Verwaltungsgericht Minden v. 05.09.2014: Anforderungen an Verkehrszählung zum Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nach SGB IX

Das Verwaltungsgericht Minden (Urteil vom 05.09.2014 - 6 K 808/14) hat entschieden:

Mangels gesetzlicher oder untergesetzlicher Vorgaben zur Durchführung einer Verkehrszählung nach § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX ist anhand allgemeiner Grundsätze zu beurteilen, ob diese eine taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren sein kann. Fehler in den Zählprotokollen, die in der Gesamtschau als schwerwiegend erachtet werden, können die Verkehrszählung für die Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten ungeeignet machen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 100,00 € abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe:

Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere als einheitliche Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO) statthaft, da durch die begehrte Beseitigung der Neufestsetzung der Erstattungsleistungen in dem angegriffenen Bescheid vom 26.2.2014 die Regelung des Bescheids vom 30.6.2009 im Übrigen wieder auflebt. Denn der Bescheid vom 26.2.2014 enthält entgegen seinem insoweit missverständlichen Tenor zu 1. und 2. keine vollständige Rücknahme des Bescheids vom 30.6.2009 und vollständige Neufestsetzung der Erstattungsleistungen, sondern nur insoweit eine Teil-rücknahme, als mit dem Ursprungsbescheid Erstattungsleistungen von mehr als 137.739,96 EUR festgesetzt wurden.

Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, da der angegriffene Bescheid vom 26.2.2014 rechtmäßig ist und die Klägerin daher nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).

Die Bezirksregierung stützt den angegriffenen Bescheid in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf § 48 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 VwVfG NRW, soweit durch ihn der Bescheid vom 30.6.2009 zurückgenommen und auf § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW, soweit eine Erstattung bereits erbrachter Leistungen festgesetzt wird. Nach diesen Vorschriften kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist, sind gemäß § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW bereits erbrachte Leistungen zu erstatten.

Der angegriffene Bescheid ist formell rechtmäßig. Insbesondere ist die Klägerin mit Schreiben vom 7.12.2011 und im Rahmen der Besprechung am 24.10.2012 vor Erlass des Rücknahmebescheides angehört worden.

Der Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW liegen vor. Der Bescheid vom 30.6.2009 ist, soweit er zurückgenommen wurde, rechtswidrig.

Der Bescheid vom 30.6.2009 findet seine Rechtsgrundlage in §§ 145 Abs. 3, 148 Abs. 1 bis 3 und 5, 150 Abs. 1, 4 und 5 SGB IX.

Nach § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX werden schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, von Unternehmern, die öffentlichen Personenverkehr betreiben, unentgeltlich befördert. Die durch die unentgeltliche Beförderung entstehenden Fahrgeldausfälle werden gemäß § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX nach Maßgabe der §§ 148 bis 150 SGB IX erstattet. Nach § 148 Abs. 1 SGB IX werden Fahrgeldausfälle im Nahverkehr nach einem Prozentsatz der von den Unternehmern nachgewiesenen Fahrgeldeinnahmen im Nahverkehr erstattet. Der Prozentsatz im Sinne des Abs. 1 wird nach § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX für jedes Land von der Landesregierung oder der von ihr bestimmten Behörde für jeweils ein Jahr bekannt gemacht. Weist ein Unternehmen durch Verkehrszählung nach, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen den nach Abs. 4 festgesetzten Prozentsatz um mindestens ein Drittel übersteigt, wird gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX neben dem sich aus der Berechnung nach Absatz 4 ergebenden Erstattungsbetrag auf Antrag der nachgewiesene, über dem Drittel liegende Anteil erstattet.

Der Bescheid ist materiell rechtswidrig, denn die Klägerin hat als das den Personennahverkehr durchführende Unternehmen nicht gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX durch Verkehrszählung nachgewiesen, dass das Verhältnis zwischen den nach §§ 145 ff. SGB IX unentgeltlich beförderten Fahrgästen und den sonstigen Fahrgästen im Kalenderjahr 2007 tatsächlich 13,31 % betrug und damit den Landesquotienten gem. § 148 Abs. 4 S. 1 SGB IX von 3,59 % um mindestens ein Drittel überstieg.

Die Bezirksregierung E1. zieht dabei nicht grundsätzlich in Zweifel, dass bei der Klägerin ein den Landessatz um mehr als ein Drittel übersteigender betriebsindividueller Schwerbehindertenquotient vorliegt. Sie zweifelt lediglich den durch die Verkehrszählung im Jahr 2006 ermittelten Schwerbehindertenquotienten von 13,31 % der Höhe nach an. Sie beanstandet im Einzelnen bestimmte Fehler in den der Verkehrszählung des Jahres 2006 zugrunde liegenden Zählprotokollen, die nach ihrer Ansicht in der Gesamtschau so schwerwiegend sind, dass die Verkehrszählung des Jahres 2006 für die Ermittlung des Schwerbehindertenquotienten nicht geeignet ist.

Die Kammer folgt nach eigener Prüfung der Bezirksregierung in ihrer Einschätzung. § 148 Abs. 5 SGB IX enthält selbst keine näheren Regelungen darüber, wie ein Nachweis durch Verkehrszählung durchzuführen ist. Verkehrszählungen waren im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2006 auf der Grundlage des Runderlasses des Ministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales vom 15.12.1987 - II B 1 - 4421.4 ("Richtlinien zur Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr", im Folgenden: Richtlinie 1987) durchzuführen. Diese Richtlinien enthalten detaillierte Durchführungsbestimmungen zur Vornahme einer Verkehrszählung. Dabei ist die vorliegend als Stichprobenerhebung durchgeführte Linienerhebung gemäß Ziff. 4 und Ziff. 6 der Richtlinie 1987 zulässig. Die Richtlinie 1987 enthält in Ziffer 7 Regelungen darüber, welche Angaben in dem vom Zählpersonal auszufüllenden Zählprotokoll enthalten sein müssen. Dazu, welche Auswirkungen Verstöße gegen diese Regelungen haben oder wie gegebenenfalls Korrekturen vorzunehmen sind, verhält sich die Richtlinie 1987 dagegen nicht.

Mangels gesetzlicher oder untergesetzlicher Vorgaben kann daher nur anhand allgemeiner Grundsätze beurteilt werden, ob im Einzelfall eine durchgeführte Verkehrszählung taugliche Grundlage für ein Erstattungsbegehren nach §§ 145 ff SGB IX sein kann. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei der Verpflichtung der Verkehrsunternehmen, schwerbehinderte Menschen, die infolge ihrer Behinderung in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt oder hilflos oder gehörlos sind, gem. § 145 Abs. 1 S. 1 SGB IX unentgeltlich zu befördern, um die Indienstnahme Privater zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe handelt.

Die Verkehrsunternehmen übernehmen kraft gesetzlicher Verpflichtung eine eigentlich dem Staat obliegende Aufgabe der sozialen Fürsorge. Bei der gesetzlich vorgesehenen Erstattung hierdurch entstehender Fahrgeldausfälle gem. § 145 Abs. 3 S. 1 SGB IX i.V.m. §§ 148 ff. SGB IX handelt es sich in der Folge um eine finanzielle Entschädigung des Privaten für seine Indienstnahme im öffentlichen Pflichtenkreis. Der Entschädigungscharakter der Erstattungsleistung bedingt auf der einen Seite, dass aus Sicht des Verkehrsunternehmens keine zu strengen Anforderungen an den Erhalt dieser Leistung gestellt werden dürfen, weil ansonsten die über Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit tangiert wäre. Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber das System der Erstattung der Fahrgeldausfälle im Nahverkehr in § 148 SGB IX bewusst - zur Vereinfachung der Handhabung für die Verwaltung aber auch für die betroffenen Verkehrsunternehmen - als pauschales Erstattungssystem ausgestaltet, was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Die in § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX für das Verkehrsunternehmen vorgesehene Möglichkeit, durch Verkehrszählung einen den Landessatz um mindestens ein Drittel übersteigenden betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nachzuweisen, stellt insoweit eine verfassungsrechtlich gebotene Härtefallregelung zu der an sich in § 148 Abs. 1 SGB IX vorgesehenen pauschalen Erstattung dar, deren konkrete gesetzliche Ausgestaltung ebenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Wenn ein Verkehrsunternehmen statt der pauschalen Erstattung nach Landessatz in § 148 Abs. 1 bis Abs. 4 SGB IX einen betriebsindividuellen, höheren Prozentsatz an unentgeltlich beförderten Fahrgästen im Erstattungsverfahren gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX geltend macht, müssen an den Nachweis dieses betriebsindividuellen Prozentsatzes insoweit strengere Anforderungen gestellt werden, als der durch Verkehrszählung zu erbringende Nachweis schlüssig, nachvollziehbar und einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich sein muss. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX, der einen "Nachweis" fordert und nur der "nachgewiesene", über dem Drittel des Landessatzes liegende Anteil der unentgeltlich beförderten Fahrgäste zusätzlich bei der Berechnung der Erstattungsleistung berücksichtigt wird.

Dieser Nachweis ist als rein tatsächliches Tatbestandsmerkmal des Erstattungsanspruchs uneingeschränkt durch das Verwaltungsgericht überprüfbar.

Die Richtlinie 1987 sieht in Ziffer 1.2 vor, dass die in § 62 Abs. 5 SchwbG (der Vorgängervorschrift zu § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX) geforderte Verkehrszählung als Nachweis anzuerkennen ist, wenn sie in Form einer eingeschränkten Vollerhebung oder als Stichprobenerhebung nach diesen Richtlinien durchgeführt worden ist, wobei die Stichprobenerhebung nach Ziffer 4 der Richtlinie 1987 als Linienerhebung oder als Querschnittserhebung durchgeführt werden kann. Bei einer eingeschränkten Vollerhebung werden nach Ziffer 5 der Richtlinie 1987 während jeder Linien- und Einsatzfahrt jedes Wochentags einmal innerhalb der Erhebungsperiode alle nach dem SchwbG unentgeltlich beförderten sowie alle sonstigen Fahrgäste erfasst. Im Falle einer Stichprobenerhebung wird nach Ziffer 6 der Richtlinie 1987 die Gesamtzahl der innerhalb einer Wageneinheit nach dem SchwbG unentgeltlich beförderten und der sonstigen Fahrgäste auf einzelnen Linienfahrten erfasst, die nach einem im Einzelnen vorgegebenen Auswahlverfahren bestimmt werden. Bei der als Linienerhebung durchgeführten Stichprobenerhebung werden nach Ziffer 6.2 der Richtlinie 1987 in der Wageneinheit jeder ausgewählten Linienfahrt alle Einsteiger auf der gesamten Fahrt befragt.

Die eingeschränkte Vollerhebung bietet naturgemäß aufgrund ihrer breiteren und umfangreicheren Datenbasis eine höhere Gewähr für die Richtigkeit des Ergebnisses, ist für die Verkehrsunternehmen aber mit einem höheren Erhebungsaufwand verbunden. Die in der Durchführung im Vergleich "einfachere" Stichprobenerhebung ist dagegen aufgrund ihrer geringeren Erhebungsdichte ungenauer, was dadurch ausgeglichen wird, dass bei der Berechnung des Prozentsatzes der unentgeltlich beförderten Fahrgäste bei Stichprobenerhebungen in Ziffer 9 ff. der Richtlinie 1987 im Unterschied zur Berechnung bei eingeschränkter Vollerhebung in Ziffer 8 ff. wesentlich umfangreichere Varianzberechnungen vorzunehmen sind und als Bemessungswert für die Erstattung der Fahrgeldausfälle nicht der Schwerbehindertenquotient, sondern nach Ziffer 9.23 die untere 95-Prozentgrenze des Schwerbehindertenquotienten errechnet wird.

Entscheidet sich das Verkehrsunternehmen - wie vorliegend - zu der im Vergleich "einfacheren" Stichprobenerhebung, dürfen auch insofern strengere Anforderungen an die Korrektheit der Verkehrszählung und insbesondere an die Korrektheit der ihr zugrunde liegenden Verkehrserhebung gestellt werden, als sich eventuelle Fehler in einzelnen Zählprotokollen, die naturgemäß bei jeder Verkehrserhebung vorkommen, wesentlich stärker auf das Gesamtergebnis auswirken können, als dies bei einer Vollerhebung der Fall wäre. Hierbei entzieht sich die Bewertung der Validität einer Verkehrszählung jeder schematischen Betrachtung. Es ist in jedem Einzelfall auf die Art der Fehlerhaftigkeit, die konkreten Auswirkungen des einzelnen Fehlers auf die Frage, ob das betroffene Zählprotokoll noch als Nachweis für die durchgeführte Zählung anerkannt werden kann und auf die Anzahl der von dem Fehler betroffenen Zählprotolle abzustellen. Nur im Rahmen einer insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung anhand aller Umstände des Einzelfalles kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob diese noch als "Nachweis" i.S.d. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann oder aufgrund einer in erheblicher Weise ergebnisrelevanten Fehlerhäufung schon nicht mehr geeignet ist, die Erstattungsbehörde bzw. das Gericht von der Richtigkeit des durch sie ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zu überzeugen. Liegt eine Fehlerhäufung vor, die sicher ergebnisrelevant ist, kann die Verkehrszählung nicht mehr Gewähr für die Richtigkeit der durch sie ermittelten Ergebnisse bieten und nicht die erforderliche Überzeugung der Behörde oder des Gerichts tragen.

An diesen Grundsätzen gemessen geht die Kammer nach ihrer freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO) davon aus, dass die vorliegend der Berechnung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten zugrunde liegende Verkehrszählung nicht als "Nachweis" i.S.d. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX anerkannt werden kann.

Hierbei wird die Überzeugungsbildung der Kammer bereits maßgeblich von folgenden von der Bezirksregierung E1. gerügten Fehlern in den Zählprotokollen getragen, so dass es auf die gerügten Fehler im Übrigen nicht mehr entscheidend ankommt:

Die Bezirksregierung macht geltend, dass in 13 von 248 Zählprotokollen der Verkehrserhebung - die jeweilige Anzahl der betroffenen Protokolle wurde von der Klägerin nicht im Einzelnen angegriffen und konnte von der Kammer jeweils entweder durch eigenes Nachzählen in den Originalzählprotokollen in der Beiakte I zum Verfahren 6 K 806/14 oder anhand der tabellarischen Auswertungen auf Blatt 246 ff. der Beiakte II zum Verfahren 6 K 806/14 nachvollzogen werden - eine entweder nur unvollständige Datumsangabe vorhanden oder die Datumsangabe nachträglich verändert worden ist (Beispiel für fehlendes Datum: Protokoll Linie 9881 - Abfahrt 14:29 - Ankunft 14:58, Einsatzplan 188, Periode 2, Mo-Fr, Umlauf 881038; Beispiel für Veränderungen: Protokoll 9883 - Abfahrt 14:29 - Ankunft 14:58 am 29.4.2006). Gemäß Ziffer 7 der Richtlinie 1987 muss das Zählprotokoll eine Datumsangabe enthalten.

Die Klägerin behauptet hierzu, dass die Angaben auf den betroffenen Protokollen lediglich korrigiert worden seien. Es könne nicht davon gesprochen werden, dass die Datumsangaben "häufig geändert" worden seien. Vereinzelte Fehler führten nicht zu einer Fehlerhaftigkeit der Gesamterhebung.

Die Kammer hat sich durch Einsichtnahme in die Zählprotokolle ein Bild von den vorgenommenen Veränderungen verschafft. Diese sind nicht so erfolgt, dass das vorher eingetragene Datum durchgestrichen und durch ein neues ersetzt worden wäre. Stattdessen wurde das vorhandene Datum überschrieben, was am Beispiel des Protokolls der Protokoll 9883 - Abfahrt 14:29 - Ankunft 14:58 am 29.4.2006 zur Folge hat, dass nicht mehr sicher festgestellt werden kann, welches Datum gemeint sein soll, bzw. ursprünglich eingetragen war und korrigiert werden sollte. Um die erforderliche Nachprüfbarkeit der Zählergebnisse sicherzustellen, wäre es dagegen angezeigt gewesen, den vorherigen Eintrag lediglich durchzustreichen, damit dieser noch erkannt werden kann, und die Korrektur daneben, darüber oder darunter vorzunehmen. Dies ist hier nicht geschehen. So kann weder die Erstattungsbehörde noch das Gericht überprüfen, welche Fahrt tatsächlich erhoben wurde und ob die Korrektur durch das Zählpersonal oder nachträglich durch einen Dritten erfolgte.

Die Bezirksregierung macht weiter geltend, dass eine Zählperson laut 2 von 248 Protokollen gleichzeitig an zwei verschiedenen Orten zählte. Dies betrifft die Protokolle vom 04.07.2006 auf der Linie 9882 - Abfahrt 07:00 - Ankunft 07:29 und gleichzeitig ebenfalls ab demselben Einstiegsort der gleichen Linie die Fahrt Abfahrt 07:30 - Ankunft 07:59. Gem. Ziffer 7 der Richtlinie 1987 muss das Zählprotokoll den Namen des Zählers enthalten.

Die Klägerin meint hierzu, dass dies nur ein Versehen sein könne. Der Zähler habe sich schlicht beim Kalenderdatum eines der beiden Bögen vertan. Dieser Einzelfall erlaube ebenfalls keinen Rückschluss auf die Fehlerhaftigkeit der Gesamterhebung.

In diesem Fall sind beide Zählprotokolle unbrauchbar, ganz gleich, ob es sich dabei um ein Versehen der Zählperson handelte oder nicht. In beiden Fällen kann nachträglich nicht mehr überprüft werden, welche Zählperson welche Fahrt tatsächlich erhoben hat.

Die Bezirksregierung verweist ferner darauf, dass in wenigstens einem Fall (Protokoll Linie 9884 - Abfahrt 15:15 - Ankunft 15:29 am 8.3.2006) Zählername und Unterschrift auf dem Zählprotokoll nicht korrespondierten (Zählername "T. ", Unterschrift wohl "M1. "). Gem. Ziffer 7 der Richtlinie 1987 muss das Zählprotokoll die Unterschrift des Zählers enthalten.

Die Klägerin trägt hierzu vor, dass ein Mitarbeiter, der nachträglich die Zählbögen überprüfte, bemerkt habe, dass der Zähler seine Namensangabe vergessen hatte. Diesen Namen habe der Mitarbeiter nachträglich hinzugefügt, hierbei die Unterschrift falsch gedeutet und entsprechend einen falschen Zählernamen eingetragen.

Auch dieses Zählprotokoll ist zum Nachweis der dort enthaltenen Daten unbrauchbar, denn es kann nachträglich nicht mehr überprüft werden, welche Zählperson die betreffende Fahrt tatsächlich erhoben hat.

Die Bezirksregierung führt aus, dass in wenigstens einem Zählprotokoll eine Datumsangabe enthalten ist, die außerhalb der vorgeschriebenen Zählperiode liegt (Protokoll Linie 9884 - Abfahrt 09:45 - Ankunft 09:59 am 27.5.2006; die Frühjahrsperiode lag im Jahr 2006 in dem Zeitraum 24.4.2006 bis 19.5.2006). Ferner seien in der Zählperiode 1 (Winterperiode) bei der Linie 9882 keine Zählungen an einem Samstag durchgeführt worden.

Gem. Ziffer 6.11 der Richtlinie 1987 ist bei der Stichprobenerhebung in jeder der vier Erhebungsperioden jede Linie an jedem Wochentagstyp zu bestimmten Tageszeitschichten zu erfassen. Gem. Ziffern 3 und 3.1 werden als Erhebungsperioden für die Verkehrszählung vorgegeben: die drei vollständigen Schulwochen beginnend jeweils mit dem Montag nach Aschermittwoch (Winterperiode), die drei vollständigen Schulwochen beginnend mit dem Montag nach Ostermontag (Frühjahrsperiode), die zweite, dritte und vierte vollständige Ferienwoche der Sommerferien (Sommerperiode) sowie die drei ersten vollständigen Schulwochen im November (Herbstperiode). Gem. Ziffer 3.2 sind Wochentagstypen: Montag bis Freitag, Samstag und Sonntag. Die Kombination der Wochentagstypen mit den Tageszeitschichten ergibt nach Ziffer 6.11 die später für die Berechnung relevanten Wochenzeitschichten.

Die Klägerin trägt dazu vor, dass es sich bei dem Datum außerhalb der Zählperiode um ein Versehen im Einzelfall handele.

Das Zählprotokoll vom 27.5.2006 ist ebenfalls unbrauchbar. Die genaue Vorgabe von Erhebungszeiträumen in der Richtlinie 1987 soll die Vergleichbarkeit der Zählergebnisse sicherstellen. Die später in Ziffer 9 ff. der Richtlinie 1987 vorgegebene Methode zur Berechnung des Prozentsatzes bei der Linienerhebung knüpft in Ziffer 9.217, 9.223, 9.224 und 9.225 der Richtlinie 1987 jeweils entweder mittelbar oder unmittelbar an die Zählergebnisse der jeweiligen Zählperiode an. Diese Berechnung wird abweichend beeinflusst, wenn Ergebnisse berücksichtigt werden, die außerhalb der Zählperioden erhoben wurden.

Auch die Nichterhebung von Samstagsfahrten bei der Linie 9882 in der Winterperiode stellt einen ergebnisrelevanten Fehler der Verkehrserhebung dar. Es hätten entweder am 11.3.2006, 18.3.2006 oder am 25.3.2006 Erhebungen auf dieser Linie durchgeführt werden müssen, was nicht geschehen ist. Diese Erhebungsergebnisse wären nach Ziffer 9.211 ff. der Richtlinie 1987 im Rahmen der Wochenzeitschichten (Kombination aus Wochentagstypen und Tageszeitschichten) bei der Berechnung des Schwerbehindertenquotienten mit eingeflossen.

Schließlich verweist die Bezirksregierung darauf, dass die Stichprobenpläne der 1. Zählperiode auch in der 2. Zählperiode verwendet wurden. Sie vertritt hierzu die Auffassung, dass nach Ziff. 10.3 der Richtlinie 1987 zwingend ein neuer Stichprobenplan zu erstellen und die zu erfassenden Linien zufällig auszuwählen seien. Ferner seien in die Stichprobenpläne keine Schulfahrten aufgenommen worden.

Gem. Ziffer 10.3 der Richtlinie 1987 ist der Unternehmer verpflichtet, alle Nachweise vorzulegen, die den dem Fahrgelderstattungsantrag zugrunde gelegten Vomhundertsatz begründen. Bei durchgeführter Stichprobenerhebung gehören hierzu u.a. die vor jeder Erhebungsperiode neu zu erstellenden Stichprobenpläne (Auflistung aller Linienfahrten geordnet nach Linie, Richtung, Wochentag und Tagesstunde und der daraus ausgewählten zu kontrollierenden zu kontrollierenden Fahrten). Gem. Ziffer 6.22 sind die in die Erhebung einzubeziehenden Linienfahrten je Linie innerhalb einer Wochenzeitschicht zufällig auszuwählen.

Die Klägerin vertritt hierzu die Ansicht, dass eine Zufallsauswahl durch die Richtlinie 1987 nicht verlangt werde und die durchgeführte Verkehrszählung trotz unstreitiger Verwendung der Stichprobenpläne der 1. Zählperiode auch in der 2. Zählperiode repräsentativ sei.

Die Kammer schließt sich der Auffassung der Bezirksregierung an. Damit sind alle Erhebungen der 2. Zählperiode (62 von 248 Zählprotokollen) unbrauchbar. Die in Ziffer 10.3 der Richtlinie 1987 enthaltene Verpflichtung, bei - wie hier - durchgeführter Stichprobenerhebung vor jeder Erhebungsperiode neue Stichprobenpläne zu erstellen, ergibt überhaupt nur dann einen Sinn, wenn diese Stichprobenpläne entsprechend der Auswahlkriterien in den Ziffern 6.1 ff. der Richtlinie 1987 neu erstellt werden, wozu nach Ziffer 6.22 die Zufallsauswahl der in die Erhebung einzubeziehenden Linienfahrten zählt. Erst durch konsequente Zufallsauswahl der Linienfahrten erhält die Verkehrszählung den Charakter einer Stichprobenerhebung. Hierbei wiegt im vorliegenden Fall besonders schwer, dass nach den unstreitigen Feststellungen der Bezirksregierung keine Schulfahrten in die Stichprobenpläne aufgenommen wurden, obwohl es sich dabei um reguläre Linienfahrten handelt, deren einzige Besonderheit ist, dass sie in den Schulferien nicht angeboten werden. Auch diese Fahrten hätten zwingend in die Auswahl der Erhebungsfahrten mit einbezogen werden müssen.

Sind danach aus den vorgenannten Gründen schon 79 von 248 Zählprotokollen der Verkehrserhebung 2006 (rund 32 %) unbrauchbar und liegen darüber hinaus mit der Nichterhebung von Samstagsfahrten der Linie 9882 in der Winterzählperiode und der Nichterhebung von Schulfahrten in zwei Zählperioden gravierende Fehler in der Erhebungsfahrtenauswahl vor, liegt zur Überzeugung der Kammer insgesamt keine zuverlässige Datenbasis zur Ermittlung des betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten vor.

Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der - wie hier der Bescheid vom 30.6.2009 - eine einmalige Geldleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (§ 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG NRW). Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG NRW).

Auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin hier aber deshalb nicht berufen, weil sie den Verwaltungsakt (Bescheid vom 30.6.2009) durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (§ 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG NRW). Da die Klägerin den Nachweis durch Verkehrszählung nicht ordnungsgemäß erbracht hat, lagen dem Bescheid damit zugleich auch in wesentlicher Beziehung unrichtige oder unvollständige Angaben zugrunde. Durch diese Angaben hat die Klägerin den Bescheid auch im Rechtssinne "erwirkt". Ein Verwaltungsakt wird im Sinne des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG NRW erwirkt, wenn der Begünstigte diesen durch auf Erlass des Verwaltungsakts gerichtetes zweck- und zielgerichtetes Handeln erreicht und die Angaben entscheidungserheblich waren. Dass das Handeln des Beteiligten mitursächlich war, genügt. Ursächlich sind die unvollständigen bzw. unrichtigen Angaben, wenn anzunehmen ist, dass die Behörde bei vollständiger bzw. richtiger Angabe den Fehler nicht gemacht und den Verwaltungsakt nicht mit der erlassenen oder nur mit einer ungünstigeren Regelung erlassen hätte.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 116 f, m.w.N.

Unerheblich ist, ob der Betroffene schuldhaft gehandelt hat, insbesondere weil er die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit kannte, hätte erkennen können oder hätte erkennen müssen.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 119, m.w.N.

An diesen Grundsätzen gemessen liegt ein "Erwirken" des Verwaltungsakts vor. Die Klägerin hat den Bescheid vom 30.6.2009 bereits dadurch erreicht, dass sie in ihrem Antrag vom 8.12.2008 einen auf unbrauchbarer Datenbasis ermittelten betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten angegeben hat. Dass die Bezirksregierung E1. den von der Klägerin angegebenen Wert zunächst nicht überprüfte, sondern unbesehen übernahm, ist unerheblich. Selbst wenn darin ein Mitverschulden der Behörde zu sehen sein sollte, würde sich dies bei der Frage des "Erwirkens" des Verwaltungsakts nicht auswirken, da eine Mitursächlichkeit der Handlung der Klägerin jedenfalls genügt und weitere Ursachen gegebenenfalls bei der zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 116.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann diese auch kein zusätzliches, gesteigertes Vertrauen in den Bestand des Ursprungsbescheides für sich in Anspruch nehmen. In einem Fall des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG NRW - wie hier -, entfällt grundsätzlich eine Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Klägerin in den Bestand des zurückgenommenen Bescheides und es besteht nach § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG NRW für den Regelfall eine Rücknahmepflicht mit Wirkung für die Vergangenheit, von der nur im Ausnahmefall abgewichen werden darf. Die Frage, ob ein derartiger atypischer Fall gegeben ist, unterliegt der vollständigen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn der Unrechtsgehalt, der mit einem Fall des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG NRW typischerweise verbunden ist - hier das Erwirken des Verwaltungsakts durch in wesentlicher Beziehung unrichtige Angaben -, wegen der Besonderheiten des Einzelfalls nicht vorliegt.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 127c.

Das Vorliegen eines Ausnahmefalls hat die Bezirksregierung ausdrücklich geprüft und zutreffend verneint. Für einen solchen ist nichts ersichtlich. Ein Ausnahmefall liegt insbesondere auch nicht deshalb vor, weil die Bezirksregierung vor Erlass des Ursprungsbescheides selbst keine nähere Überprüfung der Zählprotokolle vorgenommen hat. Die Klägerin musste im Gegenteil damit rechnen, dass es noch zu einer Überprüfung der Zählprotokolle kommen konnte, denn die Bezirksregierung hat sich im Bescheid vom 30.6.2009 ausdrücklich die Prüfung des festgesetzten Erstattungsbetrages durch Einsicht in die Bücher, Belege und sonstigen Geschäftsunterlagen sowie durch örtliche Erhebungen im Unternehmen vorbehalten und zu diesem Zweck angeordnet, die Unterlagen über die Verkehrszählung bis zum Ablauf von 5 Jahren nach Eintritt der Bestandskraft aufzubewahren. Vor diesem Hintergrund sind entgegen der Ansicht der Klägerin Anhaltspunkte für ein i.S.d. § 242 BGB treuwidriges Verhalten der Behörde nicht ersichtlich.

Die Bezirksregierung E1. hat bei ihrer Rücknahmeentscheidung auch das ihr in § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

Nach § 40 VwVfG NRW hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Zu den Zwecken der Ermächtigung zählen im Rahmen des § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW neben dem Ziel der Wiederherstellung gesetzeskonformer Zustände auch fiskalische Interessen der öffentlichen Hand an der Vermeidung von unberechtigten Leistungen aus öffentlichen Kassen auf der einen und die Berücksichtigung angemessenen Vertrauensschutzes auf der anderen Seite.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 127d.

Diesen Zweck der Ermächtigung hat die Bezirksregierung E1. vorliegend zutreffend erkannt und die zutreffend bestimmten widerstreitenden Interessen - das Interesse der Klägerin am Bestand des ursprünglichen Bescheides und das Interesse der öffentlichen Hand an der Wiederherstellung gesetzeskonformer Zustände - ohne ersichtlichen Ermessensfehler gegeneinander abgewogen.

Dass sie sich zu einer Neuberechnung der Erstattungsleistungen auf Grundlage des nachgewiesenen und von ihr anerkannten Schwerbehindertenquotienten aus dem Jahre 2012 von 9,67 % entschied, diesen Wert fiktiv für das Jahr 2007 übernahm und ihr Rücknahmeermessen daher dergestalt ausübte, nur eine Teilrücknahme des Bescheids vom 30.6.2009 vorzunehmen, soweit durch ihn Erstattungsleistungen von mehr als 137.739,96 EUR festgesetzt wurden, ist nicht zu beanstanden und wirkt sich jedenfalls nicht zum Nachteil der Klägerin aus. Wird der Nachweis eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nicht erbracht, verbleibt es grundsätzlich bei einer Fahrgelderstattung gem. § 148 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 SGB IX nach dem Landessatz. Dies wäre im hier vorliegenden Einzelfall jedoch wohl unbillig und ermessensfehlerhaft gewesen, da zwischen den Beteiligten unstreitig ist, dass der betriebsindividuelle Schwerbehindertenquotient aufgrund der im Gebiet der Klägerin gelegenen Stiftung F1. -F2. deutlich höher ist als der Landessatz. Es ist daher vom Rücknahmeermessen der Bezirksregierung aus § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW gedeckt, zu Gunsten der Klägerin einen anderen über dem Landessatz liegenden Schwerbehindertenquotienten für die Berechnung der Erstattungsleistungen zugrunde zu legen, sofern dieser nicht willkürlich bestimmt wird, sondern es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass dieser jedenfalls richtiger ist als der Landessatz. Dies ist mit dem von ihr geprüften und akzeptierten für das Jahr 2012 ermittelten Schwerbehindertenquotienten von 9,67 % jedenfalls der Fall.

Die Bezirksregierung E1. hat auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG NRW eingehalten. Die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes ist gemäß § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG NRW nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt zulässig, in dem die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen.

Die Frist beginnt erst zu laufen mit positiver und vollständiger Kenntnis aller Tatsachen im weitesten Sinn, die für die Entscheidung der Behörde über die Rücknahme relevant sind oder sein können, einschließlich der für die zu treffende Ermessensentscheidung relevanten Tatsachen. Dabei genügt die bloße Tatsachenkenntnis allein nicht, sondern es ist zusätzlich erforderlich, dass die Behörde auch die fehlerhafte Rechtsanwendung auf ihr bekannt gewordene oder von Anfang an bekannte Tatsachen erkennt, d.h. sich der Rechtswidrigkeit des betroffenen Verwaltungsakts und der Notwendigkeit, wegen dieser Rechtswidrigkeit über eine eventuelle Rücknahme zu entscheiden, bewusst wird oder ist.

BVerwG, Beschlüsse vom 19.12.1984 - GrSen 1.84 und GrSen 2.84 -, BVerwGE 70, 356 = NJW 1985, 819 = juris; Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 48 Rn. 153 f., m.w.N.

Die Frist ist eine reine Entscheidungsfrist, die erst ab Entscheidungsreife des Falles zu laufen beginnt. Es genügt deshalb nicht, dass die Behörde nur Kenntnis von einzelnen oder auch zahlreichen Tatsachen, Gesichtspunkten usw. hat oder erlangt, die geeignet sind, eine sorgfältige und gewissenhaft arbeitende Behörde zu veranlassen, die Frage der Rücknahme zu prüfen. Die Frist beginnt erst ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem bei objektiver Betrachtung keine Notwendigkeit für eine weitere Aufklärung hinsichtlich der Rücknahme mehr besteht oder sich die Rücknahme geradezu aufdrängt.

Gemessen daran hat die Bezirksregierung E1. hier die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG NRW gewahrt, denn diese begann frühestens am 7.5.2013 zu laufen und war mit Bekanntgabe des Bescheids vom 26.2.2014, der am 4.3.2014 zur Post gegeben wurde, noch nicht abgelaufen. Bei ihrer Entscheidungsfindung ist die Bezirksregierung dergestalt vorgegangen, dass sie die Frage, ob der Ausgangsbescheid überhaupt zurückzunehmen ist ("Ob" der Rücknahme) mit der Frage verknüpft hat, in welcher Höhe ggf. der Erstattungsanspruch dann neu festzusetzen ist ("Wie" der Rücknahme bzw. Neufestsetzung). Dies war vorliegend - wie bereits festgestellt - vom Rücknahmeermessen der Behörde gedeckt und damit sachgerecht, da zwischen den Beteiligten unstreitig ist, dass bei der Klägerin ein den Landessatz um mehr als ein Drittel übersteigender betriebsindividueller Schwerbehindertenquotient gegeben ist. Die Bezirksregierung E1. musste daher von Anfang an auch ermitteln, in welcher Höhe der Erstattungsbetrag ggf. neu festzusetzen ist. Da sie nicht einfach einen beliebigen Wert ohne objektive Anhaltspunkte aus der Luft greifen wollte und dies für eine rechts- und ermessensfehlerfreie Entscheidung auch nicht durfte, war es sachgerecht, zunächst das Ergebnis der parallel zum Verwaltungsverfahren laufenden Verkehrszählung für das Jahr 2012 abzuwarten, zumal die Fahrgastzählungen hier ebenfalls durch die WVI durchgeführt wurden, was aus Sicht aller Beteiligten eine höhere Gewähr für die Richtigkeit der Ergebnisse versprach. Hiermit war zunächst auch die Klägerin ausweislich des Protokolls des Gesprächs am 24.10.2012 einverstanden. Im Rahmen dieses Gesprächs wurde thematisiert, dass die Zahlen für das gesamte Jahr 2012 abgewartet werden sollten, da der aufgrund der vorläufigen Zahlen berechnete Schwerbehindertenquotient je nach Erhebungsperiode zwischen 9 % und 14 % schwankte. Die endgültigen Zahlen für das Kalenderjahr 2012 übermittelte die Klägerin an die Bezirksregierung mit Schreiben vom 3.5.2013, das dort am 7.5.2013 einging. Erst hierdurch lag positive und vollständige Kenntnis aller Tatsachen im weitesten Sinn vor, die für die Entscheidung der Behörde über die Rücknahme relevant waren, einschließlich der für die zu treffende Ermessensentscheidung relevanten Tatsachen.

Auch das Erstattungsverlangen der Bezirksregierung E1. ist rechtmäßig. Es findet seine Grundlage in § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW. Danach sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden ist. Die Bezirksregierung hat den Bescheid vom 30.6.2009 nur teilweise zurückgenommen und die Erstattungsleistungen auf Grundlage eines Schwerbehindertenquotienten von 9,67 % neu ermittelt und festgesetzt.

Es ergibt sich nach alldem folgende Berechnung des Erstattungsanspruchs:

9,67 % - 1,2 % (ein Drittel des Landessatzes von 3,59 % als Selbstbehalt gem. § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX; gerundet auf zwei Nachkommastellen in entsprechender Anwendung des § 148 Abs. 4 S. 4 SGB IX) = 8,47 %

1.625.570,00 EUR (Fahrgeldeinnahmen 2007) / 100 x 8,47 = 137.685,78 EUR

Die abweichende Festsetzung im Bescheid vom 26.2.2014 rührt daher, dass die Bezirksregierung E1. offenbar wie folgt gerechnet hat: 9,67 (angenommener Schwerbehindertenquotient aus 2012) - 3,59 / 3 (Drittel des Landessatzes) x 1.625.570,00 (Fahrgeldeinnahmen) / 100 = 137.739,96 €. Die von der Behörde zur Berechnung der Erstattungsleistung im Bescheid offenbar verwendete Rechenmethode berücksichtigt wesentlich mehr Nachkommastellen und gelangt so zu einem abweichenden Ergebnis.

Die Berechnung ist dagegen auch bei der Berücksichtigung eines betriebsindividuellen Schwerbehindertenquotienten nach § 148 Abs. 5 S. 1 SGB IX so vorzunehmen, dass der einzustellende Prozentsatz auf zwei Nachkommastellen zu runden ist, wie es § 148 Abs. 4 S. 4 SGB IX vorsieht. Nach § 148 Abs. 4 S. 4 SGB IX sind bei der Festsetzung des Landessatzes sich ergebende Bruchteile von 0,005 und mehr auf ganze Hundertstel aufzurunden und im Übrigen abzurunden. Dies führt bei der Berechnung des Erstattungsanspruchs nach Landessatz dazu, dass entsprechend mit einem auf zwei Nachkommastellen gerundeten Wert zu rechnen ist. Aus Sicht der Kammer gibt es keinen sachlichen Grund, bei der Berechnung des Erstattungsanspruchs nach betriebsindividuellem Schwerbehindertenquotienten anders zu verfahren.

Abzgl. erhaltener Zahlungen für das Kalenderjahr 2007 von insgesamt 196.856,53 EUR errechnet sich ein Rückzahlungsanspruch von 59.170,75 EUR.

Die Bezirksregierung E1. errechnete dagegen nur einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 59.116,57 EUR, was sich nicht zum Nachteil der Klägerin auswirkt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 S. 1 ZPO.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_minden/j2014/6_K_808_14_Urteil_20140905.html - DE:VGMI:2014:0905.6K808.14.00

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