Oberverwaltungsgericht NRW v. 23.11.2011: Zur Sondernutzung eines BierBikes im öffentlichen Straßenraum

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 23.11.2011 - 11 A 2325/10) hat entschieden:

Die Nutzung eines BierBikes im öffentlichen Straßenraum ist kein Gemeingebrauch, sondern Sondernutzung. Sie findet nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken statt, da der Hauptzweck in der Durchführung von Partys und Feiern auf der Straße liegt und nicht in einer Ortsveränderung zum Personentransport.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Der Senat hat das Rubrum von Amts wegen umgestellt. Mit Blick auf den Wegfall von § 5 Abs. 2 AG VwGO NRW (vgl. Art. 2 Nr. 28 des Gesetzes zur Modernisierung und Bereinigung von Justizgesetzen im Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Januar 2010, GV. NRW. S. 30) ist kraft Gesetzes zum 1. Januar 2011 ein Beklagtenwechsel eingetreten. Gemäß dem seither geltenden sog. Rechtsträ-gerprinzip (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) ist das Rubrum - wie vorstehend ersichtlich - geändert worden.

II. Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Ordnungsverfügung des Oberbürgermeisters der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage ist § 22 Satz 1 StrWG NRW und, soweit Ortsdurchfahrten von Bundesfernstraßen (wie etwa die der B 1, B 7 und B 8) betroffen sind, § 8 Abs. 7a Satz 1 FStrG. Unschädlich ist, dass die Ordnungsverfügung lediglich auf das § 22 StrWG NRW und nicht auch auf § 8 FStrG gestützt ist. Die genannten Vorschriften sind nahezu wortgleich. Nach § 22 Satz 1 StrWG NRW oder § 8 Abs. 7a Satz 1 FStrG kann die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Straße bzw. Bundesfernstraße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird.

Die Tatbestandsvoraussetzungen dieser zum behördlichen Eingreifen ermächtigenden Bestimmungen sind erfüllt. Die Nutzung des BierBikes auf den Straßen, Wegen und Plätzen in der Stadt E. ist Sondernutzung. Die Klägerin verfügt nicht über eine Sondernutzungserlaubnis.

Sondernutzung ist gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW und nach § 8 Abs. 1 Satz 1 FStrG die Benutzung der Straßen bzw. Bundesfernstraßen über den Gemeingebrauch hinaus. Nach der jeweiligen Legaldefinition des Gemeingebrauchs in § 14 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW und § 7 Abs. 1 Satz 1 FStrG ist der Gebrauch der öffentlichen Straßen jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsrechtlichen bzw. verkehrsbehördlichen Vorschriften gestattet. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG liegt kein Gemeingebrauch vor, wenn die Straße nicht vorwiegend zu dem Verkehr benutzt wird, dem sie zu dienen bestimmt ist. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 FStrG liegt kein Gemeingebrauch vor, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken nutzt. Nach § 14 Abs. 3 Satz 1 StrWG NRW bleibt der - hier ohnehin nicht in Betracht kommende - Straßenanliegergebrauch nach § 14a StrwG NRW unberührt.

2. Die Nutzung des BierBikes im öffentlichen Straßenraum ist kein Gemeingebrauch. Denn sie findet nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken statt.

a) Das Straßen- und Wegerecht entscheidet über den Gemeingebrauch, d. h. wann und inwieweit eine Straße dem Verkehr zur Verfügung gestellt wird. Über die Ausübung des Gemeingebrauchs entscheidet allein das vom Bundesgesetzgeber gemäß den Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 22 GG abschließend geregelte Straßenverkehrsrecht. Wegen des Vorrangs des Straßenverkehrsrechts kann ein Vorgang, der dem Straßenverkehr zuzurechnen ist, unter wegerechtlichen Gesichtspunkten nicht abweichend von der StVO geregelt werden.

Danach bewegt sich ein Verkehrsvorgang, der im Rahmen der Straßenverkehrsvorschriften stattfindet, gleichzeitig innerhalb des straßenrechtlichen Gemeingebrauchs.

Als Ordnungsrecht rechnen dem Straßenverkehrsrecht alle Regelungen der Ausübung des Gemeingebrauchs zu, die aus verkehrsbezogen - ordnungsrechtlichen Gründen, nicht hingegen aus sonstigen ordnungsrechtlichen (oder aus ästhetischen oder städtebaulichen) Gründen erfolgen sollen. Hierdurch trägt das Straßenverkehrsrecht zugleich Sorge dafür, dass sich die Ausübung des Gemeingebrauchs in einer gemeinverträglichen Art und Weise vollzieht.

Was gemeinverträglich oder verkehrsüblich ist, ist durch § 1 StVO oder andere verkehrsrechtliche Vorschriften geregelt. Nicht mehr gemeinverträglich oder verkehrsüblich ist ein Verkehrsvorgang, dem der Verkehrsbezug fehlt. Das ist dann der Fall, wenn die öffentliche Straße durch ein Fortbewegungsmittel ausschließlich oder überwiegend zu anderen Zwecken als zur Fortbewegung in Anspruch genommen und dadurch zu einer auf eine Straße aufgebrachten verkehrsfremden "Sache" - nicht anders als jeder beliebige sonstige körperliche Gegenstand - wird. Derartige Vorgänge fallen bereits aus der Widmung zum Verkehr und damit aus dem einschlägigen Gemeingebrauch heraus, da sie nicht "zum Verkehr" geschehen.

b) Für die Beantwortung der Frage, ob ein Fortbewegungsmittel verkehrsfremd oder verkehrsüblich am Verkehr teilnimmt, kommt es vor allem darauf an, ob die Teilnahme am Verkehr im Rahmen dessen liegt, was mit ihm bezweckt wird. Dieser Zweck besteht darin, eine Ortsveränderung zum Personen- oder Güterverkehr durchzuführen. Bei der Beurteilung dieser Frage kann es nur auf objektive Merkmale ankommen. Aus welchen Motiven heraus diese Ortsveränderung erfolgt, ist im Allgemeinen gleichgültig. Auch derjenige, der spazieren fährt oder abends planlos seinen Wagen durch die Straßen der Stadt lenkt, strebt diese Ortsveränderung zum Zwecke des Personentransports an.

Bei einem äußerlich am Verkehr teilnehmenden Verkehrs- oder Fortbewegungsmittel, das aus Sicht eines objektiven Beobachters nach seinem Erscheinungsbild aber eine andere oder überwiegend andere Funktion als die eines Verkehrsmittels erfüllt, handelt es sich um eine verkehrsfremde Sache.

Objektive Anhaltspunkte für die Beurteilung, ob ein Fahrzeug oder Fortbewegungsmittel in einer anderen Funktion als in der eines Verkehrsmittels auf die Straße aufgebracht wird, kann etwa die technisch-konstruktive Bauart desselben sein.

Für die straßenverkehrsrechtliche Zulässigkeit und damit für den Gemeingebrauch ist es allerdings ohne Bedeutung, ob die Straße aus privaten oder geschäftlichen Gründen benutzt wird. Entscheidend ist allein, dass sie zum Zwecke des (fließenden oder vorübergehend ruhenden) Verkehrs benutzt wird.

Es liegt aber kein Gemeingebrauch mehr vor, wenn jemand die Straße (objektiv) nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken benutzt.

Allerdings ist die Abgrenzung, wann noch von üblicher oder schon verkehrsfremder Teilnahme am Verkehr auszugehen ist, schwierig zu beurteilen.

3. Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Zweckbestimmung der Verkehrsvorgänge mit dem BierBike als verkehrsfremd zu qualifizieren. Bei einer Gesamtschau besteht sein Hauptzweck darin, Partys, Feiern oder ähnliche Veranstaltungen auf der Straße durchzuführen und nicht in einer Ortsveränderung zum Personentransport. Die Verkehrsteilnahme findet lediglich äußerlich statt oder wird jedenfalls durch den mit der Nutzung verfolgten Hauptzweck so sehr zurück gedrängt, dass nicht mehr von einer Nutzung zum Verkehr gesprochen werden kann. Denn das BierBike erfüllt aus Sicht eines objektiven Beobachters schon nach seinem Erscheinungsbild nicht die Funktion eines Verkehrsmittels. Es handelt sich vielmehr um eine rollende Veranstaltungsfläche. Nach seiner konstruktiven Bauweise und Konzeption ist es eine mit Rädern versehene Theke. Die Nutzer sitzen an einem Tisch. Bei den Fahrten werden Bier vom Fass, andere alkoholische oder nicht alkoholische Getränke gereicht. Dabei wird außerdem Musik abgespielt. Würden die vier Räder und die Pedale hinweggedacht, handelte es sich um eine Theke mit Soundanlage, die offensichtlich keinerlei Verkehrsbezug aufwiese. Allein durch die Räder und den Pedalantrieb sowie die damit verbundene Fortbewegungsmöglichkeit wird diese Theke nicht zu einem Verkehrsmittel, das zum Zwecke der Ortsveränderung auf die Straße aufgebracht wird. Das BierBike unterscheidet sich vielmehr nur unwesentlich von einer außengastronomischen Stätte oder sonstigen Veranstaltungsplattform im öffentlichen Verkehrsraum, deren Benutzung regelmäßig über den Gemeingebrauch hinausgeht. Darüber hinaus bietet die Klägerin das BierBike im Internet über ihre Homepage selbst ausdrücklich als Veranstaltungsfläche für Partys und Feiern an. Unter www.bierbike-duesseldorf.de lautet es: "Hier sind Sie richtig, wenn Sie exklusiv in E. und am Niederrhein Ihren Junggesellenabschied, Betriebsausflug, Club- oder Mannschaftstour, Vatertag, Cliquentreffen oder ‚was-auch-immer' auf eine ganz besondere Art und Weise feiern wollen." Der Eventcharakter der angebotenen Fahrten überwiegt eindeutig und unterstreicht den mit der Nutzung des BierBikes verfolgten verkehrsfremden Zweck.

4. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich mit oder durch eine Abgrenzung zu anderen dem Vergnügen dienenden Fahrten.

Die Benutzung der Straße durch nicht mit Motorkraft betriebene Kutschfahrzeuge bewegt sich in der Regel im Rahmen des Gemeingebrauchs. Wird der Straßenraum über die bloße Verkehrsteilnahme hinaus dazu genutzt, Fahrten mit Kutschfahrzeugen auf der Straße anzubieten, mag - in dem hier mangels Anbietens von BierBike-Fahrten auf der Straße nicht weiter interessierenden Fall etwas anderes gelten.

Vgl. zur rechtlichen Einordnung von Kutschfahrten und dem Anbieten solcher Fahrten auf dem Parkstreifen: Nds. OVG, Beschluss vom 3. September 1997 - 12 M 3916/97 -, juris, Rn. 7 f.

Kutschfahrzeuge sind aber bereits in ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht vergleichbar mit dem BierBike. Ihre Nutzung ist mit Blick auf ihre bauliche Konstruktion nicht wie die des BierBikes von vornherein auf verkehrsfremde Zwecke ausgerichtet. Bei der Nutzung solcher Fahrzeuge steht in der Regel, wenn heutzutage auch nur zum Vergnügen, der Transport von Personen im Vordergrund.

Ob die Nutzung eines Planwagens mit eingebauter Theke, gezogen durch ein oder mehrere Pferde, einen Traktor oder ein anderes Zugfahrzeug, anders zu beurteilen ist, lässt der Senat offen. Dazu verhalten sich weder die zitierte Entscheidung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts noch andere ober- oder höchstrichterliche Rechtsprechung. Angesichts des erheblichen konstruktiven Unterschieds zwischen einem BierBike und einem Planwagen sieht der Senat aber keine Veranlassung, eine weiter vertiefende Abgrenzung durchzuführen oder gar präjudizielle Feststellungen hinsichtlich eines anderen, nicht streitgegenständlichen Sachverhalts zu treffen.

Der Senat lässt aus den gleichen Gründen offen, ob die Nutzung der von der Klägerin angeführten Rikschas oder sogenannten Conference-Bikes im Straßenverkehr vergleichbar ist. Denn auch diese Fortbewegungsmittel unterscheiden sich in ihrer Konstruktion und Konzeption von einem BierBike. Es handelt sich bei diesen Fortbewegungsmitteln gerade nicht um "rollende Theken".

Auch die Heranziehung anderer in der Rechtsprechung anerkannter Sondernutzungsfälle, wie etwa der Fall des Verkaufswagens,

führt mangels Vergleichbarkeit nicht weiter. Der Verkaufswagen nutzt die Straßen entweder zum Gütertransport und währenddessen im Rahmen des Gemeingebrauchs oder zum Verkauf von Waren und verwirklicht dann den Tatbestand der Sondernutzung. Die Nutzung des BierBikes erfolgt aber weder zum Gütertransport (die Getränke werden vielmehr lediglich gelegentlich der erlaubnispflichtigen Fahrt mittransportiert) noch bietet die Klägerin der Allgemeinheit Waren oder Dienstleistungen auf der Straße an.

5. a) Die Untersagungsverfügung ist auch auf der Rechtsfolgenseite nicht zu beanstanden. Sie leidet insbesondere nicht an Ermessensfehlern im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO.

Allein das Fehlen einer erforderlichen Sondernutzungserlaubnis (formelle Illegalität) berechtigt die Straßenbaubehörde im Regelfall zu Maßnahmen nach § 22 Satz 1 StrWG NRW.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 1996 - 23 B 2398/96 -, NWVBl. 1997, 269, und vom 21. Oktober 1996 - 23 B 2966/95 -, juris, Rn. 27.

Die Nutzung des BierBikes im öffentlichen Straßenraum ist derzeit formell illegal. Die Klägerin verfügt nicht über eine Sondernutzungserlaubnis und es ist auch nicht erkennbar, dass sie einen unbedingten Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis aus § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW bzw. § 8 Abs. 1 Satz 2 FStrG haben könnte.

b) Diese Vorschriften beinhalten allerdings ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt mit der Folge, dass die Sondernutzung nicht grundsätzlich verboten, sondern lediglich von einer Kontrollerlaubnis abhängig ist.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12. April 2007 - 1 BvR 78/02 -, NVwZ 2007, 1306 (1307).

Eine grundsätzliche Versagung der Sondernutzung wäre deshalb rechtswidrig. Auf entsprechenden Antrag der Klägerin müsste die Beklagte folglich unter Anstellung straßenbezogener Ermessenerwägungen prüfen, ob nicht möglicherweise die Sondernutzung auf bestimmten Straßen (etwa durch Festlegung bestimmter Routen) zu bestimmten Zeiten zugelassen werden kann.

6. Die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig. Sie beruht auf den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 und 63 VwVG NRW. Insbesondere war eine Fristbestimmung entbehrlich (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 VwVG NRW). Gegen die Höhe des angedrohten Zwangsgelds ist nichts zu bedenken.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht vorliegen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2011/11_A_2325_10urteil20111123.html - DE:OVGNRW:2011:1123.11A2325.10.00

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