Verwaltungsgericht Düsseldorf v. 08.05.2015: Zu den Anforderungen an den Nachweis von Fahrgeldausfällen für Schwerbehinderte durch Verkehrserhebung nach § 148 Abs. 5 SGB IX

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf (Urteil vom 08.05.2015 - 13 K 5104/14) hat entschieden:

1. Zu den Anforderungen an einen Nachweis durch Verkehrserhebung im Sinne von § 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX.

2. Der fehlende Nachweis der Abweichung von dem Prozentsatz nach § 148 Absatz 1 SGB IX geht zu Lasten des Verkehrsunternehmens.

(Leitsätze des Gerichts)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Die als Verpflichtungsklage, soweit die Klägerin die Festsetzung eines Erstattungsanspruchs in Höhe von 1.269.298,62 Euro begehrt, und als (Teil-)Anfechtungsklage, soweit sie die Aufhebung des Bescheides vom 16. Juli 2014 hinsichtlich des darin festgesetzten Rückzahlungsbetrags 206.368,27 Euro begehrt, statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 16. Juli 2014 ist rechtmäßig. Der Klägerin steht kein Erstattungsanspruch zu, der über die in diesem Bescheid festgesetzten Leistungen hinausgeht (I.). Die festgesetzte Rückforderung in Höhe von 206.368,27 Euro begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken (II.).

I. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung weiterer Fahrgeldausfälle im Nahverkehr.

1. Anspruchsgrundlage für die seitens der Klägerin begehrten Fahrgeldausfälle in Höhe von 1.269.298,62 Euro ist § 145 Absatz 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit § 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX. Die durch die unentgeltliche Beförderung schwerbehinderter Menschen nach den Absätzen 1 und 2 entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Absatz 3 Satz 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150, vorliegend nach Maßgabe des § 148 SGB IX, erstattet.

2. Zwar liegen die formellen Anspruchsvoraussetzungen vor.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 2. Dezember 2013 bei der Bezirksregierung E. als zuständige Erstattungsbehörde (im Sinne von § 150 Absatz 3 SGB IX in Verbindung mit der Richtlinie zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach § 148 SGB IX - RdErl des MAIS - 4421.43 vom 20. Januar 2012 [im folgenden Richtlinie zu § 148 SGB IX]) die vorläufige Erstattung von Fahrgeldausfällen für die unentgeltliche Beförderung von schwerbehinderten Personen im öffentlichen Personenverkehr gemäß § 148 SGB IX für das Kalenderjahr 2012 innerhalb der in § 150 Absatz 1 Satz 3 SGB IX geregelten Frist, d.h. bis zum 31. Dezember, beantragt (§ 150 Absatz 1 Satz 1 SGB IX).

3. Indes sind die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für eine weitergehende Erstattung von Fahrgeldausfällen nach § 145 Absatz 3 Satz 1 SGB IX in Verbindung mit § 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX nicht erfüllt. Der Beklagte hat der Berechnung des Erstattungsanspruchs der Klägerin zu Recht den in § 148 Absatz 4 Satz 1 SGB IX pauschal geregelten Prozentsatz zu Grunde gelegt und danach einen Erstattungsanspruch in Höhe von 639.883,41 Euro festgesetzt.

Soweit es bei der Ausschreibung des Festsetzungsbetrages in Worten "Sechsmillionenneununddreißigtausendachthundertdreiundachtzig" heißt, handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, der nicht von rechtlicher Relevanz ist.

Denn die Klägerin hat nicht gemäß § 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2012 den nach Absatz 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel überstieg. Dies ergibt sich im Einzelnen aus den nachfolgenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen:

Gemäß § 145 Absatz 1 Satz 1 SGB IX ist die Klägerin als ein Unternehmen, das öffentlichen Personenverkehr im Nahverkehr betreibt, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, unentgeltlich zu befördern.

Als Entschädigung für die Inanspruchnahme zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, namentlich der sozialen Fürsorge, sieht § 145 Absatz 3 Satz 1 SGB IX vor, dass die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet werden. Gemäß § 148 Absatz 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet.

Der für den Erstattungsanspruch nach § 148 SGB IX maßgebliche Prozentsatz wird gemäß § 148 Absatz 4 Satz 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Er wird berechnet nach dem Verhältnis zwischen dem in dem Land in dem betreffenden Kalenderjahr ausgegebenen Wertmarken im Sinne des § 145 Absatz 1 Satz 2 und 3 SGB IX zuzüglich der Hälfte der in dem Land am Jahresende in Umlauf befindlichen gültigen Schwerbehindertenausweise im Sinne des § 145 Absatz 1 Satz 1 SGB IX von schwerbehinderten Menschen, die das 6. Lebensjahr vollendet haben und bei denen die Notwendigkeit einer ständigen Begleitung im Ausweis eingetragen ist, zu der in den jährlichen Veröffentlichungen des Statistischen Bundesamtes zum Ende des Vorjahres nachgewiesenen Zahl der Wohnbevölkerung in dem Land abzüglich der Zahl der Kinder, die das 6. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und abzüglich der Zahl der zu berücksichtigenden Wertmarken und Schwerbehindertenausweise (§ 148 Absatz 4 Satz 2 bis 4 SGB IX). Für das Land Nordrhein-Westfalen wurde dieser Prozentsatz für das Kalenderjahr 2012 durch das MAIS durch Erlass Nr. 3/2013 auf 3,79 Prozent festgesetzt. Verfahren und Ergebnis der Festsetzung des allgemeinen Prozentsatzes im Rahmen des § 148 Absatz 4 SGB IX sind von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden. Auch dem Gericht sind keine Fehler erkennbar. Diesen Prozentsatz hat der Beklagte bei seiner Berechnung des der Klägerin zustehenden Erstattungsbetrages in Ansatz gebracht. Bei Fahrgeldeinnahmen in Höhe von 16.883.467,21 Euro, die der Beklagte seiner Berechnung zu Grunde gelegt hat, beträgt der Erstattungsbetrag im Ergebnis 639.883,41 Euro. Diesen Betrag hat der Beklagte in dem streitgegenständlichen Bescheid festgesetzt.

Neben der Erstattung der Fahrgeldausfälle nach diesem landesweit festgesetzten Prozentsatz enthält § 148 Absatz 5 SGB IX eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung,

die die Möglichkeit einer weitergehenden Erstattung vorsieht. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei einzelnen Verkehrsunternehmen, insbesondere in Kur- und Erholungsgebieten, die Inanspruchnahme der unentgeltlichen Beförderung weit über dem landesweiten Durchschnittsvomhundertsatz liegen kann mit der Folge, dass die den betroffenen Unternehmen entstehenden Fahrgeldausfälle nur unzureichend ausgeglichen werden.

Gesetzesbegründung zu § 60 Absatz 5 SchwbG BT-Drs. 10/335 S. 90.

Voraussetzung hierfür ist, dass das Unternehmen durch Verkehrszählungen nachweist, dass das Verhältnis zwischen den nach diesem Kapitel unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Absatz 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt. Ist dies der Fall, wird neben dem sich aus der Berechnung nach Absatz 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet (§ 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX).

Zur Verfassungsgemäßheit von § 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX in seiner derzeitigen Fassung BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 19. März 2014 - 1 BvR 1417/10 -, juris, Rn. 15 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. März 2010 - 3 C 26.09 -, BVerwGE 136, 157-165 = juris, Rn. 11 ff.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht (OVG Lüneburg), Urteil vom 26. Mai 2009 - 4 LC 653/07 -, juris, Rn. 22 ff.

Ein solcher Nachweis ist der Klägerin indes nicht gelungen. Sie hat zwar im Jahr 2012 Verkehrszählungen mit dem Ergebnis durchgeführt, dass ihr Anteil an unentgeltlich beförderten Schwerbehinderten bei 7,52 Prozent liegt.

Insoweit weist das Gericht zunächst darauf hin, dass der Klägerin nach Abzug des in § 148 Absatz 5 Satz 1 SGB IX geregelten Selbstbehalts in Höhe von einem Drittel des in Absatz 4 festgesetzten Prozentsatzes, mithin von 1,26 Prozent, allenfalls ein Erstattungsanteil in Höhe von 1.056.905,05 Euro zustünde, da danach ein Prozentsatz von 6,26 Prozent zur Grunde zu legen wäre. Denn nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm wird lediglich "der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet".

Vgl. auch BT-Drs. 15/4228, S. 31.

Ungeachtet dessen ist der Klägerin nicht der ihr obliegende Nachweis durch Verkehrszählung gelungen.

Ob die Klägerin den "Nachweis durch Verkehrszählung" erbracht hat, unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung. § 148 Absatz 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie ein solcher Nachweis zu führen ist. Es lassen sich lediglich aus der in § 148 Absatz 4 Satz 2 SGB IX geregelten Berechnung des Prozentsatzes des Absatzes 1 Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass es bei der Ermittlung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten insbesondere darauf ankommt, ob Fahrgäste, die das sechste Lebensjahr vollendet haben, einen gültigen Ausweis im Sinne des § 145 Absatz 1 Satz 1 SGB IX bei sich führen. Allerdings enthält die Richtlinie zu § 148 SGB IX detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Wenngleich die Richtlinie zu § 148 SGB IX als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift mangels Außenwirkung grundsätzlich weder für das Gericht noch für die Klägerin bindend ist, ist sie insofern beachtlich, als sie bestimmte Methoden des Nachweises als sachgerecht anerkennt und insofern das erforderliche Niveau an Wertigkeit des Nachweises durch Verkehrszählung bestimmt.

a) Gemäß Ziffer 1.4 der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann die in § 148 Absatz 5 SGB IX geforderte Verkehrszählung als Nachweis anerkannt werden, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung (vgl. Ziffer 6) oder - wie vorliegend - als Stichprobenerhebung (Ziffer 7) nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall.

Zwar hat die Klägerin die in Ziffer 7.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX vorgegebenen Grundlagen der Stichprobenerhebung gewahrt. Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die Fahrtenauswahl und die Mindestzahl der erhobenen Fahrten. Allerdings entspricht die Art und Weise der Erhebungen nicht den Vorgaben der Richtlinie. In Ziffer 7.2.1 der Richtlinie zu § 148 SGB IX heißt es, dass bei der Linienerhebung alle Einsteiger ab vollendetem 6. Lebensjahr auf der gesamten Fahrt erhoben werden. Gemäß Ziffer 5.3.1 der Richtline zu § 148 SGB IX werden in jeder Erhebungsfahrt die zu befragenden Fahrgäste ab vollendetem 6. Lebensjahr dahingehend überprüft, ob bei ihnen die Voraussetzungen für die unentgeltliche Beförderung gemäß § 145 SGB IX durch einen gültigen Schwerbehindertenausweis und ein Beiblatt mit gültiger Wertmarke nachgewiesen werden können (gemäß SGB IX unentgeltlich beförderte Fahrgäste) oder nicht (sonstige Fahrgäste).

Der Beklagte hat insgesamt dreizehn von der Klägerin zu erhebende Linienfahrten durch eigene Mitarbeiter überprüft und dabei festgestellt, dass auf zehn Linienfahrten die Vorgaben der Richtline zum SGB IX missachtet worden seien. Bei den während der Sommerzählperiode am 23. Juli 2012 durchgeführten Kontrollen sei keine Erhebung entsprechend diesen Vorgaben durchgeführt worden. Die während der Herbstperiode am 15. November 2012 durchgeführten Kontrollen hätten ergeben, dass nur drei der sechs Linienfahrten den Vorgaben entsprochen hätten. Dabei wurden im Ergebnis folgende Fehler festgestellt:

Erhebung ohne ordnungsgemäße Prüfung der Freifahrtberechtigung.

Sichtung der Schwerbehindertenausweise ohne Beiblätter mit Wertmarke.

Schulpflichtige Kinder nicht nach dem Alter gefragt und auch nicht erfasst.

Teilweise Erhebung ohne Fahrgastbefragung bzw. Prüfung der Freifahrtberechtigung.

Teilweise keine Befragung der Fahrgäste wegen Unaufmerksamkeit (Unterhaltung).

Erhobene Freifahrtberechtigungen weichen extrem von der Beobachtung ab.

Hierbei handelt es sich um Fehler, die von Relevanz für das Erhebungsergebnis sein können. Findet eine Erhebung (teilweise) nicht statt, sei es weil Fahrgäste übersehen werden, sei es weil Kinder im zweifelhaften Alter nicht nach ihrem Alter gefragt werden und damit gegebenenfalls eine tatsächlich vorzunehmende Erhebung nicht stattfindet, oder erfolgt eine Erhebung ohne Fahrgastbefragung bzw. ohne ordnungsgemäße Überprüfung der Freifahrtberechtigung, sind die durchgeführten Erhebungen nicht geeignet, das Verhältnis zwischen den unentgeltlich beförderten Fahrgästen und sonstigen Fahrgäste hinreichend zuverlässig nachzuweisen. Eine ordnungsgemäße Überprüfung der Fahrgäste auf ihre Freifahrtberechtigung setzt insbesondere auch die Überprüfung der Beiblätter mit Wertmarke voraus, um eine zutreffende Zuordnung zu der Gruppe der gemäß SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgäste und der Gruppe der sonstigen Fahrgäste zu gewährleisten. Denn gemäß § 145 Absatz 1 Satz 2 SGB IX ist Voraussetzung einer unentgeltlichen Beförderung schwerbehinderter Menschen, dass der Ausweis mit einer gültigen Wertmarke versehen ist. Die Ausgabe der Wertmarke erfolgt auf Antrag durch die nach § 69 Absatz 5 SGB IX zuständige Behörde (§ 145 Absatz 1 Satz 12 SGB IX). Diese wird gegen Entrichtung eines Betrages von 72 Euro für ein Jahr oder 36 Euro für ein halbes Jahr ausgegeben (§ 145 Absatz 1 Satz 3 SGB IX) bzw. gemäß § 145 Absatz 1 Satz 10 SGB IX unter den dort genannten Voraussetzungen auch unentgeltlich ausgegeben. Gemäß § 145 Absatz 1 Satz 11 SGB IX wird die Wertmarke hingegen nicht ausgegeben, solange der Ausweis einen gültigen Vermerk über die Inanspruchnahme von Kraftfahrzeugsteuerermäßigung trägt. Diese gesetzlichen Vorgaben für den Erhalt einer Wertmarke verdeutlichen, dass nicht allein die Sichtung eines Schwerbehindertenausweises mit orangefarbenen Flächenaufdruck (vgl. § 1 Absatz 2 Schwerbehindertenausweisverordnung - SchwbAwV) für die Erfassung eines unentgeltlich beförderten Fahrgastes genügt, sondern der gültigen Wertmarke ganz entscheidende Bedeutung zukommt, da nicht jeder Schwerbehinderte Mensch zugleich auch im Besitz einer solchen sein wird.

Die seitens des Beklagten durchgeführten stichprobenartigen Kontrollen sind entgegen der Ansicht der Klägerin auch geeignet, die bestehenden Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Verkehrserhebung zu begründen. Der Beklagte hat in seiner Klageerwiderung vom 28. November 2014 unter anderem durch Schilderung des Ablaufs der Beobachtungsfahrten und Vorlage der entsprechenden Beobachtungsbögen nachvollziehbar dargelegt, dass eine hinreichende Überprüfung der Verkehrserhebung durch die seitens des MAIS eingesetzten Mitarbeiter gewährleistet gewesen ist, ohne dass es der Klägerin gelungen ist dies substantiiert in Frage zu stellen.

Vielmehr gesteht die Klägerin sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im gerichtlichen Verfahren zumindest mittelbar ein, Fehler bei den Zählungen nicht ausschließen zu können. Im Rahmen des Verwaltungsverfahrens erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 10. Juni 2014, sie könne keine Erklärung für die vereinzelten Abweichungen abgeben. In der Klagebegründung vom 12. September 2014 heißt es, die Klägerin habe alle Vorkehrungen getroffen, um ein ordnungsgemäßes Zählergebnis zu erzielen. Naturgemäß lasse sich nicht ausschließen, dass es im Einzelfall zu Fehlern komme. Diese Fehlerquelle sei nicht auszumerzen, solange Menschen am Werk seien. Die Fragebögen seien nicht leicht auszufüllen, zumal nicht nur eine Schwerbehindertenzählung, sondern auch eine Fremdfahrscheinerhebung durchgeführt worden sei. Ferner habe auch der Beklagte keine zu 100 Prozent sicheren Feststellungen treffen können. Es könne von ihr nicht mehr erwartet werden als von den Mitarbeitern des Beklagten.

Insoweit verkennt die Klägerin aber, dass die vorstehend genannten Mängel nicht nur im Einzelfall, sondern - insbesondere mit Blick auf die unzureichende Überprüfung der Schwerbehindertenausweise - bei der überwiegenden Mehrzahl aller Kontrollfahrten beanstandet worden sind. Auch verkennt sie dabei, dass es ihr obliegt sicherzustellen, dass die von ihr eingesetzten Zähler nicht nur ordnungsgemäß geschult und belehrt werden, sondern auch in der praktischen Umsetzung die Zählungen ordnungsgemäß durchführen. Hierzu hat sie zum einen dafür zu sorgen, dass die Anzahl der eingesetzten Zähler stets - also auch in Stoßzeiten - zur ordnungsgemäßen Erfassung aller Fahrgäste ausreicht. Denn gemäß Ziffer 5.5.4 der Richtlinie zum SGB IX sind die Anzahl der Zählkräfte bei jeder Erhebungsart so zu bemessen, dass die Erfassung aller Fahrgäste gewährleistet ist (Hervorhebung durch das Gericht). Kommt es - wie vorliegend von der Klägerin vorgetragen - zu weiteren Schwierigkeiten durch die Verbindung der Schwerbehindertenzählung mit der Fremdfahrscheinerhebung, bei der gerade keine Gültigkeitsprüfung der Fahrscheine erfolgt, muss sich die Klägerin auch dies zurechnen lassen. Auch wenn eine zweite Zählung neben der Schwerbehindertenzählung durchgeführt werden kann, muss die Klägerin dafür sorgen, dass hierdurch die Qualität der Schwerbehindertenzählung nicht beeinträchtigt wird. Stellt sich heraus, dass die gemeinsame Durchführung der Fremdfahrscheinerhebung zusammen mit der Schwerbehindertenzählung auch trotz intensiver Schulungsmaßnahmen zu Qualitätsabstrichen führt, muss sie hiervon Abstand nehmen oder die Anzahl des Zählpersonals erhöhen bzw. sowohl für die Durchführung der Schwerbehindertenzählung als auch für die Durchführung der Fremdfahrscheinerhebung Zählpersonal einsetzen.

Das Gericht vermag auch nicht festzustellen, dass eine ordnungsgemäße Zählung von vornherein nicht möglich ist. Dies widerlegt bereits die Tatsache, dass in der Herbstperiode drei Zählungen der Klägerin beanstandungslos geblieben sind. Etwas anderes kann auch nicht daraus geschlossen werden, dass die vom MAIS eingesetzten Mitarbeiter ihrerseits keine sicheren Feststellungen über die Anzahl der freifahrtberechtigten Personen haben treffen können. Denn die Kontrolleure haben keine eigenen Erhebungen durchgeführt, sondern leidglich die Zähler bei ihrer Erhebung beobachtet. Entsprechend handelt es sich bei der am Ende des Kontrollbogens gemachten Angabe zur Anzahl der beförderten freifahrtberechtigten und sonstigen Fahrgäste lediglich um eine "Einschätzung", denen das Gericht kein Verbindlichkeit zukommen lässt. Auch wenn Zählungen nicht ganz ohne Fehler möglich sein sollten, handelt es sich vorliegend um zahlreiche Fehler mit Ergebnisrelevanz bzw. möglicher Ergebnisrelevanz bei der überwiegenden Anzahl der Fahrten.

Dahingestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die seitens der Klägerin erhobenen Freifahrtberechtigungen extrem von den Beobachtungen der Kontrolleure des MAIS abgewichen sind. Zum einen hat der Beklagte die extreme Abweichung nur bei zwei Kontrollfahrten (ID 01 und ID 10) beanstandet. Zum anderen sind daneben jeweils weitere Fehler, insbesondere die nicht ordnungsgemäße Prüfung der Freifahrtberechtigung und die fehlende Sichtung des Beiblattes mit Wertmarke beanstandet worden. Mit anderen Worten wären die beanstandeten Erhebungsfahrten selbst bei Außerachtlassung der Abweichungen von den Beobachtungen des MAIS nicht fehlerfrei durchgeführt worden.

Schließlich stellt auch die seitens des Beklagten durchgeführte stichprobenartige Kontrolle entgegen der Ansicht der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall eine (noch) hinreichende repräsentative Grundlage für die Bewertung der Verkehrszählung der Klägerin dar. Weder die §§ 145 ff SGX IX noch die Richtline zum SGB IX enthalten konkrete Vorgaben, wie viele Kontrollen erforderlich sind, um über die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Verkehrszählung verlässlich entscheiden zu können. Insbesondere lassen sich die in der Richtlinie zum SGB IX gestellten Vorgaben an die von den Verkehrsunternehmen durchgeführten Verkehrszählungen nicht auf die Kontrollen der Erstattungsbehörde übertragen. § 148 Absatz 5 SGB IX regelt als Ausnahmevorschrift zu § 148 Absatz 4 SGB IX zugleich die materielle Beweislast. D.h.: Für die Kontrollen durch das MAIS genügt es, dass die Korrektheit der Verkehrszählung ernstlichen Zweifeln unterliegt.

Die Erstattungsbehörden sind bei der Gestaltung ihrer Kontrollfahrten (Anzahl, Zeitpunkt, Linien) grundsätzlich frei. Gemäß § 24 Absatz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NRW.) ermittelt die Behörde dem Sachverhalt von Amts wegen (Satz 1) und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (Satz 2). Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung bestimmt sich nach den jeweiligen Erfordernissen des Einzelfalls. Die Ermittlungsmaßnahmen müssen unter Berücksichtigung der Belastung für die Betroffenen, der Bedeutung des jeweiligen öffentlichen Interesses und des Gebots, unnötige Kosten zu vermeiden, angemessen sein. Die Ermittlungen müssen im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit angemessen sein. Sie müssen umso eingehender sein, je schwerwiegender die tatsächlichen und/oder rechtlichen Folgen der zu treffenden Entscheidung sind.

Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24, Rn. 26 und 36 m.w.N.

Diesen Anforderungen genügen die seitens des Beklagten durchgeführten Stichprobenkontrollen (noch).

Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die Überprüfung von leidglich 13 Linienfahrten nicht im Verhältnis zu den seitens der Klägerin durchgeführten Zählfahrten steht (810 Zählfahrten allein während der Herbstperiode). Der Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten ist für die Klägerin von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung; das Feststellen von Verstößen gegen die Vorgaben der Richtlinie zu § 148 SGB IX kann unter Berücksichtigung der in Ziffer 13 vorgesehenen Rechtsfolge erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Verkehrsunternehmen verursachen. Indes konnte der Beklagte - jedenfalls im vorliegenden Einzelfall - aufgrund des eindeutigen Ergebnisses der durchgeführten Stichproben von der Durchführung weiterer Kontrollfahrten absehen. Denn der Beklagte hat auf zehn von dreizehn Linienfahrten Verstöße gegen die Vorgaben der Richtlinie zum SGB IX festgestellt (76,9 Prozent), weshalb zu der Überzeugung des Gerichts feststeht, dass die monierten Verstöße nicht nur in wenigen - vernachlässigbaren - Einzelfällen, sondern bei der einer großen Anzahl der Verkehrserhebungen aufgetreten sind, die damit das Zählergebnis insgesamt in relevanten Ausmaß in Frage stellen.

Dabei hat der Beklagte sowohl die Erhebungen in der Sommerzählperiode als auch die in der Herbstperiode kontrolliert und dabei verschiedene Linien zu verschiedenen Zeiten und damit einhergehend auch unterschiedliche Zähler kontrolliert. Besonders schwer wiegt dabei der Umstand, dass während der Sommerzählperiode alle sieben Kontrollen nicht ohne Beanstandung geblieben sind, mit anderen Worten in dieser Periode - hochgerechnet - keine der Zählungen hätte berücksichtigt werden können. Wenn die Richtlinie vier Erhebungsperioden vorsieht und davon eine (nahezu) vollständig fehlerhaft durchgeführt worden ist, kann der Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin die in der Sommerzählperiode festgestellten Fehler auch nicht als "Ausreißer" unberücksichtigt lassen. Ungeachtet dessen belegt das Ergebnis der während der Herbstperiode durchgeführten Kontrollen, dass es sich tatsächlich auch nicht um einen bloßen Ausreißer gehandelt hat. Wenngleich während der Herbstperiode - nachdem ein "klärendes" Gespräch zwischen den Beteiligten stattgefunden hat - nicht mehr alle Fahrten beanstandet worden sind, sind aber immer noch auf drei von sechs Fahrten, mithin bei der Hälfte der überprüften Linienfahrten, Verstöße gegen die vorstehend genannten Vorgaben der Richtlinie zum SGB IX festgestellt worden. Wenn aber danach in zwei von vier Erhebungsperioden die Vorgaben der Richtlinie zum SGB IX nicht gewahrt worden sind, erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit der Beklagte auch während der anderen beiden Erhebungsperioden noch Stichproben hätte durchführen müssen. Denn selbst wenn während dieser Erhebungsperioden keine Verstöße mehr festgestellt worden wären, wären die Verstöße während der Sommer- und Herbstzählperiode hierdurch nicht beseitigt worden. Hinzu kommt, dass ausweislich der dem Gericht vorliegenden Zählprotokolle die Fehler nicht lediglich bei ein und demselben, sondern bei verschiedenen Zählern zu beobachten gewesen sind. Auch deshalb ist nicht ersichtlich, inwieweit es sich um einen bloßen Zufallsfund gehandelt haben soll. Ebenso wenig Beanstandung findet der Umstand, dass der Beklagte auf einigen Kontrollfahrten nur Teilstrecken überprüft hat. Denn auch auf Teilstrecken kann eine hinreichende Überprüfung der Verkehrszählung erfolgen, da es dem Beklagten gerade nicht oblag, sichere Feststellungen zu treffen, sondern nur die Verkehrserhebung der Klägerin zu kontrollieren.

Steht damit fest, dass durch die Ergebnisse der Kontrollfahrten hinreichende Zweifel an der Belastbarkeit der durch die Klägerin durchgeführten Fahrgastzählungen bestehen, geht das zu ihren Lasten. Zwar unterliegt es gemäß § 108 Absatz 1 VwGO der freien richterlichen Beweiswürdigung, sich eine Überzeugung von der Anzahl tatsächlich beförderter Schwerbehinderter Menschen mit Fahrberechtigung zu verschaffen. Indes wird das Gericht regelmäßig keine Möglichkeit haben, durch eigene Aufklärungsmaßnahmen den in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt noch zu erhellen. Dies ist auch hier der Fall. Eine nachträgliche Verkehrszählung ist aus tatsächlichen Gründen nicht möglich. Die somit zumindest offen bleibende Frage der Abweichung von dem Prozentsatz nach § 148 Absatz 1 SGB IX geht zu Lasten der Klägerin. Denn das Gesetz trifft eine klare Regelung der materiellen Beweislast, indem es in § 148 Absatz 5 Satz 1 SBG IX von den Verkehrsunternehmen den Nachweis durch Verkehrszählung verlangt, dass eine erhebliche Abweichung von der allgemein gültigen Quote nach § 148 Absatz 1 SGB IX bestanden hat (s.o.).

b) Zu einem entsprechenden Ergebnis kommt die Anwendung der Richtlinie zum SGB IX. Ziffer 13 der Richtlinie zu § 148 SGB IX regelt die Rechtsfolge von Verstößen gegen die Vorgabe der Richtlinie. Danach können Verstöße gegen die Richtlinie bewirken, dass das Ergebnis der Verkehrszählung nicht als Nachweis für die Individualerstattung nach § 148 Absatz 5 SGB IX anerkannt wird. Der Unternehmer erhält in diesem Fall für das entsprechende Jahr die Fahrgelderstattung in Höhe des Prozentsatzes nach § 148 Absatz 4 SGB IX als Pauschalerstattung. Ermessensfehler sind insoweit weder von der Klägerin beanstandet worden, noch sonst ersichtlich.

II. Auch die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung in Höhe von 206.368,27 Euro ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO).

1. Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung der überzahlten Vorauszahlung ist § 49a VwVfG. NRW. analog. Eine spezialgesetzliche Regelung, die den Beklagten zur Rückforderung der Vorauszahlung ermächtigt, liegt nicht vor. Insbesondere greift nicht § 150 Absatz 2 Satz 4 SGB IX, wonach die Vorauszahlungen zurückzuzahlen sind, wenn Unterlagen, die für die Berechnung der Erstattung erforderlich sind, nicht bis zum 31. Dezember des auf die Vorauszahlung folgenden Kalenderjahres vorgelegt sind. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht. Einer direkten Anwendung des § 49a VwVfG. NRW. steht entgegen, dass der Vorauszahlungsbescheid nicht gemäß §§ 48,49 VwVfG aufgehoben und auch nicht mit einer auflösenden Bedingung versehen worden ist. Einer Aufhebung des Vorauszahlungsbescheides bedarf es nicht, da sich dieser im Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides, in dem der Erstattungsbetrag durch den Beklagten festgesetzt wird, auf sonstige Weise im Sinne von § 43 Absatz 2 VwVfG. NRW. erledigt. Denn der Vorauszahlungsbescheid wird wie bei einer vorläufigen Regelung durch eine endgültige Regelung ersetzt und damit gegenstandslos.

§ 49a Absatz 1 und 3 VwVfG. NRW. ist in einem solchen Fall im Wege eines "Erst-Recht-Schlusses" analog anzuwenden. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, da das VwVfG. NRW. zu vorläufigen Regelungen keine ausdrücklichen Regelungen enthält und nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber das Bedürfnis nach vorläufigen Regelungen bei der Schaffung des VwVfG. NRW. bereits im Blick gehabt hat. Die vergleichbare Interessenlage liegt vor, da der Empfänger - wie auch bei einer Aufhebung eines Verwaltungsaktes - keinen Vertrauensschutz genießt. Da ihm der vorläufige Charakter einer Vorauszahlung bekannt sein muss, ist er im Ergebnis sogar noch weniger schutzbedürftig.

2. Die Rückforderung ist formell rechtmäßig. Die Klägerin ist mit Schreiben vom 12. Mai 2014 und damit vor Erlass des der Rückforderung zugrunde liegenden Festsetzungsbescheides angehört worden (§ 28 Absatz 1 VwVfG. NRW). Der Beklagte hat die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt (§ 49a Absatz 1 Satz 2 VwVfG. NRW.).

3. Schließlich lagen auch die materiellen Voraussetzungen für eine Rückforderung des überzahlten Betrages nach § 49a Absatz 1 VwVfG analog vor. Danach sind die zu viel erbrachten Leistungen zu erstatten. Im vorliegenden Fall wurden der Klägerin 206.368,27 Euro zu viel gezahlt. Die Klägerin erhielt eine Vorauszahlung in Höhe von 846.251,68 Euro. Der Erstattungsanspruch beläuft sich aber bei einem Prozentsatz von 3,79 Prozent, den der Beklagte ausweislich der vorstehenden Ausführungen zu Recht in Ansatz gebracht hat, auf 639.883,41 Euro.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Absatz 1 VwGO. Gerichtskostenfreiheit nach § 188 Satz 2 VwGO liegt nicht vor, da es sich bei den Verfahren über die Erstattung von Fahrgeldausfällen durch die unentgeltliche Beförderung von Schwerbehinderten im öffentlichen Personennahverkehr nicht um eine Streitigkeit der Schwerbehindertenfürsorge handelt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_duesseldorf/j2015/13_K_5104_14_Urteil_20150508.html - DE:VGD:2015:0508.13K5104.14.00

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