls ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.2009 - 3 StR 122/09, juris; BGH, Urt. v. 06.11.2003 - 4 StR 296/03, juris; BGH, Urt. v. 19.03.1975 - 2 StR 53/75, juris; BGHSt 26, 97-99). Im Rahmen einer Gesamtwürdigung sind daher alle maßgeblichen Umstände, die - sei es, dass sie dem Tatgeschehen vorausgehen, ihm innewohnen, es begleiten oder ihm nachfolgen - in objektiver und subjektiver Hinsicht die Tat und die Person des Täters kennzeichnen, nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen. Hierbei ist zuerst auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen und zu würdigen, ob unter deren Heranziehung ein minder schwerer Fall vorliegt.

Das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente weicht in dem vorliegenden Fall nach Auffassung der Kammer nicht erheblich vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem Maße ab, welches nach Überzeugung der Kammer die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens des § 30 Abs. 2 BtMG geboten erscheinen ließe.

Zugunsten des Angeklagten waren sein von Reue getragenes Geständnis sowie das Fehlen von Vorstrafen zu berücksichtigen. Auch war zu berücksichtigen, dass der Angeklagte die Taten nicht aus eigenen Antrieb heraus beging und er bei seinem Handeln wie sich aus der Planung und Organisation des Auftraggebers zeigt, in eine bereits bestehende kriminelle Struktur eingegliedert wurde. Hinzu kommt eine besondere Haftempfindlichkeit des Angeklagten als Erstverbüßer, der zudem der deutschen Sprache nicht mächtig ist.

Zu berücksichtigen war zu seinen Gunsten ferner der Verzicht auf das sichergestellte Fahrzeug, mit dem der Angeklagte letztlich einer Einziehungsentscheidung zuvorkam, und die damit verbundene Vermögenseinbuße. Eine entsprechende Einziehungsmaßnahme nach § 74 StGB hätte den Charakter einer Nebenstrafe und würde damit eine Strafzumessungsentscheidung darstellen. Wird dem Täter auf diese Weise ein ihm zustehender Gegenstand von nicht unerheblichem Wert entzogen, ist dies deshalb ein bestimmender Gesichtspunkt für die Bemessung der daneben zu verhängenden Strafe und insoweit im Wege einer Gesamtbetrachtung der den Täter treffenden Rechtsfolgen angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 169 mwN). Es war dem Angeklagten ferner zu Gute zu halten, dass die Betäubungsmittel sichergestellt wurden und es deshalb nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen konnte (vgl. BGH, Urt. v. 22.05.2014 - 4 StR 514/13, juris; BGH, Beschl. v. 28.03.2006 - 4 StR 42/06, juris; BGH, Beschl. v. 15.06.2016 - 1 StR 72/16, juris).

Schließlich war zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen, dass er nach seiner Vorstellung lediglich Marihuana und damit eine vergleichsweise "weiche" Droge beförderte. Der tatsächliche Transport der "harten" Droge Kokain konnte demgegenüber nicht berücksichtigt werden, da sich der Vorsatz des Angeklagten hierauf nicht erstreckte. Einzelne Drogen weichen wegen der Verschiedenartigkeit ihrer Einwirkung auf die Konsumenten in ihrer Gefährlichkeit voneinander ab (vgl. BGH, Urt. v. 02.12.1986 - 1 StR 599/86, juris), so dass auch der Art des Rauschgifts im Rahmen der Strafzumessung eine eigenständige Bedeutung zukommt (BGH StV 2000, 613; NJW 1992, 380). Die Einfuhr einer "harten" Droge mit entsprechend erhöhter Gefährlichkeit kann dabei nur zu Lasten eines Täters berücksichtigt werden, wenn dieser eine Vorstellung über die Gefährlichkeit hatte (BGH, Beschl. v. 21.03.1989 - 1 StR 11/89, juris). Dazu ist erforderlich, dass sich die Vorstellungen des Täters auf die Art des Betäubungsmittels erstrecken (Weber, aaO, Vorb. zu den §§ 29 ff. Rn. 932; Patzak, aaO, § 29 Teil 5 Rn. 93; Zschockelt, NStZ 1998, 238; BayObLG, Beschl. v. 30.06.1998 - 4St RR 91/98, juris). Vorliegend ging der Angeklagte - wie unter III. 2. a) dargelegt - jedoch vom Transport von Marihuana und damit einer weniger gefährlichen Droge aus, so dass das objektiv transportierte Kokain, auf dessen Vorhandensein sich die Vorstellung des Angeklagten nicht erstreckte, nicht als straferschwerend gewertet werden durfte.

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft lässt sich aus der oben unter IV. 1. b) angeführten Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 31.03.1999 - 2 StR 82/99, juris; BGH NStZ-RR 2004, 281; BGH, Urt. v. 05.07.2017 - 2 StR 110/17, juris sowie BGH NStZ-RR 1997, 121; OLG München NStZ-RR 2006, 55) zum bedingten Vorsatz eines Drogenkuriers, der weder auf die Menge des ihm übergebenen Rauschgiftes Einfluss nehmen kann, noch diese Menge überprüft, für den Vorsatz bezüglich der Art des transportierten Rauschgifts nichts herleiten. Zum einen bezieht sich diese Rechtsprechung ausschließlich auf Menge und Wirkstoffgehalt eines bestimmten vom Vorsatz des Täters umfassten Rauschgifts, während Rechtsprechung und Literatur (BGH, Beschl. v. 21.03.1989 - 1 StR 11/89; BayObLG, Beschl. v. 30.06.1998 - 4St RR 91/98, juris; Weber, aaO, Vorb. zu den §§ 29 ff. Rn. 932; Patzak, aaO, § 29 Teil 5 Rn. 93; Zschockelt, NStZ 1998, 238) zur Frage der Art des Rauschgifts bislang die ausdrückliche, zumindest aus den Gesamtumständen der Tat herleitbare Feststellung für erforderlich erachten, dass die Art und damit die Gefährlichkeit des Rauschgifts Teil der Vorstellung des Täters sind. Zum anderen ergibt sich nach Überzeugung der Kammer vorliegend - wie unter III. 2. a) dargelegt - aus den Gesamtumständen der Tat gerade, dass der Angeklagte den Transport von Kokain nicht als möglich erkannt und billigend in Kauf genommen hat.

Demgegenüber hält die Kammer allerdings insbesondere die vom Angeklagten in Kauf genommene erhebliche Drogenmenge, die die Grenze zur nicht geringen Menge um mehr als das 82-fache überschritten hätte, für so gewichtig, dass ein minder schwerer Fall nicht vorliegt. Ihr ist dabei auch bewusst, dass ein wesentliches Übersteigen des Grenzwertes zur nicht geringen Menge bei Vorliegen mehrerer gewichtiger Strafmilderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falles nicht generell ausschließt (vgl. BGH StV 1997, 638; OLG Hamm StV 2001, 178; OLG Koblenz, Beschl. v. 30.11.2015 - 2 OLG 4 Ss 186/15, juris; Weber, aaO, Vorbemerkungen zu §§ 29 ff., Rn. 796). Gleichwohl prägt die Menge des Rauschgifts regelmäßig den Unrechtsgehalt der Tat bei Betäubungsmitteldelikten wesentlich (vgl. BGH NStZ-RR 2011, 284; BGH NStZ 1999, 193). Umso mehr diese Grenzmenge überschritten wird, desto gewichtiger müssen im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung die für die Annahme eines minder schweren Falles herangezogenen Gründe sein, wenn das gesetzgeberische Anliegen nicht unterlaufen werden soll (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 20.03.2012 - III-1 RVs 2/12, juris ). Derart gewichtige Gründe liegen bei den vorbenannten Umständen nicht vor. Dabei war auch zu Lasten des Angeklagten zu berücksichtigen, dass dieser mit der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge tateinheitlich einen weiteren Straftatbestand erfüllt hat.

Zudem hat der Angeklagte fahrlässig eine erhebliche Menge Kokain in die Bundesrepublik eingeführt. Eine tateinheitliche Strafbarkeit nach § 29 Abs. 4 BtMG kommt zwar vorliegend nicht in Betracht, da dieselbe Handlung nicht gleichzeitig als vorsätzlich und fahrlässig angesehen werden kann; die fahrlässige Begehungsform ist subsidiär (BGH NJW 2011, 2067 f.). Allerdings kann die fahrlässige Einfuhr strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 21.04.2004 - 1 StR 522/03, juris; NJW 2011, 2067, 2068). Der Angeklagte hat vorliegend, indem er sich die zu transportierenden Drogen von seinem Kontaktmann in den Niederlanden nicht zeigen ließ, bevor er sie in die Bundesrepublik einführte, objektiv und subjektiv sorgfaltswidrig gehandelt. Der Taterfolg war auch objektiv und subjektiv vermeidbar, da er bei der Entdeckung, dass es sich tatsächlich um Kokain handelte, von der Einfuhr hätte Abstand nehmen können. Dieses Verhalten stellt sich demnach als fahrlässig bezüglich der Einfuhr von Kokain dar.

b)

Bei der Bemessung der Strafe hat die Kammer alle unter a) bereits aufgeführten für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte erneut gewürdigt und hält für die Tat eine

Freiheitsstrafe von vier Jahren

für tat- und schuldangemessen.

VI.

1.

Eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB kam vorliegend nicht in Betracht. Der Angeklagte hat bereits keinen Hang, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Er konsumiert keine Drogen. Der Anlass für die Taten war rein finanzieller Natur und nicht durch Drogenkonsum motiviert.

2.

Auch die Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 69 StGB war vorliegend nicht anzuordnen. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB entzieht das Gericht einem Angeklagten die Fahrerlaubnis, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wird, die er bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen hat, wenn sich aus der Tat ergibt, dass er zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis wegen - hier einzig in Betracht kommender - charakterlicher Ungeeignetheit bei einer Tat im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs setzt voraus, dass die Anlasstat tragfähige Rückschlüsse darauf zulässt, dass der Täter bereit ist, die Sicherheit des Straßenverkehrs seinen eigenen kriminellen Interessen unterzuordnen (BGH, Beschl. v. 27.04.2005 - GSSt 2/04, juris = BGHSt 50, 93). Danach reicht allein die Benutzung eines Kraftfahrzeugs zum Transport von Rauschgift, insbesondere wenn - wie hier - durch ein präpariertes Versteck besondere Vorkehrungen gegen eine Entdeckung des Rauschgifts getroffen worden sind, und zur Fahrt zum Tatort nicht aus (vgl. BGH StV 2006, 186). Auch ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Rauschgifttransporteure bei Verkehrskontrollen zu besonders riskanter Fahrweise entschlossen sind, besteht nicht (BGH NStZ 2015, 579; NStZ 2003, 311). Ebenso wenig sind vorliegend sonstige Umstände erkennbar, die für eine Ungeeignetheit des Angeklagten zum Führen von Kraftfahrzeugen sprechen würden.

VII.

Hinsichtlich sämtlicher sichergestellter Gegenstände waren Maßnahmen der Vermögensabschöpfung gemäß §§ 73 ff., 74 StGB in Folge des von dem Angeklagten erklärten Verzichts auf Drogen, Fahrzeug und Bargeld nicht zu treffen.

VIII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 Abs. 1 StPO.

W C

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/lgs/mgladbach/lg_moenchengladbach/j2018/22_KLs_10_18_Urteil_20180828.html - DE:LGMG:2018:0828.22KLS10.18.00

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