OLG Düsseldorf v. 04.05.2005: Zur Anwendbarkeit der Fusionskontrolle auf den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV)

Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 04.05.2005 - VI-Kart 19/04 (V)) hat entschieden:

Der Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) ist nicht per se der Zusammenschlusskontrolle nach dem GWB entzogen. Aus § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG folgt im Umkehrschluss, dass alle Normen des Kartellgesetzes, insbesondere die Vorschriften der Fusionskontrolle in §§ 35 bis 43 GWB, uneingeschränkt anwendbar bleiben. Eine Doppelkontrolle oder ein Kompetenzkonflikt entsteht nicht, da die Kartellbehörde bei ihrer Prüfung an die Entscheidung der Genehmigungsbehörde über das Vorliegen eines öffentlichen Interesses gebunden ist.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Siehe auch
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr
und
Oeffentlicher und nichtoeffentlicher Verkehr

Tenor:

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 8. wird zurückge-wiesen.

II. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen außergerichtlichen Auslagen des Bundeskartell-amts und der Beigeladenen fallen den Beteiligten zur Last.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, soweit der Senat den Zusammenschluss untersagt hat.

IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 250.000 EUR fest-gesetzt.

Gründe:

A. Beschwerde gegen die Untersagungsentscheidung

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis zu 8. bleibt mit ihrem Hauptbegehren erfolglos. Das Zusammenschlussvorhaben ist zu verbieten. Es erfüllt die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB, weil zu erwarten ist, dass die Fusion die marktbeherrschende Stellung der R. als Anbieterin von Verkehrsdienstleistungen im s. ÖSPV verstärkt.

1. Das Fusionsvorhaben unterliegt den Vorschriften der Zusammenschlusskontrolle.

a) Der Bereich des ÖSPV ist nicht - wie die Beschwerde meint - per se der Zusammenschlusskontrolle entzogen.

aa) Aus § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG lässt sich - entgegen der Ansicht der Zusammenschlussbeteiligten - die Unanwendbarkeit der fusionskontrollrechtlichen Bestimmungen nicht herleiten. Nach der genannten Vorschrift gelten für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen die §§ 1 und 22 Abs. 1 GWB nicht, soweit die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG vorliegen, d.h. die Vereinbarungen, Beschlüsse oder Empfehlungen im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung der Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere der Bildung von Verkehrskooperationen, der Abstimmung oder dem Verbund der Beförderungsentgelte und der Abstimmung der Fahrpläne, dienen. Bereits nach dem eindeutigen Wortlaut der Gesetzesbestimmung ist der Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs unter den näher bezeichneten Voraussetzungen ausschließlich vom Kartellverbot des § 1 GWB und vom Empfehlungsverbot des § 22 Abs. 1 GWB freigestellt. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass alle anderen Normen des Kartellgesetzes - und damit insbesondere auch die Vorschriften der Fusionskontrolle in §§ 35 bis 43 GWB - uneingeschränkt anwendbar bleiben (Versen in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Auflage, Anhang zum Fünften Abschnitt Rn. 22; vgl. auch: Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 99 Rn. 21, 37; Jestaedt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 8. Aufl. § 99 Rn. 18; a.A. Bunte, GRUR 2004, 913, 914/915). Be-stätigt wird dieser Befund durch die Gesetzesbegründung zur 6. GWB-Novelle. Dort wird zu § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. - der ohne materielle Änderung in § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG übernommen worden ist (vgl. Versen, a.a.O. Rn. 9) - ausdrücklich klargestellt, dass der öffentliche Personennahverkehr alleine von den kartellrechtlichen Verboten des § 1 GWB und des § 22 Abs. 1 GWB (= § 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB a.F.) freigestellt ist. In den Gesetzesmaterialien (WuW Sonderheft 1998, Seite 75) heißt es dazu:

"Für die Sonderregelung im bisherigen § 99 Abs. 1 Nr. 2, die bestimmte Kooperationen im öffentlichen Personennahverkehr ausdrücklich von den §§ 1 und 38 Abs. 1 Nr. 11 GWB freistellt, besteht weiterhin ein nachweisbares Bedürfnis. Nach § 8 des Personenbeförderungsgesetzes sind derartige Kooperationen erwünscht."

Soweit die Gesetzesbegründung im Anschluss Kooperationen mit einer marktbeherrschenden Stellung erwähnt, lässt sich daraus nichts Stichhaltiges gegen die Geltung des Fusionskontrollrechts ableiten. Die betreffende Passage lautet:

"Vielfach handelt es sich in diesem Bereich um Arbeitsgemeinschaften, weil nur durch solche Kooperationen ein ausreichendes Nahverkehrsangebot hergestellt werden kann. Solche Arbeitsgemeinschaften sind ohnehin nicht vom GWB erfasst. Der bisherige § 99 Abs. 1 Nr. 2 sollte diese Zielsetzung des Gesetzgebers wettbewerbsrechtlich absichern, indem ausdrücklich klargestellt wurde, dass derartige Kooperationen nicht von vornherein dem Kartellverbot unterliegen. Diese besondere Klarstellung wird zukünftig wegen des Sachzusammenhangs in § 8 des Personenbeförderungsgesetzes und § 12 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes aufgenommen. Damit bleibt in Zukunft die Möglichkeit erhalten, auch solche Kooperationen freizustellen, die eine marktbeherrschende Stellung haben. Dies ist wegen der besonderen Situation von Nahverkehrsverbünden im ÖPNV, die regelmäßig flächendeckend sind, unverzichtbar."

Der Gesetzgeber hat damit lediglich seinen Willen zum Ausdruck gebracht, den öffentlichen Personennahverkehr unten den genannten Voraussetzungen von den kartellrechtlichen Verboten der §§ 1, 22 Abs. 1 GWB auch für den Fall freizustellen, dass an der betreffenden Kooperation marktbeherrschende Verkehrsunternehmen beteiligt sind oder die Kooperation zu einer marktbeherrschenden Stellung führt und die Kooperation deshalb nicht bereits über § 7 GWB vom Kartellverbot des § 1 GWB freigestellt werden kann (vgl. Versen, a.a.O. Rn. 9). Dass der öffentliche Personennahverkehr entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut von § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG darüber hinaus auch von den Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle befreit sein soll, ist weder der zitierten Textpassage der Gesetzesbegründung noch den Gesetzesmaterialien im Übrigen zu entnehmen.

bb) Vor dem dargestellten Hintergrund erweist sich auch der Hinweis der Beschwerde auf § 8 Abs. 3 Satz 8 PBefG als nicht stichhaltig. Nach der genannten Vorschrift wird eine freigestellte Kooperationsvereinbarungen mit ihrer Anmeldung bei der Genehmigungsbehörde wirksam und leitet die Genehmigungsbehörde die Anmeldung im Interesse einer wirksamen Missbrauchsaufsicht an die Kartellbehörde weiter. Die mit dieser Verfahrensweise beabsichtigte Verwaltungsvereinfachung besagt für die Geltung der Fusionskontrolle nichts. Die angestrebte Verfahrensvereinfachung für die Verkehrsunternehmen besteht - wie die Beschwerde unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zur 2. GWB-Novelle selbst vorträgt - alleine darin, dass die Genehmigungsbehörde die Kooperationsvereinbarung an die Kartellbehörde weiterleitet und damit eine besondere Meldung der Koopera- tion bei der Kartellbehörde entbehrlich ist. Dieser Vereinfachungseffekt ist unabhängig davon vorhanden, ob Zusammenschlussvorhaben im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs materiell-rechtlich der Fusionskontrolle unterliegen oder nicht.

cc) Die Fusionsbeteiligten können zur Rechtfertigung ihrer Ansicht auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass Kooperationen im öffentlichen Personennahverkehr gemäß § 8 Abs. 3 Satz 8 PBefG bei der Genehmigungsbehörde anzumelden sind und ausschließlich dieser Behörde die Entscheidungsbefugnis darüber zusteht, ob die angemeldeten Verkehrskooperationen dem öffentlichen Interesse an einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr, einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung und einer Integration der Nahverkehrsbedienung (§ 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG) dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerde führt die daneben bestehende Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt weder zu einer Doppelkontrolle noch zu einem Kompetenzkonflikt zwischen der Genehmigungsbehörde einerseits und der Kartellbehörde andererseits. Wie die Zusammenschlussbeteiligten in diesem Zusammenhang selbst zutreffend ausführen, ist die Kartellbehörde bei ihrer kartellrechtlichen Prüfung der Verkehrskooperation an die Entscheidung der Genehmigungsbehörde über das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der angemeldeten Verkehrskooperation gebunden und darf infolge dessen die regelmäßigen Auswirkungen einer den öffentlichen Verkehrsinteressen dienenden Kooperation nicht als missbräuchlich beurteilen (vgl. BGH, WuW/E BGH 1269, 1275/1276 - Fernost-Schiffahrtskonferenz). Hierdurch ist für den Bereich der kartellbehördlichen Missbrauchsaufsicht, die - wie § 8 Abs. 3 Satz 9 PBefG durch den Verweis auf §§ 12 Abs. 1, 22 Abs. 6 GWB klarstellt - im ÖSPV uneingeschränkt anwendbar bleibt, sichergestellt, dass weder eine Doppelkontrolle desselben rechtlichen Gesichtspunkts stattfindet noch ein Kompetenzkonflikt zwischen Genehmigungs- und Kartellbehörde entstehen kann. Einer gleichen Bindung an die Entscheidung und Beurteilung der Genehmigungsbehörde unterliegt die Kartellbehörde im Rahmen der Fusionskontrolle, sofern es in diesem Zusammenhang auf das genannte öffentliche Interesse an einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr, einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung und einer Integration der Nahverkehrsbedienung überhaupt ankommen sollte.

Es existiert - anders als die Beschwerde meint - auch kein Zielkonflikt zwischen den Aufgaben der Genehmigungsbehörde auf der einen Seite und den Zuständigkeiten des Bundeskartellamts im Rahmen der Fusionskontrolle auf der anderen Seite. Zwar hat die Genehmigungsbehörde gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG im Zusammenwirken mit dem Aufgabenträger des öffentlichen Personennahverkehrs und mit den Verkehrsunternehmen für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, namentlich für Verkehrskooperationen, die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte sowie die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen. Es trifft ferner zu, dass zu jenen behördlich zu unterstützenden Kooperationen auch der Zusammenschluss von Verkehrsunternehmen gehören kann. Daraus ist indes nicht abzuleiten, Unternehmenszusammenschlüsse im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs seien der kartellrechtlichen Fusionskontrolle entzogen. Nach der geltenden Rechtslage werden vielmehr der Aufgabenbereich und die Kompetenz der Genehmigungsbehörde nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG durch die Vorschriften der Fusionskontrolle und die daraus resultierenden Befugnisse des Bundeskartellamts begrenzt. Ist die Kooperation von Verkehrsunternehmen im öffentlichen Personennahverkehr mit einem Unternehmenszusammenschluss verbunden und fällt dieser Zusammenschluss in den Geltungsbereich des Kartellfusionsrechts, weil namentlich die maßgeblichen Umsatzschwellen (§§ 35, 38 GWB) überschritten sind, steht die Realisierung dieser Kooperation unter dem Vorbehalt einer Fusionsfreigabe durch das Bundeskartellamt. Das folgt zwingend schon aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber den öffentlichen Personennahverkehr in § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG alleine von den kartellrechtlichen Verboten des § 1 GWB und § 22 Abs. 1 GWB freigestellt hat. Es kommt hinzu, dass die Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG und die Fusionskontrolle unterschiedlichen Zielen dienen. Die Gestattung einer Verkehrskooperation nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG bezweckt eine Verbesserung der Nahverkehrsbedienung, die kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle will die Entstehung neuer oder die Verstärkung bereits vorhandener Machtpositionen auf den Verkehrsmärkten verhindern. Die Genehmigung nach § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG beurteilt überdies die regionalen Verhältnisse im betreffenden Nahverkehrsraum, für die Fusionskontrolle kann es demgegenüber auf die Veränderung der Marktverhältnisse auf dem bundesweit abzugrenzenden Aufgabenträgermarkt ankommen.

Damit erledigt sich zugleich der Einwand der Beschwerde, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, a.a.O.) im öffentlichen Personennahverkehr über die §§ 1, 22 Abs. 1 GWB hinaus auch andere kartellrechtliche Normen unanwendbar sein können. Ausgeschlossen ist damit alleine die Geltung derjenigen Vorschriften, die entweder tatbestandlich § 1 GWB oder § 22 Abs. 1 GWB voraussetzen (z.B. §§ 2 bis 13 GWB) oder die ein Verhalten erfordern, welches nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf (z.B. § 25 GWB a.F.). Die Normen der Fusionskontrolle zählen nicht zum Kreis jener (mit-) befreiten Regelungen. Denn sie knüpfen nicht wie §§ 1, 22 Abs. 1 GWB an ein bestimmtes wettbewerbsbeschränkendes Verhalten von Marktteilnehmer an, sondern befassen sich ausschließlich mit der fusionsbedingt zu erwartenden Verschlechterung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen.

b) Das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben ist ebenso wenig deshalb der Fusionskontrolle entzogen, weil das Bundeskartellamt in der Vergangenheit für die Gründung eines rein kooperativen Gemeinschaftsunternehmens, das von den Gesellschaftern ausschließlich zum Zwecke der Koordinierung ihrer Verkehrsdienstleistungen im öffentlichen Personennahverkehr genutzt wird und das zudem alle Voraussetzungen für eine Freistellung als Nahverkehrskooperation nach § 99 Abs. 1 Nr. 2 GWB (jetzt: § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG, § 12 Abs. 7 Satz 1 AEG) erfüllt, die Anwendung der fusionskontrollrechtlichen Vorschriften verneint hat (Tätigkeitsbericht 1997/1998, BT-Drucks. 14/1339 Seite 145, Anlage B 38 b). Zu Unrecht leitet die Beschwerde daraus unter Hinweis auf den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ein Hindernis für die Anwendbarkeit des Fusionskontrollrechts im Entscheidungsfall her. Insoweit genügt der Hinweis, dass eine Selbstbindung der Verwaltung von vornherein nur im Bereich des dispositiven Gesetzesrechts sowie dort in Betracht kommt, wo der Behörde ein gerichtlich nicht oder nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zusteht. Geht es demgegenüber - wie hier - um die Geltung zwingenden Rechts, dessen richtige Anwendung vom Gericht in vollem Umfang überprüft werden kann (vgl. nur: Schütz in Gemeinschaftskommentar "Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht", 5. Aufl., § 36 Rn. 1 a.E.), ist eine Bindungswirkung schon im Ansatz ausgeschlossen.

c) Die Unanwendbarkeit des Fusionskontrollrechts lässt sich schließlich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass andernfalls das verfassungsrechtlich garantierte Recht der Beteiligten zu 6. und zu 7. auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) verletzt sei. Die Selbstverwaltung der Kommunen ist nur im Rahmen der Gesetze gewährleistet (BVerfG, BVerfGE 79, 127, 143, 146). Dementsprechend findet auch das Recht der Beteiligten zu 7. und zu 8., die kommunale Nahverkehrsversorgung autonom zu regeln und in diesem Zusammenhang ihr örtliches Verkehrsunternehmen zu privatisieren, seine Grenze in den kartellrechtlichen Bestimmungen der Zusammenschlusskontrolle. Der unantastbare und auch vom Gesetzgeber nicht einschränkbare Kerngehalt der kommunalen Selbstverwaltung wird durch die Fusionskontrolle nicht berührt. Unter den Voraussetzungen, an die § 36 GWB die Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens knüpft, liegt auch kein unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht der kommunalen Selbstverwaltung vor. Der gegenteiligen Ansicht des Privatgutachters R. (Anlage zum Schriftsatz der Beteiligten vom 22.3.2005, GA 422-444) schließt sich der Senat nicht an.

d) Es liegen auch die weiteren Voraussetzungen, unter denen das Gesetz eine Fusion der kartellbehördlichen Kontrolle unterwirft, vor.

Das Zusammenschlussvorhaben unterfällt sowohl dem Tatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB (Kontrollerwerb) als auch den Tatbeständen des § 37 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) GWB und § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB. Auf die zutreffenden Ausführungen des Bundeskartellamts in dem angefochtenen Beschluss (Umdruck Seite 12 f., Bl. 1043 f. der Amtsakten) nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die Beschwerde erhebt hiergegen auch keine Einwände.

Die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 GWB sind - wie außer Streit steht - ebenfalls erreicht. Das Amt hat in diesem Zusammenhang mit Recht die Geltung der Bagatellmarktklausel des § 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB verneint. Nach der zitierten Vorschrift findet das Recht der Fusionskontrolle keine Anwendung, wenn der zur Beurteilung stehende Zusammenschluss einen Markt betrifft, auf dem seit mindestens 5 Jahren Waren oder Dienstleistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. EUR umgesetzt wurden. Der Senat teilt die Ansicht des Amtes, dass die Bagatellmarktklausel nach ihrem Sinn und Zweck, Vorhaben ohne gesamtwirtschaftliche Bedeutung von der Fusionskontrolle auszunehmen (vgl. BGH, WuW/E BGH 3037, 3042/3043 - Raiffeisen), dann keine Anwendung findet, wenn zwar kein vom Zusammenschluss betroffener Einzelmarkt für sich betrachtet die Umsatzschwelle von 15 Mio. EUR erreicht, sich das Fusionsvorhaben aber auf eine Mehrzahl nebeneinander liegender räumlich relevanter Einzelmärkte auswirkt und in der Summe dieser Einzelmärkte ein Mindestumsatz von 15 Mio. EUR getätigt worden ist (zum Meinungsstand: Bechtold, Kartellgesetz, 3. Aufl., § 35 Rn. 33 m.w.N.; Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mest-mäcker, Kartellgesetz, 3. Aufl., § 35 Rn. 37 f. m.w.N.). So liegt der Fall hier. Zwar erzielt die R. auf keiner der von ihr bedienten Strecke einen Jahresumsatz von 15 Mio. EUR und mehr. In der Gesamtzahl aller Verkehrslinien, die die R. im S. (und den angrenzenden Gebieten der W.) befährt und die zu dem von der Fusion betroffenen Markt gehören, wird indes ein Gesamtumsatz von 15 Mio. EUR jährlich ohne weiteres überschritten. Das bestreitet auch die Beschwerde nicht.

2. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben mit Recht untersagt.

a) Die angefochtene Untersagungsverfügung ist formell rechtmäßig. Die von der Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.

Das Amt hat es nicht versäumt, sich gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 10 PBefG vor Erlass der Untersagungsverfügung mit dem Wirtschaftsministerium des Landes S. als der für den ÖSPV zuständigen Genehmigungsbehörde ins Benehmen zu setzen. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die zitierte Vorschrift im Bereich der Fusionskontrolle überhaupt anwendbar ist. Bedenken können sich aus der Tatsache ergeben, dass § 8 Abs. 3 Satz 10 PBefG auf die Regelung in § 8 Abs. 3 Satz 9 PBefG i.V.m. §§ 12 Abs. 1, 22 Abs. 6 GWB Bezug nimmt, und jene Bestimmung ausschließlich den Erlass einer kartellbehördlichen Missbrauchsverfügung - und nicht auch die Untersagung eines Unternehmenszusammenschlusses - betrifft. Letztlich bedarf diese Frage allerdings keiner Klärung. Das Bundeskartellamt hat das s. Wirtschaftsministerium nämlich vor Erlass seiner Verfügung in ausreichender Art und Weise beteiligt. Es hat ihm mit Schreiben vom 13. Mai 2004 (Bl. 422 der Amtsakten) seine - mit einer Stellungnahmefrist bis zum 2. Juni 2004 versehene - Abmahnung vom 12. Mai 2005 (Bl. 396 ff. der Amtsakten) übersandt und dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das s. Wirtschaftsministerium sowohl gemäß § 40 Abs. 4 GWB als Landeskartellbehörde wie auch gemäß § 8 Abs. 3 Satz 10 PBefG als Genehmigungsbehörde im Sinne von §§ 10 Abs. 3 Satz 10, 11 PBefG angehört werde. Damit war dem Gebot des § 8 Abs. 3 Satz 10 PBefG, sich mit der Genehmigungsbehörde ins Benehmen zu setzen, Genüge getan. Dass das s. Wirtschaftsministerium seine Stellungnahme erst nach Fristablauf am 9. Juni 2005 abgegeben hat, so dass sie vom Bundeskartellamt bei Erlass der Untersagungsverfügung nicht berücksichtigt werden konnte, ist rechtlich ohne Belang. Die in der Abmahnung bis zum 2. Juni 2005 gesetzte Äußerungsfrist galt bei verständiger Würdigung auch als Erklärungsfrist für das s. Wirtschaftsministerium. Nachdem diese Frist ohne einen Fristverlängerungsantrag verstrichen war, durfte das Bundeskartellamt am 9. Juni 2005 berechtigterweise davon ausgehen, dass das s. Wirtschaftsministerium eine Stellungnahme nicht beabsichtige.

Das Bundeskartellamt hat ebenso wenig seine Pflicht zur Sachaufklärung (§ 57 Abs. 1 GWB) verletzt. Wie nachfolgend ausgeführt werden wird, hat es zu den entscheidungserheblichen Punkten die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen.

b) Die Untersagungsverfügung ist im Ergebnis auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Das Zusammenschlussvorhaben erfüllt die Untersagungsvoraus-setzungen des § 36 Abs. 1 GWB, weil zu erwarten ist, dass die beabsichtigte Fusion zur Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der R. auf dem Fahrgastmarkt im ÖSPV führen wird.

aa) Das Bundeskartellamt ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass der SPNV nach dem AEG einerseits und der ÖSPV nach dem PBefG andererseits sachlich getrennte, wenn auch eng benachbarte Märkte bilden. Das nimmt die Beschwerde hin, und dagegen bestehen auf der Grundlage der vom Amt getroffenen Feststellungen auch keine Bedenken. Weder die Ermittlungsergebnisse des Amtes noch das Beschwerdevorbringen geben Veranlassung zu der Annahme, dass aus Nachfragersicht die saarländischen Verkehrsangebote im ÖSPV einerseits und im SPNV andererseits marktgleichwertig, d.h. beide Verkehre insbesondere mit Blick auf die Dichte des Verkehrsnetzes, die räumliche Distanz zwischen den einzelnen Haltestellen und die Taktung des Verkehrs funktionell austauschbar sind. Das Bundeskartellamt hat darüber hinaus zutreffend angenommen, dass von dem Zusammenschlussvorhaben der Fahrgastmarkt - also der Angebotsmarkt für die Erbringung liniengebundener Verkehrsdienstleistungen im ÖSPV gegenüber dem Fahrgast - betroffen werde. Auch hiergegen erhebt die Beschwerde keine Einwände. Ob - was das Amt bezweifelt - neben dem Fahrgastmarkt auch ein separater Angebotsmarkt für die Errichtung, Unterhaltung und den Betrieb eines Verkehrsnetzes im öffentlichen Personennahverkehr (Aufgabenträgermarkt) besteht, und ob dieser Aufgabenträgermarkt lediglich die gemeinwirtschaftlichen oder auch die eigenwirtschaftlichen Verkehrsleistungen umfasst, kann dahin stehen. Denn das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben ist jedenfalls wegen der zu erwartenden wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen auf dem Fahrgastmarkt im ÖSPV zu untersagen.

bb) Dieser Fahrgastmarkt umfasst in sachlicher Hinsicht die Erbringung liniengebundener ÖSPV-Verkehrsdienstleistungen gegenüber dem Fahrgast. Auf jenem Markt sind sowohl die R. als auch die K. GmbH tätig.

(1) Richtig hat das Bundeskartellamt weder den motorisierten Individualverkehr (z.B. Pkw, Motorrad, Moped, Mofa) noch den nicht motorisierten Individualverkehr (z.B. Fahrrad) in diesen Angebotsmarkt einbezogen.

(1.1) Die sachliche Marktabgrenzung bestimmt sich allgemein nach den Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite. Steht - wie im Streitfall - ein Zusammenschluss auf Anbieterseite zur Überprüfung, kommt es auf die Sicht der Nachfrager der betreffenden Leistungen an. Sämtliche Waren und Dienstleistungen, die in den Augen eines vernünftigen durchschnittlichen Abnehmers hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks ohne weiteres austauschbar, d.h. zur Befriedigung desselben Bedarfs geeignet und somit funktionell austauschbar sind, bilden einen sachlich relevanten Markt (vgl. nur BGH, WRP 2004, 1502, 1504 - Staubsaugerbeutelmarkt; WuW/E DE-R 1419, 1423 - Deutsche Post/trans-o-flex).

(1.2) Nach diesen Grundsätzen des sog. Bedarfsmarktkonzepts stellt der motorisierte Individualverkehr keine Beförderung dar, die aus der Sicht der Nachfrager mit der Verkehrsdienstleistung im liniengebundenen ÖSPV funktionell austauschbar ist. Zwar dienen die Verkehrsmittel des motorisierten Individualverkehrs einerseits und der ÖPNV andererseits demselben Ziel, nämlich der Beförderung von Personen vom Ausgangsort zum Zielort. Es mag auch sein, dass - wie die Beschwerde reklamiert - zwischen beiden Gruppen von Verkehrsmitteln Preiselastizitäten bestehen, d.h. bei einem signifikanten Preisanstieg im ÖSPV ein erheblicher Teil der Fahrgäste auf den Individualverkehr wechseln würde. Damit kann indes die funktionelle Austauschbarkeit einer Beförderung im ÖSPV durch den motorisierten Individualverkehr nicht begründet werden. Aus Sicht der Fahrgäste bestehen nämlich zwischen beiden Beförderungsarten grundlegende Unterschiede. Diese ergeben sich bereits aus der Tatsache, dass bei der Beförderung im ÖSPV eine entgeltliche Verkehrsdienstleistung nachgefragt wird, während im Falle der Eigenbeförderung eine solche Nachfrage gerade nicht stattfindet. Der Hinweis der Beschwerde, das eigengenutzte Fahrzeug müsse angeschafft und unterhalten werden, ist in diesem Zusammenhang nicht stichhaltig. Denn er lässt unberücksichtigt, dass es sich sowohl im Hinblick auf den Gegenstand (Kauf eines Kraftfahrzeugs, Abschluss einer Haftpflichtversicherung, Kauf von Kraftstoff) als auch in Bezug auf die Kosten (Anschaffungskosten für das Fahrzeug, Kosten der Haftpflichtversicherung, Kraftstoffkosten) um eine gänzlich andersartige Nachfrage handelt. Es kommt hinzu, dass auch die Rahmenbedingungen, unter denen die eine oder andere Beförderung erfolgen kann, nicht vergleichbar sind. Die Beförderung im liniengebundenen ÖSPV kann von jedermann in Anspruch genommen werden und steht alleine unter dem Vorbehalt, dass das jeweilige Fahrgeld entrichtet werden kann. Der motorisierte Individualverkehr hängt demgegenüber davon ab, dass der Fahrgast sowohl über das betreffende Verkehrsmittel (Pkw, Motorrad, Moped, Mofa) als auch die hierfür benötigte Fahrerlaubnis verfügt. Angesichts der mit dem Erwerb und der Unterhaltung dieser Verkehrsmittel (Anschaffungs-, Unterhaltungs-, Reparatur- und Versicherungskosten) erfordert der motorisierte Individualverkehr überdies entsprechende finanzielle Mittel, die die monatlichen Fahrtkosten im ÖSPV in aller Regel deutlich übersteigen. Auch von daher ist aus der Sicht des Fahrgastes die Beförderung im ÖSPV nicht durch die Fahrt im eigenen Kraftfahrzeug marktgleichwertig zu ersetzen.

Der nicht motorisierte Individualverkehr (z.B. Fahrrad) zählt gleichfalls nicht zum Fahrgastmarkt. Das gilt bereits deshalb, weil auch beim nicht motorisierten Individualverkehr eine Beförderungsleistung nicht nachgefragt wird. Hinzu treten erhebliche qualitative Unterschiede zwischen einer Beförderung im ÖSPV und dem nicht motorisierten Individualverkehr. Diese bestehen zum einen in den vielfach längeren Fahrzeiten des nicht motorisierten Individualverkehrs und zum anderen in dem Umstand, dass der Fahrgast beim nicht motorisierten Individualverkehr im Gegensatz zu einer Beförderung im ÖSPV den Witterungseinflüssen (Regen, Schnee, Kälte, Hitze, Sturm) ausgesetzt ist.

(1.3) In gleicher Weise gehören auch der Taxiverkehr, der Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen sowie der Freistellungsverkehr nicht zum Fahrgastmarkt. Die beiden erstgenannten Verkehre sind aus Fahrgastsicht schon wegen der erheblich höheren Beförderungsentgelte nicht gegen die Verkehrsleistungen im ÖSPV funktionell austauschbar. Der Freistellungsverkehr scheidet jedenfalls deshalb als gleichwertige Beförderungsalternative aus, weil er einen andersartigen Bedarf deckt. Gegenstand des Freistellungsverkehrs ist nicht die Beförderung der Allgemeinheit im liniengebundenen Nahverkehr, sondern die Beförderung bestimmter Personengruppen (z.B. Schüler, Behinderte, Firmenpersonal, Dienstkräfte der Polizei oder Bundeswehr) zu speziell auf die Bedürfnisse der betreffenden Gruppe ausgerichteten Zielen.

(1.4) Die vorgenannten Verkehre sind nach alledem erst in die Gesamtbeurteilung aller wettbewerbsrelevanten Umstände auf dem Fahrgastmarkt einzubeziehen. Mit Rücksicht auf die dargestellten gravierenden Besonderheiten gegenüber dem ÖSPV sind allerdings die von dem nicht motorisierten Individualverkehr, dem Taxiverkehr sowie dem Gelegenheit- und Freistellungsverkehr ausgehenden Substitutionswirkungen von vornherein als unbedeutend einzuschätzen, weshalb sie bei der kartellrechtlichen Beurteilung außer Betracht bleiben können. Den vom motorisierten Individualverkehr ausgehenden Substituionswirkungen kommt ein nur geringes Gewicht zu. Das folgt aus den beschriebenen sachlichen und finanziellen Erfordernissen dieses Verkehrs (Besitz einer Fahrerlaubnis, Anschaffung und Unterhaltung eines Fahrzeuges), die einem Ausweichen des Fahrgastes vom ÖSPV auf den motorisierten Individualverkehr erhebliche Schranken setzt. Dem steht - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht entgegen, dass nach den in §§ 2 Abs. 1 Satz 3, 3 ÖPNVG normierten Zielvorgaben des s. Gesetzgebers in Verdichtungsräumen der öffentliche Personennahverkehr als Beförderungsalternative zum motorisierten Individualverkehr verstärkt und jenem Vorrang vor dem Individualverkehr eingeräumt werden soll. Aus dieser gesetzgeberischen Zielvorgabe mag abzuleiten sein, dass der ÖPNV relevante Substituitionswirkungen auf den motorisierten Individualverkehr entfalten kann. Sie rechtfertigt indes nicht gleichermaßen auch den umgekehrten Schluss, dass nämlich der motorisierte Individualverkehr zu Lasten des ÖPNV spürbare Abwanderungsbewegungen in Gang setzen kann. Dieser Folgerung stehen vielmehr die erwähnten Voraussetzungen, an denen der motorisierte Individualverkehr geknüpft ist, entgegen. Einer weiteren Sachaufklärung zu diesem Punkt bedarf es nicht. Sie ist auch nicht nicht durch das Beschwerdevorbringen veranlasst. Die Zusammenschlussbeteiligten begnügen sich im Beschwerdeverfahren mit der pauschalen Behauptung, die Substitutionswirkungen des motorisierten Individualverkehrs seien höher zu veranschlagen. Greifbare Anhaltspunkte für ihre These vermag die Beschwerde indes nicht aufzuzeigen.

(2) Dass die Leistungserbringung auf dem Fahrgastmarkt in erheblichem Umfang gesetzlich reglementiert ist und wichtige wettbewerbliche Rahmenbedingungen unter dem Vorbehalt der behördlichen Genehmigung stehen - nach den Bestimmungen des PBefG bedürfen beispielsweise die erstmalige Betriebsaufnahme sowie die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen der vorherigen Erlaubnis (vgl. §§ 9 Abs. 1, 13 PBefG), besteht eine Beförderungspflicht des Verkehrsunternehmens (§ 22 PBefG), muss das Verkehrsunternehmen seine Beförderungsentgelte und Beförderungsbedingungen behördlich genehmigen lassen (§ 39 PBefG) und darf die Beförderung von Fahrgästen ausschließlich zu den genehmigten Entgelten und Bedingungen stattfinden (§ 39 Abs. 3 PBefG) - schließt die Annahme eines kartellrechtlicher Prüfung zugänglichen Marktes nicht aus (a.A. Immenga, WuW 2004, 1116, 1119). Die genannten gesetzlichen Vorgaben und Genehmigungsvorbehalte stellen nicht in Frage, dass das Verkehrsunternehmen seine Verkehrsdienstleistungen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Beförderungsvertrages mit dem Fahrgast erbringt. Dem Verkehrsunternehmen verbleibt trotz der genannten Genehmigungsvorbehalte auch ein wettbewerblich

relevanter Verhaltensspielraum, um bei dem Angebot von Verkehrsleistungen in Konkurrenz zu seinen Mitbewerbern zu treten.

Allerdings kann dieser Wettbewerb nicht unmittelbar gegenüber dem Fahrgast stattfinden, weil im Bereich des ÖSPV das gesetzliche Verbot der Doppelbedienung einer Linie gilt (vgl. BVerwG, NZBau 2003, 571, 572; DVBl. 2000, 1614, 1615). Er hat vielmehr auf einer vorgelagerten Stufe zu erfolgen. Der Wettbewerb um den Fahrgastmarkt kann seinen Ausdruck zum einen in konkurrierenden Anträgen auf Erteilung der erforderlichen Linienverkehrsgenehmigung finden. Hierbei können die Verkehrsunternehmen auch einen wettbewerblich relevanten Verhaltensspielraum zur Geltung bringen. Dieser Spielraum besteht einerseits in Bezug auf die Verkehrsleistung als solche. Die behördliche Auswahl zwischen mehreren Genehmigungsanträgen hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu erfolgen. Maßgeblich für die Auswahlentscheidung sind die öffentlichen Belange der Verkehrsplanung und der Koordinierung der Verkehrsträger (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 PBefG). In erster Linie ist darauf abzustellen, wer die bessere Verkehrsbedienung bietet. Bieten die mehreren Bewerber eine gleichgute Verkehrsbedienung an, kann die Genehmigung demjenigen Verkehrsunternehmen erteilt werden, welches das Verkehrsbedürfnis erkannt und sich zuerst durch Stellung eines Genehmigungsantrags um die Befriedigung dieses Verkehrsbedürfnisses bemüht hat (BVerwG, Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 35 m.w.N.). Dabei ist auch die Kostengünstigkeit des Verkehrsangebots von Bedeutung (BVerwG, NVwZ 2001, 320, 321). Zu beachten ist andererseits die Besitzstandsklausel des § 13 Abs. 3 PBefG. Danach ist angemessen zu berücksichtigen, wenn ein Verkehr von einem Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Ziel dieser Klausel ist es, Bewährtem einen besonderen Stellenwert einzuräumen und Investitionen des Altunternehmers durch die Zulassung eines neuen Verkehrsunternehmens für den jeweiligen Beförderungsverkehr nicht ohne weiteres zu entwerten (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, GewArch 2000, 337; Bidinger, Kommentar zum Personenbeförderungsrecht, B § 13 Rn. 72 ff.). Bei dieser rechtlichen Ausgangslage können die Verkehrsunternehmen über den Inhalt ihres Verkehrsangebots, die Qualität und Zuverlässigkeit ihrer bislang erbrachten Verkehrsleistungen sowie gegebenenfalls die Frühzeitigkeit eines Antrags auf Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung ihre Aussichten auf Erhalt (oder Wiedererteilung) der Linienverkehrsgenehmigung beeinflussen und hierdurch im Ergebnis in einen Wettbewerb um den Fahrgastmarkt treten. Ein Verhaltensspielraum besteht zudem im Zusammenhang mit der Festlegung des Beförderungsentgelts und der Beförderungsbedingungen. Er resultiert daraus, dass die behördliche Genehmigung der Entgelte und Beförderungsbedingungen auf einem Antrag des Verkehrsunternehmens beruht. Dieses Antragsrecht verschafft dem Verkehrsunternehmen die Möglichkeit, Einfluss auf die Höhe und Gestaltung der Beförderungsentgelte und Beförderungsbedingungen zu nehmen (vgl. dazu auch BGH, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen).

Wettbewerb um den Fahrgastmarkt kann überdies stattfinden, wenn der zuständige Aufgabenträger - dem als staatliche Aufgabe der Daseinsvorsorge gemäß § 1 Abs. 1 des RegG die Sicherstellung einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr obliegt - einen Verkehrsvertrag über die Erbringung bezuschusster Verkehrsleistungen in seinem Verkehrsraum abschließen will und zu diesem Zweck ein Vergabeverfahren durchführt. Der Bieterwettbewerb um den Verkehrsvertrag hat angesichts der mit ihm regelmäßig verbundenen finanziellen Vorteile unmittelbaren Einfluss auf den Fahrgastmarkt. Auch im Ausschreibungswettbewerb um den Verkehrsvertrag ist den Verkehrsunternehmen wettbewerbliches Verhalten möglich. Wettbewerbsparameter sind auch hier insbesondere Umfang, Inhalt und Qualität des eigenen Verkehrsleistungsangebots sowie die Höhe der benötigten Betriebskostenzuschüsse.

cc) In räumlicher Hinsicht beschränkt sich der Fahrgastmarkt auf die jeweilige Linie, die im ÖSPV bedient wird. An dieser Auffassung (vgl. Beschl. v. 22.12.2004 - VI-Kart 1/4 (V) Umdruck Seite 27) hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die gegenteilige Ansicht des Bundeskartellamts, wonach nicht nur der Aufgabenträger zwecks Bereitstellung eines ausreichenden Verkehrsangebots im öffentlichen Personennahverkehr (§ 1 Abs. 1 RegG), sondern gleichermaßen auch jeder einzelne Fahrgast das gesamte Netzwerk von Linien in einem Verkehrsraum nachfrage, lässt nach Überzeugung des Senats außer Betracht, dass der Fahrgast das vom Aufgabenträger zur Daseinsvorsorge geschaffene Verkehrsnetz vorfindet und er in dessen Grenzen stets nur eine konkrete Beförderungsdienstleistung nachfragt. Diese Nachfrage geht nicht deshalb über die einzelne Beförderungsleistung auf der betreffenden Verkehrslinie hinaus, weil der Beförderungsbedarf des Fahrgastes variabel und nacheinander auf unterschiedliche Zielorte gerichtet sein kann (vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 375, 376 - Flugpreisspaltung; EG-Kommission, WuW/E EV 1948, 1954 - France/Sabena). Der vom Senat befürworteten streckenbezogenen Abgrenzung des Fahrgastmarktes kann auch nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass im Einzelfall die vom Fahrgast nachgefragte Beförderungsleistung die Inanspruchnahme mehrerer Linien notwendig machen kann. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise kommt es für die räumliche Marktabgrenzung nicht auf einen vereinzelten Beförderungsbedarf, sondern auf die überwiegende - und damit den Markt prägende - Nachfrage der Fahrgäste an. Sie erstreckt sich nicht - wie das Amt angenommen hat - auf das komplette Verkehrsangebot in einem Verkehrsraum, sondern ist auf die Inanspruchnahme einzelner Verkehrslinien gerichtet. Bestätigt wird dieser Befund durch die niedrige Umsteigequote im s. ÖSPV. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Zusammenschlussbeteiligten beträgt der Anteil der Fahrgäste, die im Landkreis S. auf eine zweite (oder weitere) ÖPSV-Linie umsteigen, weniger als 5 %. Der Anteil der Fahrgäste, die im s. ÖSPV zur Deckung ihres Beförderungsbedarfs auf das Verkehrsmittel ein anderes Verkehrsunternehmen umsteigen, ist noch niedriger zu veranschlagen und lag im Jahre 1999 bei lediglich 3,7 %. Die bloß pauschal behauptete gegenteilige Einschätzung der Beigeladenen, dem Fahrgast im ÖSPV sei daran gelegen, einzelne Fahrtstrecken individuell zu verlängern oder abzukürzen oder sie durch den Wechsel auf eine andere Verkehrslinie in der Richtung ändern oder sogar während der Fahrt jederzeit einen neuen Zielort ansteuern zu können, weshalb sich seine Nachfrage auf das gesamte Verkehrsnetz in einem Verkehrsraum erstrecke, zieht diese Beurteilung nicht in Zweifel. Nach Überzeugung des Senats, der zu den vom ÖSPV-Angebot angesprochenen Verkehrskreisen zählt, betrifft das von der Beigeladenen vorgetragene Nachfrageverhalten nur Einzelfälle und spiegelt nicht den typischen Beförderungsbedarf eines Fahrgastes im ÖSPV wider.

dd) Die R. verfügt auf den Fahrgastmärkten, auf denen sie genehmigte Linienverkehrsdienste erbringt, über eine marktbeherrschende Stellung. Diese marktbeherrschende Position kann freilich nicht schon mit dem Hinweis begründet werden, dass die R. auf den von ihr bedienten Linien bis zum Auslaufen der Linienverkehrsgenehmigungen ohne Wettbewerber ist. Denn diese Alleinstellung ist nicht Ausdruck einer besonderen Marktmacht des Unternehmens, sondern resultiert alleine aus dem gesetzlichen Verbot der Doppelbedienung einer Verkehrslinie. Die Marktstärke eines Verkehrsunternehmens auf dem Fahrgastmarkt im ÖSPV erweist sich deshalb erst dann, wenn seine Liniengenehmigung ausgelaufen und die betreffende Linie damit für konkurrierende Verkehrsunternehmen wieder zugänglich ist. Nur wenn ein Unternehmen in dieser Situation über einen wettbewerblich nicht hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt, ist es auf dem jeweiligen Fahrgastmarkt marktbeherrschend. Die R. besitzt eine solche Position.

(1) Die vom Bundeskartellamt festgestellten Wettbewerbsverhältnisse auf den s. Fahrgastmärkten des ÖSPV rechtfertigen die Annahme, dass die R. bei einer "Neuvergabe" ihrer Verkehrslinien keinem (wesentlichen) Wettbewerb ausgesetzt ist. Die Fahrgastmärkte im S. zeichnen sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamtes durch einen nahezu fehlenden Wettbewerb aus. Die äußerst geringe Wettbewerbsintensität um den Fahrgastmarkt findet seinen Ausdruck zum einen in der Tatsache, dass es im S. bis heute lediglich einen konkurrierenden Antrag auf Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung gegeben hat. Das hat das s. Wirtschaftsministerium - das für die Erteilung von Linienverkehrsgenehmigungen zuständig ist - dem Bundeskartellamt auf Befragen mitgeteilt. Nach dieser amtlichen Auskunft sind im S. gegenwärtig insgesamt 239 Genehmigungen für Linienverkehre erteilt. Gleichwohl hat es in der gesamten bisherigen Genehmigungspraxis des S. nur in einem Fall - den die Beschwerde noch in Abrede stellt - einen konkurrierenden Genehmigungsantrag gegeben. Der nahezu wettbewerbslose Zustand auf dem Fahrgastmarkt hat seine Ursache überdies in dem Umstand, dass die s. Aufgabenträger Verkehrsleistungen im ÖSPV bisher nicht im Wettbewerb nachgefragt haben. Nach Auskunft der Aufgabenträger sind auch für die Zukunft solche Ausschreibungen nicht geplant. Lediglich 2 Aufgabenträger haben dem Bundeskartellamt mitgeteilt, bei der künftigen "Neuvergabe" von Verkehrsleistungen die Möglichkeit eines Vergabeverfahrens in Betracht ziehen zu wollen. Dass in naher Zukunft aus Rechtsgründen mit einer Ausschreibung von Verkehrsverträgen im S. zu rechnen ist, lässt sich mit der erforderlichen (hohen) Prognosesicherheit (vgl. BGH, WuW/E BGH 1501, 1507/1508 - Kfz-Kupplungen) nicht feststellen. Dies hat das Amt zutreffend entschieden und mit Recht darauf abgestellt, dass in der vergaberechtlichen Judikatur bis heute ungeklärt ist, ob Verkehrsverträge im Bereich des ÖSPV dem Vergaberecht unterfallen.

Angesichts der beschriebenen Wettbewerbsverhältnisse im S. kommt dem Umstand, dass es sowohl regional (z.B. "S. GmbH", "N. V.-AG", "V. V.", "A. B. GmbH", "L. R.-o.-T. GmbH") wie auch überregional und sogar bundesweit tätige Anbieter von ÖSPV-Verkehrsdienstleistungen (z.B. "R. K.", "C. S. GmbH", "H. H. AG") gibt, die an sich mit der R. um deren Verkehrslinien konkurrieren könnten, keine entscheidende Bedeutung zu. Denn es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass diese Mitbewerber nach Ablauf der Linienverkehrsgenehmigungen den Wettbewerb um die Fahrgastmärkte der R. aufnehmen werden. Potentieller Wettbewerb schließt die marktbeherrschende Stellung eines Anbieters nur aus, wenn nach den konkreten Umständen des Falles zu erwarten ist, dass andere Unternehmen als Wettbewerber in den Markt eintreten werden (vgl. Leo in Gemeinschaftskommentar, a.a.O. § 19 Rn. 613). Erforderlich ist über die bloß theoretische Möglichkeit eines Wettbewerbs hinaus zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit tatsächlicher Art (vgl. KG, WuW/E OLG 2234, 2239 - Blei- und Silberhütte Braubach). Sie setzt in aller Regel hinreichende Anreize für einen Markteintritt voraus (vgl. Leo, a.a.O.). Im Entscheidungsfall besteht nicht die berechtigte Erwartung, dass in naher Zukunft auf den s. Fahrgastmärkten im ÖSPV wesentlicher Wettbewerb stattfinden wird. Wie dargelegt, sind jene Märkte in der Vergangenheit durch einen nahezu wettbewerbslosen Zustand gekennzeichnet gewesen. Dass sich dieser Zustand alsbald ändern wird und konkurrierende Verkehrsunternehmen in einen Wettbewerb um die saarländischen Verkehrslinien - und speziell um die Linien der R. - eintreten werden, ist nicht mit der nötigen Prognosesicherheit anzunehmen. Die dazu erforderlichen Wettbewerbsimpulse sind von den s. Aufgabenträgern nicht zu erwarten. Denn sie beabsichtigen nach dem derzeitigen Stand ihrer Planungen nicht die Ausschreibung von Verkehrsleistungen, und eine Änderung dieses Standpunkts ist aus heutiger Sicht nicht zu erwarten. Ebenso wenig kann angenommen werden, dass die derzeit vorhandenen Anreize des Marktes einen Wettbewerb erwarten lassen. Die beschriebenen bisherigen Verhältnisse auf den s. Fahrgastmärkten im ÖSPV legen im Gegenteil die Annahme nahe, dass es zur Zeit an hinreichenden Marktanreizen fehlt. Nichts ist dafür ersichtlich, dass sich dies alsbald ändern und die R. am Ende der Laufzeit ihrer Linienverkehrsgenehmigungen einem wesentlichen Wettbewerb um die bedienten s. Verkehrslinien im ÖSPV ausgesetzt sein wird. Auch die Beschwerde vermag hierzu keine aussagekräftigen Anzeichen aufzuzeigen.

Der Umstand, dass dem streitbefangenen Verkauf des 30 %igen Geschäftsanteils der K. GmbH ein Bieterverfahren vorausgegangen ist, an dem sich (u.a.) die bundesweit tätige "R. K." beteiligt hatte, steht dieser Bewertung nicht entgegen. Er bestätigt vielmehr den vorstehenden Befund und macht deutlich, dass unter den gegenwärtigen Marktverhältnissen im s. ÖSPV kein Wettbewerb um einzelne Verkehrslinien stattfindet, sondern Verkehrsunternehmen die Erweiterung ihres geschäftlichen Betätigungsfeldes nur über den Erwerb von Beteiligungen an einem anderen Verkehrsunternehmen betreiben. Wirksamer Wettbewerb auf dem Fahrgastmarkt - insbesondere um die Verkehrslinien der R. - wird hierdurch indes nicht gewährleistet. Denn Wettbewerber können über einen Anteilserwerb nur dann Einfluss auf die Linien der R. erlangen, wenn diese zu einer Veräußerung von Gesellschaftsanteilen bereit ist. Damit entscheidet aber die R. selbst darüber, ob im Wege einer Anteilsveräußerung Wettbewerb um die von ihr befahrenen Verkehrslinien stattfindet oder nicht, weshalb die Möglichkeit eines Beteiligungserwerbs den wettbewerblichen Verhaltensspielraum der R. auf den betreffenden Fahrgastmärkten nicht einschränkt.

(2) Gestützt wird die wettbewerblich unangefochtene Stellung, welche die R. auf den von ihr bedienten Fahrgastmärkten inne hat, durch die Besitzstandsklausel des § 13 Abs. 3 PBefG. Nach dieser Vorschrift ist bei der Erteilung der Liniengenehmigung angemessen zu berücksichtigen, wenn ein Verkehr von einem Unternehmen jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise betrieben worden ist. Die Besitzstandsklausel verschafft der R. zwar nicht als solche eine marktbeherrschende Position auf den von ihr bedienten Verkehrslinien. Denn sie ordnet nicht den absoluten Vorrang des Altunternehmers an (vgl. Bidinger, a.a.O. Rn. 79 m.w.N.), sondern besagt nur, dass bei ansonsten gleichem Verkehrsangebot die bislang beanstandungsfreie Betätigung des Altunternehmers den Ausschlag gibt. Folglich können sich neue Bewerber im Genehmigungsverfahren auch gegen den Altkonzessionär durchsetzen, wenn sie das in Bezug auf das öffentliche Verkehrsinteresse und die Verkehrsbedienung der Bevölkerung "bessere" Angebot machen (vgl. BVerwG, NZBau 2003, 571, 572). Die Besitzstandsklausel wirkt aber als Marktzutrittshürde. Denn sie ermöglicht es der R., sich bei gleichem Leistungsangebot gegenüber einem Mitbewerber um ihre Linienverkehrsgenehmigungen durchzusetzen.

(3) Die vom motorisierten Individualverkehr ausgehenden Substitutionswirkungen lassen die marktbeherrschende Stellung der R. unberührt. Denn sie sind - wie dargelegt - nur schwach und können deshalb den wettbewerblichen Handlungsspielraum der R. nicht wirksam einschränken.

ee) Die marktbeherrschende Position, welche die R. auf den von ihr bedienten Fahrgastmärkten besitzt, wird durch den streitgegenständlichen Zusammenschluss verstärkt.

(1) Für die Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung genügt es, wenn die Fähigkeit des Marktbeherrschers gestärkt wird, nachstoßenden Wettbewerb abzuwehren und den von Wettbewerbern oder potentiellen Wettbewerbern zu erwartenden Wettbewerbsdruck zu mindern, um die bereits errungene Marktposition zu erhalten und zu sichern. Ein trotz Marktbeherrschung verbliebener oder zumindest möglicher Wettbewerb ist dabei um so nachhaltiger zu schützen, je stärker der Grad der durch Konzentration eingetretenen Beschränkung des Wettbewerbs bereits ist. Auf eine Spürbarkeit der Verstärkungswirkung kommt es nicht an (vgl. zu allem: BGH,WuW/E DE-R 1419, 1424 - Deutsche Post/ trans-o-flex).

(2) Der beabsichtigte Anteilserwerb der R. lässt Verstärkungswirkungen in diesem Sinne erwarten.

(2.1) Die Zusammenschlussbeteiligten haben in § 3 des Konsortialvertrages das strategische Konzept ihrer künftigen Zusammenarbeit festgelegt und die Ziele beschrieben, die durch die Teilprivatisierung der K. GmbH erreicht werden sollen. Danach dient die mit dem Anteilserwerb einhergehende Kooperation der beiden Verkehrsunternehmen (R., K. GmbH) dem Zweck, die beiderseitigen Liniennetze und Fahrplanangebote aufeinander abzustimmen und zu optimieren, um Parallelverkehre abbauen und hierdurch Synergien realisieren zu können (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 und 3, Nr. 2 lit. a) des Konsortialvertrages). Vorgesehen ist zudem eine Werkstattkooperation mit dem Ziel, für beide Gesellschaften den Gemeinkostenanteil zu senken, den Fahrzeugbedarf zu reduzieren sowie durch Bündelung der Beschaffung die Einkaufskonditionen zu verbessern (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b) - d) des Konsortialvertrages). Ermöglicht werden soll ferner eine Flexibilierung des Personaleinsatzes, um den Mitarbeitereinsatz günstiger disponieren und Spitzen- sowie Schwachlastzeiten besser planen zu können (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 des Konsortialvertrages). Durch die Abstimmung des verkehrlichen Konzepts beider Unternehmen wird schließlich eine Reduzierung des Leistungsangebots und damit einhergehend eine Verminderung des Personaleinsatzes angestrebt (§ 3 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 1 des Konsortialvertrages). Sämtliche genannten Vorteile der geplanten Zusammenarbeit erhöhen bereits aktuell die Wettbewerbsfähigkeit der R. auf den von ihr bedienten Verkehrslinien im S. und verbessern die Möglichkeiten und Aussichten der R., ihre marktbeherrschende Stellung auf den bedienten Fahrgastmärkten gegen Mitbewerber zu verteidigen.

Diese mit der Fusion verbundenen Effizienzvorteile sind nicht - wie die Beschwerde reklamiert - deshalb wettbewerbsneutral, weil sie erst beim Auslaufen der Linienverkehrsgenehmigung der R. marktwirksam würden und bei der "Neuvergabe" der Verkehrslinien jedes Verkehrsunternehmen in den erreichten Zustand der Verkehrsintegration eintreten könne. Die Beteiligten lassen bei dieser Argumentation außer Betracht, dass der R. die zusammenschlussbedingt eintretenden Synergien und Effizienzvorteile zeitnah zugute kommen, sich hierdurch bereits aktuell die Wettbewerbsfähigkeit der R. verbessert, was wiederum die Möglichkeiten der R. erhöht, am Ende der Laufzeit ihrer Verkehrsgenehmigungen die bedienten Verkehrslinien gegen etwaige Wettbewerber zu verteidigen. Die darin liegende Absicherung für die Zukunft bedeutet bereits in der Gegenwart eine Verstärkung der Marktposition der R. (vgl. BGH, WuW/E DE-R 24, 27 - Stromversorgung Aggertal; WuW/E DE-R 1419, 1425 - Deutsche Post/trans-o-flex).

(2.2) Die marktbeherrschende Stellung der R. wird durch den beabsichtigten Zusammenschluss überdies deshalb verstärkt, weil zu erwarten ist, dass R. und K. GmbH nach der Fusion ihre unternehmerischen und wettbewerblichen Interessen aufeinander abstimmen und fortan nicht mehr - wie bisher - eigenständige Unternehmensstrategien verfolgen werden.

B. Beschwerde gegen die Gebührenfestsetzung

Soweit sich die Zusammenschlussbeteiligten gegen die Gebührenfestsetzung wenden, bleibt ihr Rechtsmittel gleichfalls erfolglos.

1. Gegen die Gebühr für die Untersagung wendet die Beschwerde lediglich ein, dass das Zusammenschlussvorhaben zu Unrecht untersagt worden sei. Dieser Einwand ist - wie vorstehend ausgeführt - nicht berechtigt. Bedenken gegen die Höhe der - vom Amt auf 40.000 EUR festgesetzten - Gebühr werden von den Beteiligten nicht erhoben; sie sind angesichts des sachlichen und personellen Aufwands des Bundeskartellamtes, insbesondere mit Rücksicht auf die von ihm durchgeführte Marktbefragung, auch sonst nicht ersichtlich.

2. Nicht zu beanstanden ist gleichermaßen die Gebühr für die Anmeldung der Fusion. Der auf 30.000 EUR festgesetzte Gebührenbetrag überschreitet den für Zusammenschlüsse von mittlerer Bedeutung und einem mittleren Sach- und Arbeitsaufwand regelmäßig gerechtfertigten hälftigen Betrag der Regelhöchstgebühr von 50.000 EUR gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB (vgl. KG, WuW/E OLG 5287, 5288 - Finanzbeteiligung Gebühr) nur geringfügig. Zur Rechtfertigung hat das Bundeskartellamt auf die rechtsgrundsätzliche Bedeutung des Fusionskontrollverfahrens und den damit einhergehenden gesteigerten personellen und sachlichen Bearbeitungsaufwand verwiesen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

III.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 78 Satz 1 und 2 GWB.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 74 Abs. 2 GWB.

Rechtsmittelbelehrung:

Diese Beschwerdeentscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder beim Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Quelle: Rechtsprechungsdatenbank NRWE, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2005/VI_Kart_19_04__V_beschluss20050504.html - DE:OLGD:2005:0504.VI.KART19.04V.00

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