Verwaltungsgericht Münster v. 10.08.2007: Ungleichbehandlung im Genehmigungswettbewerb für Linienverkehr: Weitergabe von Konkurrenzangeboten und Nachbesserungsrecht

Das Verwaltungsgericht Münster (Urteil vom 10.08.2007 - 10 K 1490/06) hat entschieden:

Bewerben sich mehrere Unternehmen um eine Linienverkehrsgenehmigung, hat die Genehmigungsbehörde einen dem Gleichheitsgrundsatz und dem Fairnessgebot verpflichteten Genehmigungswettbewerb zu organisieren, der die Auswahl des besten Genehmigungsantrages sicherstellt. Grundregel eines solchen Wettbewerbs ist, dass jeder Anbieter sein Angebot eigenständig und ohne Kenntnis des Angebots der übrigen Bewerber abzugeben hat. Die Weitergabe des Angebots eines Konkurrenten an einen anderen Bewerber und die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit verstoßen gegen diese Grundsätze.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

Der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die Erteilung einer

Liniengenehmigung an die Beigeladene für die Linie N. -P. und der

Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. August 2006 werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom 2. Dezember

2005 auf Erteilung einer Liniengenehmigung für die Linie N. -P. unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin und die Beklagte je zur Hälfte. Die

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die

Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des

beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger

zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Der Bescheid der Beklagten vom 1. Juni 2006 über die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung für die Strecke N. -P. an die Beigeladene und der Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 4. August 2006 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung der Beklagten über ihren Antrag auf Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO. Ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung steht der Klägerin dagegen nicht zu.

Die Genehmigungserteilung an die Beigeladene ist rechtswidrig. Als Rechtsgrundlage für die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung hat die Beklagte zu Recht § 13 PBefG herangezogen, da die Verkehrsleistung eigenwirtschaftlich erbracht werden soll. Die dem Inhaber der Linienkonzession gewährte Erstattung von Schülerbeförderungskosten stellt die Eigenwirtschaftlichkeit einer Verkehrsleistung nicht in Frage,

Die Rechtswidrigkeit der Genehmigungserteilung folgt aber daraus, dass die Beklagte die Beigeladene im Genehmigungsverfahren gegenüber der Klägerin ungerechtfertigt bevorzugt hat und die Entscheidung in der Sache auf dieser unzulässigen Verfahrensweise beruht.

Bewerben sich mehrere Unternehmen um eine Linie und ist keiner der Anträge nach § 13 Abs. 1, 2 und 2 a PBefG zu versagen, hat die Genehmigungsbehörde einen dem Gleichheitsgrundsatz und dem Fairnessgebot verpflichteten Genehmigungswettbewerb zu organisieren, der die Auswahl des besten Genehmigungsantrages sicherstellt. Vorliegend hat die Beklagte bei Durchführung des Genehmigungsverfahrens zur Lasten der Klägerin gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen das Gebot zur Schaffung fairer Wettbewerbsbedingungen verstoßen, indem sie das dem Genehmigungsantrag der Klägerin vom 2. Dezember 2005 beigefügte Angebot der Beigeladenen zur Stellungnahme übersandt und ihr die Möglichkeit zur Nachbesserung eingeräumt hat. In einem Genehmigungswettbewerb müssen die Wettbewerber zwar der Genehmigungsbehörde gegenüber die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel und ihre Absichten offenbaren, aber nicht ihren Konkurrenten. Denn Grundregel jedes Ausschreibungsverfahrens im weiteren Sinne - und ein Wettbewerbsverfahren um eine behördliche Konzession kann zwanglos als Ausschreibungsverfahren im weiteren Sinne begriffen werden - ist es, dass jeder Anbieter sein Angebot eigenständig und ohne Kenntnis des Angebots der übrigen Bewerber abzugeben hat,

Diese Vorgaben für einen rechtmäßigen Genehmigungswettbewerb hat die Beklagte nicht eingehalten. Ihre Vorgehensweise ist weder von den von ihr herangezogenen Bestimmungen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 c und Abs. 3 PBefG gedeckt, noch ist sie auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG ist die Genehmigung eines Bewerbers zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs selbst durchzuführen bereit sind. Diese Vorschrift räumt vorhandenen Unternehmern das Recht ein, den Verkehr zu den von einem Konkurrenzunternehmen angebotenen besseren Bedingungen zu übernehmen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Bei der Neuerteilung einer ausgelaufenen Genehmigung existiert kein vorhandener Unternehmer, dem ein Ausgestaltungsrecht zustünde. Vorhandener Unternehmer kann nur der Unternehmer sein, der für den beantragten Genehmigungszeitraum schon bzw. noch auf gesetzlicher Grundlage Verkehrsmittel betreibt. Ein nach dem PBefG genehmigungspflichtiges Verkehrsmittel gilt nur während der Dauer seiner endgültigen und bestandskräftigen Genehmigung als vorhanden,

Der Beigeladenen kommt somit für die Linie N. -P. der Status eines vorhandenen Unternehmens nicht zu, so dass die Beklagte ihr auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG kein Ausgestaltungsrecht einräumen konnte. Auch die den Alterunternehmer schützende Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG bietet keine Handhabe, der Beigeladenen das Angebot ihrer Konkurrentin zuzuleiten und ihr die Möglichkeit der Nachbesserung einzuräumen. Der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmer jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, findet lediglich bei der von der Genehmigungsbehörde zu treffenden Auswahlentscheidung, nicht aber bei der Gestaltung des Genehmigungsverfahrens angemessene Berücksichtigung.

Die Verfahrensweise der Beklagten wird auch nicht durch die besonderen Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt. Die Kammer folgt nicht der Argumentation der Beigeladenen, die Klägerin habe einen Informationsvorsprung gehabt, der durch die Übersendung ihrer Antragsunterlagen an die Beigeladene und die Einräumung eines Nachbesserungsrechts habe kompensiert werden müssen. Die Klägerin konnte sich zwar aus allgemein zugänglichen Quellen über die Tarife und den Fahrplan der Beigeladenen in der Vergangenheit informieren. Damit war ihr aber das Angebot der Beigeladenen für den neuen Genehmigungszeitraum noch nicht bekannt. Denn der Beigeladenen stand es offen, bei ihrem neuen Antrag von den bisherigen Bedingungen abzuweichen. Die Beklagte kann ihr Vorgehen auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, die Klägerin hätte nach dem Eingang des nachgebesserten Angebots der Beigeladenen ihrerseits die Möglichkeit gehabt, ein neues Angebot einzureichen. Zwar stand diese Option der Klägerin offen. Anders als der Beigeladenen war der Klägerin aber das nachgebesserte Konkurrenzangebot der Beigeladenen nicht bekannt gemacht worden, so dass sie im Wettbewerb benachteiligt war.

Der Verstoß gegen die wettbewerbsrechtlichen Verfahrensvorschriften zu Lasten der Klägerin ist nicht gem. § 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) unbeachtlich. Auch wenn die Beklagte im Klageverfahren nunmehr die Auffassung vertritt, bereits das ursprüngliche Angebot der Beigeladenen sei gegenüber dem Angebot der Klägerin gleichwertig gewesen und auf der Grundlage der den Altunternehmer schützenden Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG sei der Beigeladenen auch ohne Berücksichtigung des nachgebesserten Angebots die Genehmigung zu erteilen gewesen, ist es keinesfalls offensichtlich im Sinne des § 46 VwVfG NRW, dass die unzulässige Berücksichtigung des nachgebesserten Angebots die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Argumentation der Beklagten geht nämlich an den tatsächlichen Gegebenheiten vorbei. Der Beigeladenen wurde die Genehmigung gerade nicht auf der Grundlage ihres ersten Angebotes, sondern auf Grund des verbesserten Angebotes mit dem deutlich verringerten Tarif für eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 erteilt. Die Bedingungen, zu denen sie den Linienverkehr auf der Strecke N. -P. durchzuführen hat, ergeben sich aus dem nachgebesserten Angebot. Das ursprüngliche Angebot kann deshalb nicht nachträglich zur Rechtfertigung der Genehmigungserteilung herangezogen werden.

Der Auffassung der Beklagten ist auch deshalb nicht zu folgen, weil damit ein unzulässiges Austauschen von Ermessenserwägungen im Rahmen der Auswahlentscheidung verbunden wäre. Im Genehmigungsverfahren ging die Beklagte von einem ursprünglich besseren Angebot der Klägerin aus. In ihrem Bescheid vom 1. Juni 2006 führte sie aus, ihre Überprüfung habe zunächst ergeben, dass das konkurrenzierende Angebot der Klägerin hinsichtlich der Verkehrsleistung als das bessere habe bewertet werden müssen. Auch im Widerspruchsverfahren legte die Beklagte das nachgebesserte Angebot der Beigeladenen ihrer Entscheidung zugrunde. Wenn sie nunmehr ihre Auffassung ändert und das ursprünglich von der Beigeladenen abgegebene Angebot gegenüber dem klägerischen Angebot als gleichwertig betrachtet, wechselt sie ihre Ermessenserwägungen vollständig aus. Dies ist im Klageverfahren nicht möglich. Die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht es der Behörde zwar, ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des fraglichen Verwaltungsaktes zu ergänzen. Ein Austausch wesentlicher Teile der Ermessenserwägungen ist hingegen nicht zulässig,

Ist somit die Auswahlentscheidung der Beklagten rechtswidrig, steht der Klägerin ein Anspruch auf erneute Entscheidung über ihren Genehmigungsantrag zu. Da die Sache nicht spruchreif ist, hat sie aber keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung.

Die Beklagte hat eine Auswahlentscheidung zwischen dem Angebot der Klägerin und dem Angebot der Beigeladenen zu treffen, wobei das nachgebesserte Angebot der Beigeladenen keine Berücksichtigung mehr finden darf, da es auf Grund eines unzulässigerweise eingeräumten Wettbewerbsvorteils abgegeben worden ist. Die Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ergeben sich aus § 8 Abs. 3 PBefG. Danach hat die Genehmigungsbehörde im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im ÖPNV sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung für eine Integration der Verkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne zu sorgen. Dabei ist der vom Aufgabenträger für den ÖPNV beschlossene Nahverkehrsplan zu berücksichtigen. Hiernach hat die Genehmigungsbehörde dem Unternehmer den Vorzug zu geben, dessen Verkehr eine bessere Integration der Nahverkehrsbedienung bewirkt. Entscheidungskriterium ist damit der Grad der Abstimmung der Fahrpläne und Tarife im Hinblick auf die übrigen Verkehre. Weiter ist zu berücksichtigen, inwieweit der beantragte Verkehr die ausreichende Bedienung verwirklicht, d.h. den spezifisch öffentlichen Interessen entspricht und auch solche Angebote beinhaltet, die das Unternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht anbieten würde. Dieses betrifft vor allem die Frage, in welchem Maße der beantragte Verkehr die im öffentlichen Interesse für erforderlich erachteten Angebotsstandards verwirklicht. Nicht zuletzt ist nach Maßgabe von § 8 Abs. 3 PBefG auf die Wirtschaftlichkeit der Verkehrsbedienung abzustellen. Die höchste Wirtschaftlichkeit ist insoweit gegeben, als ein Unternehmen aufgrund seiner Kosten- /Erlösstruktur dazu in der Lage ist, den niedrigsten Tarif oder den umfangreichsten Fahrplan anzubieten,

vgl. Werner, Der Zugang zum Personenbeförderungsgewerbe im Lichte aktueller Entwicklungen in der Rechtsprechung, GewArch 2004, 89, 95.

Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen und ihrer befriedigenden Bedienung sowie bei der Gewichtung der öffentlichen Verkehrsinteressen kommt der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung ist ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich. Denn die Behörde hat im Konflikt zwischen verschiedenen öffentlichen Verkehrsinteressen, z. B. zwischen dem Interesse an einer möglichst guten überörtlichen Verkehrsbedienung einerseits und dem an einer möglichst ebenso guten örtlichen und nachbarörtlichen Verkehrsbedienung andererseits, eine abwägende (planerische) Entscheidung zu treffen. Dazu hat sie zuvor die örtlichen und die überörtlichen Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann zu entscheiden, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnungspolitische Wertungen voraus,

Weiteres Entscheidungskriterium ist die den Altunternehmer schützende Vorschrift des § 13 Abs. 3 PBefG, wonach der Umstand, dass ein Verkehr von einem Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 angemessen zu berücksichtigen ist. Dies bedeutet, dass der Neubewerber gegenüber dem Altkonzessionär das bessere Angebot machen muss, um sich durchzusetzen,

Was letztlich „angemessen" ist, ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhängig und stellt eine gerichtlich voll nachprüfbare Tatsachen- und Rechtsfrage dar, hinsichtlich der weder ein Beurteilungs- noch ein Ermessensspielraum besteht,

Nach dieser Maßgabe sprechen zwar schon jetzt gewichtige Anhaltspunkte für die Bewertung des Angebots der Klägerin als das bessere. Der der Genehmigungsbehörde zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bewertung der Verkehrsangebote ist aber noch nicht derart weit eingeengt, dass nur eine Genehmigungserteilung an die Klägerin als einzig denkbare Auswahlentscheidung verbleibt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten schließt die gem. § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG bestehende Verpflichtung der Genehmigungsbehörde, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte zu sorgen, eine Konkurrenzierung über den Preis nicht grundsätzlich aus. Wenn die Behörde das Ziel verfolgt, einen Gemeinschaftstarif, hier den Tarif des VGM, flächendeckend durchzusetzen, muss sie gegenüber den um eine Verkehrsgenehmigung nachsuchenden Unternehmen eindeutige Vorgaben machen, aus denen sich ein bestimmtes Tarifgefüge verbindlich ergibt. Solange derartige Vorgaben nicht bestehen, ist bei der von der Genehmigungsbehörde zu treffenden Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigen, wer in der Lage ist, die günstigsten Tarife für die Allgemeinheit anzubieten. Dabei sind auch die Tarife für die Beförderung von Schülern in die Angebotsbewertung einzubeziehen. Dass die Stadt P. als Schulträgerin - wie die Beklagte einwendet - den Preis für eine Schulwegjahreskarte diktiert hätte, ist in keiner Weise ersichtlich. Jedes interessierte Busunternehmen hätte sich zu einem von ihm kalkulierten Preisgefüge um die Genehmigungserteilung bewerben können, ohne dass es dabei auf die Preisvorstellungen der Stadt P. angekommen wäre. Ebenso wenig folgt die Kammer der Auffassung der Beklagten, die Konkurrenzierung über den Preis sei nur in einem EU-Recht-konformen Vergabeverfahren möglich. Die Erforderlichkeit eines förmlichen Ausschreibungsverfahrens hängt nicht davon ab, ob ein Wettbewerb um das kostengünstigste Angebot zulässig ist. Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob die Verkehrsleistung als eigenwirtschaftlich (§ 13 PBefG) oder als gemeinwirtschaftlich (§ 13 a PBefG) zu qualifizieren ist. Bei der hier in Rede stehenden Vergabe einer eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistung gem. § 13 PBefG ist eine Konkurrenzierung um den Preis auch ohne förmliches Ausschreibungsverfahren zulässig.

Ein Vergleich der von beiden Unternehmen angebotenen Tarife lässt das klägerische Angebot gegenüber dem ursprünglichen Angebot der Beigeladenen als das bessere erscheinen. Insbesondere der von der Klägerin angebotene Preis für eine Schülerjahreskarte in der Preisstufe 3 bleibt mit 417,70 Euro deutlich unter dem Angebot der Beigeladenen, das einen Preis von 494,90 Euro vorsieht. Aber auch die von der Klägerin vorgesehenen Tarife in der Preisstufe 3 für Einzelkarten, 4erKarten, Wochen- und Monatkarten sind gegenüber dem von der Beigeladenen angebotenen Tarifsystem geringfügig günstiger.

Hinsichtlich des von beiden Unternehmen vorgesehenen Fahrplans unterscheiden sich beide Angebote nur geringfügig voneinander. Die Klägerin bietet jedoch mit einer zusätzlichen Fahrt in den Ferien und einer Verknüpfung der Linie mit der Verbindung P. -C. C1. einen Umfang an, der über den Nahverkehrsplan hinausgeht, welcher u. a. bei der Entscheidung von der Genehmigungsbehörde zu berücksichtigen ist. Bei der Frage, wer eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Verkehrsdienstleistungen am besten sicherstellt, ist neben der aktuellen Bedarfssituation auch in die Überlegungen mit einzubeziehen, ob evtl. durch ein zusätzliches Angebot eine entsprechende Nachfrage geschaffen werden kann. Da die Verbindung zwischen N. und P. nicht nur von Schülern genutzt wird, sondern allen Personengruppen offen steht, kann es durchaus sinnvoll sein, auch außerhalb der Schulzeit ein Beförderungsangebot bereit zu stellen und hierdurch, was im übrigen im Risikobereich des Bewerbers und nicht des Beklagten liegt, eine entsprechende Nachfrage zu wecken. Dies ist das gute Recht eines jeden Unternehmers. Allerdings ist das Gericht nicht in der Lage, bei der Bewertung der Bedarfsorientierung der Verkehrsangebote anstelle der Genehmigungsbehörde eigene Erwägungen anzustellen. Vielmehr obliegt es der Beklagten, auf Grund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums eine Entscheidung über das beste Verkehrsangebot zu treffen.

Da die Klägerin somit keinen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung hat, bleibt auch der hilfsweise gestellte, auf eine befristete Genehmigungserteilung gerichtete Antrag ohne Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 3 und 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/ovgs/vg_muenster/j2007/10_K_1490_06urteil20070810.html - DE:VGMS:2007:0810.10K1490.06.00

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