Verwaltungsgericht Minden v. 19.02.2016: Anforderungen an den Nachweis eines über dem Landessatz liegenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zur Erstattung von Fahrgeldausfällen

Das Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 19.02.2016 - 6 K 2057/15) hat entschieden:

An den Nachweis eines betriebsindividuellen, den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden Schwerbehindertenquotienten durch Verkehrszählung gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Nachweis muss schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein, da nur der nachgewiesene Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Erstattungsleistung berücksichtigt wird. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen "Nachweis" fordert.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
E-Scooter und BefÃ¶rderung im Liniennahverkehr
und
Ã–ffentlicher und nichtÃ¶ffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100 € abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe:

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Die als Verpflichtungsklage, soweit die Klägerin weitere Erstattungsleistungen in Höhe von 397.565,28 € begehrt, und als (Teil-)Anfechtungsklage, soweit sie die Änderung des streitigen Bescheides hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags von 605.207,16 € begehrt, statthafte Klage ist auch im Übrigen zulässig.

Die Klage ist aber unbegründet. Die Versagung weiterer - über den festgesetzten Betrag von 259.193,66 € hinausgehender - Erstattungsleistungen ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr für das Jahr 2013.

Als Anspruchsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Jahr 2013 in Höhe von 397.565,28 € kommt einzig § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX in Betracht.

Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Der Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Für das Kalenderjahr 2013 betrug der sog. Landessatz in Nordrhein-Westfalen 3,84 %. Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGC. IX neben dem sich aus der Berechnung nach dessen Abs. 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Die formellen Anspruchsvoraussetzungen liegen zwar vor. Die Klägerin hat am 11.11.2014 bei der Bezirksregierung E1. als der gemäß § 150 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. Ziff. 2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX zuständigen Erstattungsbehörde die Erstattung von Fahrgeldausfällen für das Kalenderjahr 2013 beantragt und dabei insbesondere die bis zum 31.12.2014 laufende Frist des § 150 Abs. 1 Satz 3 SGB IX gewahrt.

Die materiellen Voraussetzungen einer Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle sind aber nicht gegeben. Die Klägerin als das den Personennahverkehr durchführende Unternehmen hat nicht gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach dem 13. Kap. des SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen tatsächlich 11,01 % betrug und damit den nach § 148 Abs. 4 SGB IX festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg.

Die Vorschrift des § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie der Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Abs. 4 Satz 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes nach dessen Abs. 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Detaillierte Regelungen hinsichtlich der Durchführung der Verkehrszählungen enthält erst die Richtlinie zu § 148 SGB IX in deren Ziff. 5 bis 7. Als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift ist die Richtlinie zu § 148 SGB IX mangels Außenwirkung zwar grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend,

bleibt aber insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und dadurch das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

Bei der Prüfung, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff SGB IX sein kann, ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt.

Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gemäß § 145 Abs. 3 Satz 1 SGB IX i.V.m. §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit tangiert wäre. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst - zur Vereinfachung der Handhabung für die Verwaltung, aber auch für die betroffenen Verkehrsunternehmen - als pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Die in § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX für das Verkehrsunternehmen vorgesehene Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, stellt insoweit eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung zu der an sich in § 148 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen pauschalen Erstattung dar, deren konkrete gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach Landessatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gemäß § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX geltend macht, müssen an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, der einen "Nachweis" fordert, und daraus, dass nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.

Die Richtlinie zu § 148 SGB IX sieht in Ziff. 1.4 sachgerecht vor, dass die in § 148 Abs. 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden kann, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung gemäß der Richtlinie durchgeführt worden ist, wobei eine Stichprobenerhebung als Linien- oder Querschnittserhebung möglich ist (Ziff. 7.1.1). Bei einer eingeschränkten Vollerhebung wird nach Ziff. 6.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX jede Linienfahrt jedes Wochentages mindestens einmal innerhalb der Erhebungsperiode erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung werden nach Ziff. 7.1.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die zu erfassenden Fahrgäste auf den auszuwählenden Linienfahrten in jeweils nur einer Wageneinheit gezählt. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden in der zufällig bestimmten Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger ab vollendetem sechsten Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben (Ziff. 7.2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX).

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich "einfachere" Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen gemäß Anlage 2 zur Richtlinie zu § 148 SGB IX im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Prozentsatz im Sinne des § 148 Abs. 5 SGB IX nach Ziff. 7.2.3 der Richtlinie zu § 148 SGB IX die 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten gilt.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich "einfacheren" Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann, und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGC. IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als "Nachweis" im Sinne des § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX anerkannt werden kann.

Hierbei wird die Überzeugungsbildung der Kammer bereits maßgeblich von folgenden - auch von der Bezirksregierung E1. beanstandeten - Erhebungsfehlern getragen, so dass es auf etwaige andere Fehler nicht mehr entscheidend ankommt:

Die Bezirksregierung E1. macht - unter Verweis auf die Beobachtungen des MAIS - im Wesentlichen geltend, dass bei etlichen der beobachteten Erhebungsfahrten keine bzw. keine ordnungsgemäße Erhebung und Dokumentation stattgefunden habe. Ausweislich der im Klageverfahren vorgelegten Beobachtungsbögen haben der Zeuge T1. . bzw. die Beobachtungsteams bei den 11 Beobachtungsfahrten am 21.2., 22.2. und 1.8.2013 im Einzelnen beobachtet, dass

- bei acht Fahrten (IE. 1, IE. 3, IE. 4, IE. 5, IE. 6, IE. 8, IE. 9 und IE. 11) keine Erhebung erfolgt ist,

- bei fünf (IE. 1, IE. 3, IE. 5, IE. 6 und IE. 11) dieser acht Fahrten nicht einmal ein Erhebungsbogen vorhanden war und

- bei zwei der übrigen Fahrten eine unvollständige (IE. 7) bzw. nur sporadische / fehlerhafte Erhebung (IE. 10) vorgenommen wurde.

Bei der Fahrt, die einzig ohne Beanstandungen geblieben ist (IE. 2), war kein Schwerbehinderter zugestiegen.

Die in den Beobachtungsbögen vermerkten Erhebungsfehler werden durch die Aussage des Zeugen T1. . , an dessen Glaubwürdigkeit zu zweifeln kein Grund besteht, (nachträglich) bestätigt. Der Zeuge T1. . hat ausgesagt, er habe bei den im Jahr 2013 begleiteten Erhebungsfahrten im Grundsatz entsprechende Mängel wie im Jahr 2012 beobachtet, namentlich habe wiederholt keine Kontrolle der vorgelegten Ausweise stattgefunden.

Die Erhebungsfehler begründen erhebliche Zweifel an einer ordnungsgemäßen Verkehrszählung und erschüttern das Vertrauen in die inhaltliche Richtigkeit des von der Klägerin ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten. Es handelt sich um schwerwiegende Erhebungsfehler, die von ganz erheblicher Wirkung ("Relevanz") auf das Hochrechnungsergebnis sein können.

Dies gilt zuvörderst für die bei den Linienfahrten beobachtete nicht zu erkennende Erhebung (IE. 1, IE. 3, IE. 4, IE. 5, IE. 6, IE. 8, IE. 9 und IE. 11) bzw. fehlende Dokumentation der Erhebung (IE. 1, IE. 3, IE. 5, IE. 6 und IE. 11). Denn nur, wenn bei Zustieg eines jeden Fahrgastes noch vor Ort, d.h. in der jeweiligen Wageneinheit, eine Überprüfung der Fahrausweise bzw. der zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen (auch auf ihre Gültigkeit) erfolgt und das Ergebnis der Prüfung wenigstens in Gestalt einer Strichliste vorläufig festgehalten wird, kann nach Beendigung der Fahrt aus der Summe der Striche zuverlässig auf die Zahl der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bzw. sonstigen Fahrgäste geschlossen und das Summenfeld im Zählprotokoll entsprechend ausgefüllt werden. Fehlt es dagegen an einer solchen (Gültigkeits-)Prüfung und / oder deren Dokumentation, ist die Zählkraft nach Beendigung der Fahrt darauf verwiesen, das Summenfeld anhand einer mehr oder minder sicheren Erinnerung oder aufgrund eigener Schätzung auszufüllen. Die als Linienerhebung durchgeführte Stichprobenerhebung, bei der sich jede Abweichung im einzelnen Zählprotokoll ungleich stärker als bei einer (eingeschränkten) Vollerhebung auf das Gesamtergebnis auswirkt, kann ihr Ziel, nämlich das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen, dann nicht mehr erreichen. Es ist deshalb sachgerecht, dass die Richtlinie zu § 148 SGB IX unter anderem fordert, jedes Zählprotokoll müsse Felder zur Führung von Strichlisten für die Erfassung der freifahrtberechtigten Schwerbehinderten und deren anwesende Begleitperson sowie der sonstigen Fahrgäste enthalten (Ziff. 5.5.2), und in dem als Anlage 4 beigefügten "Informationsblatt für das Zählprotokoll bei Erhebungen zur Ermittlung der Anzahl der unentgeltlich beförderten Fahrgäste gemäß § 148 Abs. 5 SGB IX" die Zählkräfte dazu anhält, in der Erhebung für jede befragte Person unmittelbar nach deren Befragung im zugeordneten Strichlistenfeld einen Strich zu notieren. Auch die Klägerin scheint dies dem Grunde nach anzuerkennen. Sie hat - ausweislich des beigebrachten Testats - den als Zählkräfte eingesetzten Fahrern das Informationsblatt ausgehändigt und sich den Erhalt durch Unterschrift bestätigen lassen. Die von ihr verwendeten Zählprotokolle weisen allesamt Felder zur Führung von Strichlisten auf.

Aber auch eine nicht ordnungsgemäße Überprüfung der zur Freifahrt berechtigenden Unterlagen, wie sie bei einer der begleiteten Fahrten beobachtet wurde (IE. 1), kann sich auf das Ergebnis der Verkehrszählung empfindlich auswirken. Eine ordnungsgemäße Erhebung schwerbehinderter Fahrgäste erfordert die Überprüfung des zweifarbigen Schwerbehindertenausweises nebst seiner Beiblätter mit Wertmarke, um eine zutreffende Zuordnung zu entweder der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste oder der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Abs. 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Abs. 1 Satz 12 SGB IX). Diese wird gegen Entrichtung eines Betrages von 72 € für ein Jahr oder 36 € für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Abs. 1 Satz 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Abs. 1 Satz 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Abs. 1 Satz 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenen Flächenaufdruck (vgl. § 1 Abs. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung - SchwbAwV) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.

Unterzieht der Fahrer lediglich den Schwerbehindertenausweis einer bloßen Sichtkontrolle, ist nicht länger gewährleistet, dass die der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste zugeordneten Fahrgäste allesamt tatsächlich zur unentgeltlichen Beförderung berechtigt waren. Denn es kann an der Freifahrtberechtigung eines Schwerbehinderten z.B. fehlen, wenn er keine Wertmarke erworben oder die einmal erworbene Wertmarke durch Zeitablauf ihre Gültigkeit verloren hat. Die Erhebungen sind auch dann nicht länger geeignet, das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen. Dasselbe gilt, wenn eine Erhebung nur unvollständig durchgeführt wird (IE. 7).

Dafür, dass sich die Erhebungsfehler im vorliegenden Fall tatsächlich ausgewirkt haben, spricht auch und insbesondere, dass ein Großteil der zu den begleiteten Fahrten vorgelegten Zählprotokolle sowohl bei der absoluten Zahl der unentgeltlich beförderten bzw. sonstigen Fahrgäste als bei auch deren Zahlenverhältnis zueinander verschieden stark, mitunter ganz erheblich von den Angaben der Beobachtungsteams abweicht. Bei neun der elf begleiteten Linienfahrten wurden im Einzelnen

- kein Schwerbehinderter und 20 sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 1), während im entsprechenden Zählprotokoll kein Schwerbehinderter ("null") und 16 sonstige Fahrgäste vermerkt sind,

- kein Schwerbehinderter und ein sonstiger Fahrgast beobachtet (IE. 3), während im entsprechenden Zählprotokoll kein Schwerbehinderter und kein sonstiger Fahrgast ("null") vermerkt ist,

- kein Schwerbehinderter und - wohl - zehn sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 4), während im entsprechenden Zählprotokoll zwei Schwerbehinderte und 16 sonstige Fahrgäste vermerkt sind,

- kein Schwerbehinderter und fünf sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 5), während im entsprechenden Zählprotokoll kein Schwerbehinderter ("null") und vier sonstige Fahrgäste vermerkt sind,

- kein Schwerbehinderter und zwei sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 6), während im entsprechenden Zählprotokoll zwei Schwerbehinderte und zwei sonstige Fahrgäste vermerkt sind,

- kein Schwerbehinderter und fünf sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 7), während im entsprechenden Zählprotokoll kein Schwerbehinderter und sechs sonstige Fahrgäste vermerkt sind,

- kein Schwerbehinderter und neun sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 8), während im entsprechenden Zählprotokoll kein Schwerbehinderter ("null") und sieben sonstige Fahrgäste vermerkt sind,

- kein Schwerbehinderter und 16 sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 9), während im entsprechenden Zählprotokoll vier Schwerbehinderte und 13 sonstige Fahrgäste vermerkt sind, sowie

- kein Schwerbehinderter und 15 sonstige Fahrgäste beobachtet (IE. 10), während im entsprechenden Zählprotokoll kein Schwerbehinderter und 12 sonstige Fahrgäste vermerkt sind.

Lediglich bei zwei Fahrten (IE. 2 und IE. 11) stimmen die Angaben im Zählprotokoll mit den Angaben des Beobachtungsteams überein.

Eine weitergehende Sachverhaltsaufklärung durch den Beklagten war danach nicht veranlasst. Weder die §§ 145 ff. SGB IX noch die Richtlinie zu § 148 SGB IX enthalten konkrete Vorgaben, wie viele Kontrollen erforderlich sind, um über die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Verkehrszählung verlässlich entscheiden zu können. Insbesondere lassen sich die Vorgaben der Richtlinie zu § 148 SGB IX an die von den Verkehrsunternehmen durchgeführten Verkehrszählungen (vgl. Ziff. 7.2.2) nicht auf die Kontrollen der Erstattungsbehörde übertragen. Die Richtlinie zu § 148 SGB IX belässt es insoweit bei dem Hinweis, die Erstattungsbehörde habe das Recht, während der Erhebungen unangemeldete Kontrollen durchzuführen (Ziff. 13). Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Erstattungsbehörden sind danach bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl, Zeitpunkt, Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen (Satz 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (Satz 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmt sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Die Ermittlungen müssen im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit angemessen sein. Sie müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und / oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidung sind.

Diesen Anforderungen ist im vorliegenden Einzelfall (deutlich) Genüge getan. Der Beklagte hat immerhin 11 von ca. 1.650 Erhebungsfahrten der Klägerin beobachtet, was einem Anteil von knapp 0,67 % entspricht. Soweit die Klägerin vorträgt, es sei nicht erwiesen, dass die Angaben in den Zählprotokollen falsch seien, verkennt sie, dass § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX, indem er einen Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, den Verkehrsunternehmen die materielle Beweislast zuweist. Es ist nicht der Sinn und Zweck der Beobachtungsfahrten, den (Gegen-)Beweis zu führen oder auch nur eine eigenständige Grundlage für die Berechnung des Schwerbehindertenquotienten der Klägerin zu schaffen. Die Beobachtungsfahrten dienen einzig dazu, durch unangemeldete Kontrollen (vgl. Ziff. 13 der Richtlinie zu § 148 SGB IX) die Ordnungsgemäßheit der von den Unternehmen durchzuführenden Verkehrszählungen stichprobenartig zu überprüfen. Dazu bedarf es - entgegen der Ansicht der Klägerin - auch keiner eigenen Befragung und Überprüfung (Erhebung) der Fahrgäste durch die Beobachtungsteams. Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Beobachter bzw. die Beobachtungsteams die Erhebung durch die Klägerin kontrolliert haben, was ihnen - nach der anschaulichen Schilderung des Beklagten zur Durchführung der Beobachtungsfahrten - möglich war. Wegen der eindeutigen und in weiten Teilen übereinstimmenden Ergebnisse der durchgeführten Beobachtungsfahrten, die bereits für sich genommen ganz erhebliche Zweifel an der Korrektheit der Verkehrszählung durch die Klägerin begründen, durfte der Beklagte, trotz der erheblichen (wirtschaftlichen) Bedeutung, die der Erstattung von Fahrgeldausfällen für die Klägerin zukommt, von weiteren Beobachtungsfahrten oder sonstigen Sachverhaltsermittlungen absehen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, dass bei acht Fahrten eine Erhebung nicht erkennbar und bei fünf dieser acht Fahrten auch kein Erhebungsbogen vorhanden war. Mit Blick darauf, dass die Erhebungsfehler auf verschiedenen Linien, zu verschiedenen Tageszeiten, während zwei verschiedener Zählperioden und bei elf verschiedenen von der Klägerin eingesetzten Fahrern (Zählkräften) in ähnlicher Weise beobachtet werden konnten, stellen sich die beanstandeten Erhebungsfehler keineswegs als vernachlässigbare Einzelfälle dar. Vor diesem Hintergrund ließ die Durchführung weiterer Beobachtungsfahrten anderslautende Ergebnisse nicht mehr erwarten und wäre im Übrigen auch nicht geeignet gewesen, die bestehenden Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der vergangenen Erhebungen auszuräumen, ohne dass es entscheidend darauf ankäme, den wahrscheinlichen Anteil der fehlerhaften Zählprotokolle prozentgenau zu ermitteln.

Die Beweiskraft der von der Klägerin vorgelegten Zählprotokolle wird zusätzlich dadurch erheblich erschüttert, dass weitere 26 von ihnen teilweise gravierende Mängel aufweisen, indem sie z.B. nur die Summen angeblich gezählter Fahrgäste nennen (ohne entsprechende Erhebungsstriche), die Summen von anderen Personen als den Zählern unterschrieben sind (keine Gewähr für richtige Ergebnisübertragung aus offenbar anderen Unterlagen), Summen erheblich fehlerhaft sind (starke Abweichung von der Anzahl der Striche) oder die Eintragungen von Fahr- und Zählzeiten erheblich voneinander abweichen (welche Fahrt wurde tatsächlich gezählt?).

Die erheblichen Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrszählung gehen zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin. Die Kammer sieht keine Möglichkeit, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen den in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt noch zu erhellen. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen unmöglich.

Da das Gesetz eine Rechtsfolge für einen nicht ausreichenden Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nicht vorsieht und die Fahrgelderstattung ansonsten pauschal gemäß § 148 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 SGB IX nach dem Landessatz zu erfolgen hat, können dem Unternehmer, der den Nachweis nach § 148 Abs. 5 Satz 1 SGB IX nicht korrekt führt, Fahrgelderstattungen nur nach dem Landessatz zugestanden werden.

Auch die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung in Höhe von 605.207,16 € ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist § 49a VwVfG NRW (analog). Der Rückforderungsbescheid ist formell rechtmäßig, insbesondere wurde die Klägerin vor seinem Erlass angehört (§ 28 Abs. 1 VwVfG NRW). Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Da die Klägerin eine Vorauszahlung in Höhe von 864.400,82 € erhalten hat, während der Erstattungsbetrag für das Kalenderjahr 2013 aus den vorgenannten Gründen zu Recht auf lediglich 259.193,66 € festgesetzt wurde, hat sie dem Beklagten den überzahlten Betrag in Höhe von 605.207,16 € zu erstatten.

Nichts anderes würde im Ergebnis gelten, wenn die Rückforderung nicht auf § 49a VwVfG NRW (direkt oder analog / entsprechend) gestützt werden könnte, sondern nach den Voraussetzungen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zu beurteilen sein sollte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nicht nach § 188 Satz 1, Satz 2 Halbs. 1 VwGO gerichtskostenfrei, da es sich bei den Verfahren über die Erstattung von Fahrgeldausfällen durch die unentgeltliche Beförderung von Schwerbehinderten im öffentlichen Personennahverkehr nicht um eine Streitigkeit der Schwerbehindertenfürsorge handelt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_minden/j2016/6_K_2057_15_Urteil_20160219.html - DE:VGMI:2016:0219.6K2057.15.00

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