Oberverwaltungsgericht NRW v. 29.04.2009: Zur Darlegungs- und Beweislast für die Öffentlichkeit eines Weges nach historischem französischem Wegerecht

Das Oberverwaltungsgericht NRW (Urteil vom 29.04.2009 - 11 A 3657/06) hat entschieden:

Die Behörde, die sich auf die Öffentlichkeit eines Weges beruft und eine Ordnungsverfügung darauf stützt, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung. Für die Entstehung eines öffentlichen Weges nach französischem Wegerecht, das zwischen 1875 und 1888 galt, bedurfte es entweder eines staatlichen Willensakts im Einvernehmen mit Grundeigentümer und Wegebaupflichtigem oder der Entstehung durch jahrelangen ungestörten Gebrauch.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Ã–ffentlicher und nichtÃ¶ffentlicher Verkehr
und
PrivatstraÃŸe - Privatweg - Notwegerecht
und
StraÃŸenrecht - Gemeingebrauch - Sondernutzung - WidmungsbeschrÃ¤nkungen

Tenor:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben.

Die angefochtene Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Verfügung konnte nicht auf § 22 Satz 1 StrWG NRW in der zuletzt durch Gesetz vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 306) geänderten Fassung gestützt werden. Nach dieser Bestimmung kann die für die Erteilung der (straßenrechtlichen) Erlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger mit der Errichtung einer Sperre eine "Straße" im Sinne des § 22 StrWG NRW benutzt haben.

Straßen im Sinne des Gesetzes sind die öffentlichen Straßen. Nur diese sind von dem in § 1 Satz 1 StrWG NRW bestimmten Geltungsbereich des Gesetzes erfasst. Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind. Nach § 60 Satz 1, 1. Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz des Straßengesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. November 1961 (LStrG) - sind öffentliche Straßen im Sinne des Gesetzes auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.

In Anwendung dieser Regelungen kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem in Rede stehenden Weg um einen öffentlichen Weg handelt. Dies geht prozessual zu Lasten des Beklagten, der sich auf die Öffentlichkeit des Wegs beruft und nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung trägt.

Der Weg ist nicht kraft Widmung öffentlich. Eine Widmung ist die Allgemeinverfügung, durch die Straßen, Wege und Plätze die Eigenschaft einer öffentlichen Straße erhalten (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine förmliche Widmung seit der Geltung des nordrhein-westfälischen Straßenrechts mit Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes vom 28. November 1961 am 1. Januar 1962 nicht erfolgt ist; für eine solche Widmung ist auch sonst nichts ersichtlich.

Der Weg ist ferner nicht nach dem bisherigen - vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden - Recht öffentlich.

Da der Weg nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmet ist, aber schon vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, ist für die rechtliche Beurteilung in erster Linie auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung der Weg entstanden ist.

- IV A 707/61 -, OVGE 19, 175 (179).

Der Senat geht nach Auswertung der vorliegenden Unterlagen davon aus, dass der Weg zwischen 1875/1876 und 1888 entstanden ist.

Die Existenz des Wegs steht für die Zeit ab 1888 fest. Anhaltspunkte für den Nachweis des Wegs ergeben sich zwar bereits aus der Originalkarte "Reinkarte P. Flur 4 Blatt 1 ab 1868". In dieser Karte lässt sich im Bereich des Wegs eine Strichelung in dunkelroter Farbe erkennen. Aus dieser Farbe ergibt sich jedoch auch, dass es sich um eine Eintragung handelt, die im Rahmen der Fortführung der Karte erfolgte, d. h. 1868 noch nicht vorhanden war. Erstmals in dem Fortführungsriss Nr. 70, der auf das Jahr 1888 datiert ist, findet sich in dem in Rede stehenden Bereich die handschriftliche Eintragung "Weg". Dem entsprechen die handschriftlichen Eintragungen in dem Fortführungsriss Nr. 73 aus dem Jahr 1892 "Weg" und dem Fortführungsriss Nr. 80 aus dem Jahr 1899 "jetzt Weg" bzw. "Weg". Der Senat ist aufgrund der genannten handschriftlichen Eintragungen ferner davon überzeugt, dass diese gestrichelte Linie die Abgrenzung der Wegefläche von den anderweitig genutzten Teilen der seinerzeitigen Flurstücke bezeichnet.

Für die vor 1875 liegende Zeit lassen sich keine konkreten Anhaltspunkte für die Existenz des Wegs feststellen. In den Fortführungsrissen Nr. 42 von 1868/1869, Nr. 47 von 1872/1873 und Nr. 50 von 1875/1876 sind Strichelungen oder anderweitige Eintragungen, die auf einen Weg hindeuten könnten, nicht zu erkennen. Zwar ist allein dadurch nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass der Weg zu einem früheren Zeitpunkt angelegt worden sein könnte. Der Beklagte meint, aus einer fehlenden Eintragung des Wegs in einer Katasterkarte könnten keine konkreten Schlussfolgerungen gezogen werden, da solche Karten Wege ohne eigene Parzellierung nicht darzustellen gehabt hätten. Daraus lässt sich indes kein positiver Beleg für das Bestehen des Wegs zu einem früheren Zeitpunkt entnehmen. Vielmehr ergibt sich für den Senat aus der Zusammenschau der vorliegenden Karten und Fortführungsrisse, dass nicht von einer Existenz vor 1875/1876 ausgegangen werden kann. Die Annahme, dass der Weg etwa schon 1868 bestanden hat und nur wegen des Charakters der Karten nicht eingetragen war, erscheint nicht plausibel, weil der Weg wenige Jahre später in den Karten und Rissen gleicher Zweckbestimmung eingetragen war. Wenn der Weg eine wesentliche Zeitspanne vor 1888 existiert hätte, wäre er nicht erst in dem Fortführungsriss Nr. 70 erwähnt worden, sondern bereits in den Rissen Nr. 42, 47 oder 50. Ähnliches gilt für die bereits behandelte Reinkarte. Wenn der Weg bereits 1868 existierte hätte, wäre er in dieser Karte in schwarzer Farbe (als gestrichelte Linie) dargestellt worden und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt in roter Farbe - wohl in oder nach 1888 auf Grund des Fortführungsrisses Nr. 70 -. Es spricht ferner nichts dafür, dass die Nichterwähnung des Wegs in den Fortführungsrissen vor 1888 sowie in der Reinkarte in der Fassung von 1868 darauf zurückzuführen ist, dass der Weg nicht über eine eigene Parzelle verfügte. Dieser Zustand besteht teilweise bis heute fort, ohne dass dies die spätere Aufnahme in die Reinkarte sowie in die Fortführungsrisse ab 1888 gehindert hätte.

Im Zeitpunkt der Entstehung des Wegs zwischen 1875 und 1888 galt für den hier in Rede stehenden Bereich französisches Wegerecht.

Die Ortschaft P. gehörte zum Kreis L. im Regierungsbezirk Düsseldorf auf der linksrheinischen Seite der Rheinprovinz. Dort galt nach der Ende des

18. Jahrhunderts erfolgten Besetzung durch die Französische Republik französisches Wegerecht.

- IV.C. 58/94 -, Sammlung der Entscheidungen des königlichen Preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE) Bd. 27, 215 (217 ff.);

- IX A 1361/77 -, S. 9 des Urteilsabdrucks; Ecker, Rheinisches Wegerecht, Berlin 1906, S. 12 ff.; Germershausen-Seydel, Wegerecht und Wegeverwaltung in Preußen, 4. Aufl. 1932, S. 214 ff.; Stuchlik, Vorhandene öffentliche Straßen in Nordrhein-Westfalen - Zur Anwendung von § 60 StrWG NRW, NWVBl. 2004, 369 (373).

Im französischen Wegerecht wurde zwischen dem Bereich des "großen Wegewesens" (routes impériales, routes départementales) und dem Bereich des "kleinen Wegewesens", den Vizinalwegen (chemins vicinaux), unterschieden.

a. a. O., S. 9 m. w. N.

Zu den Vizinalwegen zählten die für den örtlichen Verkehr der Gemeinden bestimmten Wege, die nicht zu den großen Straßen gehörten und auch nicht von Privaten angelegt waren.

Vgl. Ecker, a. a. O., S. 298.

Das französische Wegerecht galt jedenfalls für den hier in Rede stehenden Bereich des "kleinen Wegewesens" fort, nachdem die Rheinprovinz 1815 unter die Herrschaft Preußens gelangt war.

Vgl. Stuchlik, a. a. O., S. 373 m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 1980, a. a. O., S. 9 f.

Im Bereich der Vizinalwege gab es zwei Möglichkeiten für die Entstehung öffentlicher Wege: Die Bestimmung durch staatlichen Willensakt im Einvernehmen mit Grundeigentümer und Wegebaupflichtigem als regelmäßige Form und daneben als unregelmäßige Form die Entstehung durch jahrelangen ungestörten Gebrauch.

a. a. O., S. 9 f.; Ecker, a. a. O., S. 309 ff.; ders., Preußisches Verwaltungsblatt (PrVBl.) 24. Jg. (1902), S. 113 f.; Stuchlik,

a. a. O., S. 373.

Für eine regelmäßige Entstehung des Wegs aufgrund eines staatlichen Willensakts sind Anhaltspunkte weder vom Beklagten aufgezeigt noch sonst ersichtlich.

Eine unregelmäßige Entstehung eines öffentlichen Wegs durch jahrelangen ungestörten Gebrauch kann ebensowenig festgestellt werden. Für die Entstehung eines öffentlichen Wegs nach diesem Grundsatz bedurfte es im Einzelnen der Erfüllung folgender Voraussetzungen:

- Der Weg musste für den öffentlichen Verkehr notwendig sein.

- Der Weg musste von dem Publikum ununterbrochen während längerer Zeit benutzt sein.

- Der Gebrauch durch das Publikum musste ohne Störung durch den Grundeigentümer erfolgen.

- Das Publikum musste bei dem Gebrauch des Wegs die Überzeugung haben, dass ihm ein Recht auf den ungehinderten Verkehr zustehe.

- Der Gebrauch musste ein allgemeiner sein.

- Das Recht des Publikums auf den Gebrauch des Wegs musste von der öffentlichen Autorität anerkannt sein.

a. a. O., S. 10; PrOVG, Urteil vom 28. November 1894, a. a. O., S. 219 ff.; Ecker, Rheinisches Wegerecht, S. 315 f.; Stuchlik, a. a. O., S. 373.

Es lässt sich hier bereits eine Notwendigkeit für den öffentlichen Verkehr nicht feststellen. Für die Annahme einer Notwendigkeit genügt es nicht, dass ein Weg nur zur Annehmlichkeit und Bequemlichkeit des Publikums, zur Abkürzung einer anderen Wegeverbindung dient.

Vgl. Ecker, PrVBl., 24. Jg. (1902), 113, (116 l. Sp.); ders., Rheinisches Wegerecht, S. 315.

So verhält es sich indes hier. Der Weg mag als Abkürzung für Passanten nützlich gewesen sein, die von der T.--straße oder dem Bereich nördlich der T.--straße den nach Südosten verlaufenden Teil der K. -G. -Straße (früher: Süchtelner Straße) erreichen wollten oder in umgekehrter Richtung unterwegs waren. Eine Notwendigkeit der Benutzung vermag der Senat aber weder dem Vortrag des Beklagten zu entnehmen noch sonst zu erkennen.

Unabhängig davon, ob hier eine Benutzung durch die Öffentlichkeit während eines ausreichend langen ununterbrochenen Zeitraums gegeben ist, fehlt es zudem jedenfalls am Nachweis einer nachträglichen hoheitlichen Anerkennung eines jahrelangen ungestörten Gebrauchs des Wegs durch das Publikum. Einen solchen hoheitlichen Akt hat der Beklagte nicht aufgezeigt, dafür sind auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich.

Es kann ferner nicht festgestellt werden, dass der Weg in der Folgezeit bis zum Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes nach Preußischem Wegerecht öffentlich geworden sein könnte.

Eine ausdrückliche oder konkludente Widmung nach den Grundsätzen der Widmungstheorie des Preußischen OVG,

durch die der Weg später öffentlich geworden sein könnte, ist nicht feststellbar.

Nach der Widmungstheorie entstanden öffentliche Wege durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich der Wegeaufsichts-/polizeibehörde, des Wegeunterhaltungspflichtigen und des Wegeeigentümers. Hier fehlt es bereits an jeglichen Anhaltspunkten für eine Widmung durch Wegeaufsichtsbehörde bzw. Wegeunterhaltungspflichtige. Für die vom Beklagten behaupteten Maßnahmen zur Unterhaltung des Wegs und zur Errichtung einer Laterne ist nicht ersichtlich, dass sie vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes erfolgten. Soweit der Beklagte Schlussfolgerungen aus Entscheidungen des Kreises Viersen im Zusammenhang mit der Ablehnung der Eintragung von Baulasten zieht, ist zudem darauf hinzuweisen, dass dem möglicherweise zugrundeliegende rechtliche Einschätzungen des Kreises W. zur Frage der Öffentlichkeit des Wegs bedeutungslos sind. Des Weiteren fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten für ein Einverständnis der privaten Wegeeigentümer mit einer etwaigen Widmungserklärung durch die anderen Rechtbeteiligten.

Der Weg ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht nach dem Grundsatz der "unvordenklichen Verjährung" als öffentlicher Weg anzusehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kann die Öffentlichkeit eines alten Wegs, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, dann angenommen werden, wenn er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

Dieser Grundsatz ist hier bereits nicht anwendbar, weil es sich nicht um einen "alten Weg" handelt, dessen Entstehungszeitpunkt nicht geklärt ist. Vielmehr kann nach den vorstehenden Ausführungen festgestellt werden, dass er zwischen 1875/1876 und 1888 entstanden und dementsprechend nach dem seinerzeit geltenden Recht zu beurteilen ist.

Ungeachtet dessen steht einer Begründung der Öffentlichkeit des Wegs nach diesem Grundsatz auch entgegen, dass er nicht nachgewiesenermaßen bereits 1882 existierte. Diese zeitliche Grenze der Existenz des Wegs als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung ergibt sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen.

- 23 A 991/89 -, S. 16 des Urteilsabdrucks; BGH, Teilurteil vom 12. Dezember 2008

- V ZR 106/07 -, juris, Rn. 14.

Daraus folgt, dass ein Weg nachgewiesenermaßen bereits 1882 bestanden haben muss. Die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor diesem Zeitpunkt reicht nicht aus. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, könnte leerlaufen, wenn die Existenz des Wegs für diesen Zeitraum gar nicht feststehen müsste.

Die streitige Verfügung konnte auch nicht auf die weiteren vom Beklagten zitierten Bestimmungen - § 32 Abs. 1 StVO i. V. m. § 14 OBG NRW - gestützt werden. Für ein entsprechendes straßenverkehrsrechtliches Einschreiten fehlte es schon an der Zuständigkeit des Beklagten. Nach § 1 der Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörden nach der StVO vom 9. Januar 1973, zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. April 2005 (GV. NRW. S. 274), sind die Kreisordnungsbehörden Straßenverkehrsbehörden. Soweit die Verordnung in § 4 eine Sonderregelung über die Zuständigkeit für Maßnahmen zur Einhaltung des § 32 StVO begründet, folgt daraus lediglich für Mittlere und Große kreisangehörige Städte eine Zuständigkeit der örtlichen Ordnungsbehörden. Zu diesen Kommunen zählt die Gemeinde H. nicht. Der zuvor bezeichnete Mangel kann auch nicht nach § 46 VwVfG NRW unerheblich sein, weil er nicht die örtliche, sondern die sachliche Zuständigkeit betrifft (vgl. § 44 Abs. 1 Satz 1 StVO).

Die Androhung des Zwangsmittels "Zwangsgeld" ist danach ebenfalls rechtswidrig, weil es mit der vom Senat bestätigten Aufhebung der angefochtenen Verfügung an einer wirksamen Grundverfügung als Grundlage der Androhung fehlt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/ovg_nrw/j2009/11_A_3657_06urteil20090429.html - DE:OVGNRW:2009:0429.11A3657.06.00

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