OLG Köln v. 25.05.2000: Postlaufzeiten

Das OLG Köln (Beschluss vom 25.05.2000 - 6 W 21/00) hat entschieden:

Tenor:

1 G r ü n d e :

2 Die gemäß § 793 Abs. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist

zulässig, aber nur im vorstehend tenorierten Umfange begründet. Der

Schuldnerin fällt ein schuldhafter Verstoß gegen das ihr in der

einstweiligen Verfügung der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln

vom 22.10.1999 ausgesprochene Verbot zur Last. Bei Berücksichtigung

aller maßgeblichen Umstände ist indes eine Reduzierung des durch

den angefochtenen Beschluss auf 500.000,00 DM festgesetzten

Gründe:

Ordnungsgeldes auf 200.000,00 DM gerechtfertigt.

3 Der objektive Verstoß der Schuldnerin gegen das

Unterlassungsgebot der ihr am 28.10.1999 zugestellten einstweiligen

Verfügung ist evident: Denn die CD-Rom, die den von der Gläubigerin

in ihrer Antragsschrift vom 22.11.1999 genannten Personen im

November 1999 zugegangen sind, enthalten allesamt auf der CD

selbst, auf der Umschlaginnenseite der Verpackung und auf dem

Beilagenblatt die mit der einstweiligen Verfügung in der konkreten

Verletzungsform verbotene Angabe "der premium Online-Dienst". Diese

Zuwiderhandlung beruht auf einem schuldhaften Verhalten der

Schuldnerin, zumindest, soweit die den Zeugen Dr. W. und E. am 08.

und 11.11.1999 zugegangenen CD-Rom's in Rede stehen. Dass die

Schuldnerin vorgetragen hat, sie habe diese CD-Rom's nebst

Verpackung und Beilagenblatt schon vor dem 28.10.1999 versandt, die

CD-Rom's seien am 24.08.1999 bestellt worden, bereits am 26.08.1999

sei der sog. Lettershop mit der Versendung der CD's beauftragt

worden, der Zugang der CD-Rom's erst am 08. bzw. 11.11.1999 erkläre

sich mit langen Postlaufzeiten, entlastet sie nicht. Dabei ist in

rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass das Verschulden als

Vollstreckungsvoraussetzung für die Festsetzung eines

Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 1 ZPO grundsätzlich vom Gläubiger zu

beweisen ist. Das bedeutet aber nicht, dass es nunmehr Sache der

Gläubigerin wäre, hinsichtlich des Verschuldens Tatsachen

vorzutragen und zu beweisen, die ihr nicht bekannt sein können.

Denn ungeachtet der Frage, ob eine vorliegende Verletzungshandlung,

sei sie erwiesen, sei sie unstreitig, eine Beweislastumkehr oder

eine Beweisvermutung zugunsten des Gläubigers mit der Folge

bewirkt, dass sich der Schuldner zu entlasten hätte (zu dieser in

der Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage vgl. die

Nachweise bei Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7.

Auflage 1997, Kapitel 57 Rdnr. 28, dort Fußnote 91), herrscht in

der Rechtsprechung und dem juristischen Schrifttum auch unter

denjenigen, denen die vorgenannte Auffassung wegen des repressiven

Charakters der Ordnungsmittel des § 890 ZPO zu weit geht,

jedenfalls Einigkeit, dass die Beweisführungslast des Gläubigers in

der Praxis durch eine tatsächliche Vermutung oder einen

Anscheinsbeweis für das Vorliegen bestimmter schuldbegründender

Umstände erheblich erleichtert wird (vgl. hierzu Teplitzky, a.a.O.,

Rdnr. 28 m.w.N.). So liegt es hier. Wenngleich es möglich

erscheint, dass die dem Zeugen R. in F. am 02.11.1999 zugegangene

CD-Rom vor der am Donnerstag, dem 28.10.1999, um 14.30 Uhr

erfolgten Zustellung der einstweiligen Verfügung zur Versendung

gebracht worden ist, weil zwischen Zustellung und Zugang der CD-Rom

ein Wochenende lag und der darauffolgende Montag ein Feiertag war,

widerspricht es jedweder Lebenserfahrung, dass eben die beiden

CD-Rom's, die die Zeugin Rechtsanwältin Dr. W. am 08.11.1999 in H.

und den Zeugen E. am 11.11.1999 in B. erreicht haben, bereits vor

Zustellung der einstweiligen Verfügung versandt worden sein

könnten. Derart lange Postlaufzeiten von bis zu 14 Tagen sind so

ungewöhnlich, dass im Streitfall alles für eine zeitnahe Versendung

vor Zugang und gegen die Annahme spricht, die hier in Rede

stehenden beiden CD-Rom's könnten sich bereits vor dem 28.10.1999

im Postlauf befunden haben. Bei dieser Sachlage wäre es aber Sache

der Schuldnerin gewesen, Tatsachen vorzutragen, die zur Entkräftung

dieser aus der Lebenserfahrung folgenden tatsächlichen Vermutung

führen könnten. Hieran fehlt es. Der Vortrag der Schuldnerin

beschränkt sich im Kern auf die Behauptung, sie habe sich bei der

Verwendung der nach dem unbestrittenen Sachvortrag der Gläubigerin

massenhaft ausgesandten CD-Rom der Hilfe des sog. Lettershop

bedient, dieser sei bereits am 26.08.1999 mit der Versendung

beauftragt worden, Stichproben hätten Postlaufzeiten von über drei

Wochen im Einzelfall ergeben.

4 Ist im Streitfall demgemäß in tatsächlicher Hinsicht von einer

Versendung von CD-Rom's, die die mit der einstweiligen Verfügung

verbotene Angabe "der premium Online-Dienst" enthalten, auch nach

dem 28.10.1999 auszugehen, gereicht es der Schuldnerin zum Vorwurf,

dass sie in Kenntnis aller Umstände die weitere Aussendung der

CD-Rom's auch nach Zustellung der einstweiligen Verfügung

hingenommen hat, ohne auch nur den Versuch zu unternehmen, das

gerichtliche Gebot zu beachten. Mit dem Landgericht geht deshalb

auch der Senat davon aus, dass einiges für ein vorsätzliches

Handeln der Schuldnerin spricht, dass jedenfalls aber ein

leichtfertiges, rechtlich als grob fahrlässig einzustufendes

Verhalten vorliegt, dass die Verhängung eines hohen und fühlbaren

Ordnungsgeldes rechtfertigt und gebietet. Wenngleich das

Verschulden der Schuldnerin schwer wiegt und das Landgericht seiner

Entscheidung zutreffend den von der Schuldnerin nicht bestrittenen

Sachvortrag der Gläubigerin zugrundegelegt hat, dass es sich um

eine Massenaussendung gehandelt hat, fällt jedoch zugunsten der

Schuldnerin ins Gewicht, dass es sich um einen ersten, rechtlich

vom Landgericht zutreffend als eine einzige Handlung gewerteten

Verstoß der Schuldnerin gegen das Unterlassungsgebot handelt.

Außerdem darf der Schuldnerin bei der Ordnungsmittelzumessung nicht

zur Last gelegt werden, dass sie bereits ein anderes auf Antrag der

Gläubigerin in einem anderen einstweiligen Verfügungsverfahren

tituliertes Unterlassungsgebot schuldhaft nicht beachtet hat. Denn

dieser Verstoß ist bereits abschließend dadurch geahndet worden,

dass das Landgericht in dem Ordnungsgeldverfahren 81 O 162/99 SH I

durch seinen der Schuldnerin am 08.11.1999 zugestellten,

zwischenzeitlich rechtskräftigen Beschluss vom 29.10.1999 ein

Ordnungsgeld in Höhe von 300.000,00 DM verhängt hat. Unter

Berücksichtigung der für die Ordnungsmittelfestsetzung geltenden

Bemessungsfaktoren, die der Senat in seiner das

Zwangsvollstreckungsverfahren 81 O 162/99 SH I LG Köln

abschließenden Beschwerdeentscheidung genannt hat, ist der Senat

der Auffassung, dass zwar nur die Verhängung eines empfindlichen

Ordnungsgeldes geeignet ist, die Schuldnerin nachhaltig zu

veranlassen, künftig die Einhaltung des titulierten

Unterlassungsgebotes zu gewährleisten, dass es aber hierfür einer

vollständigen Ausschöpfung des zur Verfügung stehenden

Ordnungsmittelrahmens nicht bedarf. Vielmehr erscheint dem Senat

die Verhängung eines Ordnungsgeldes von 200.000,00 DM notwendig,

aber auch ausreichend, um einerseits den begangenen Verstoß zu

ahnden und andererseits die Schuldnerin nachhaltig davor zu warnen,

erneut gegen das Unterlassungsgebot zu verstoßen.

5 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 91 Abs. 1 ZPO.

Die Schuldnerin hat die Kosten des Verfahrens trotz der teilweisen

Änderung der Entscheidung in voller Höhe zu tragen, weil der

unbezifferte Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung eines

empfindlichen Ordnungsmittels auch im Beschwerdeverfahren

erfolgreich geblieben ist. Der Umstand, dass der Senat ein

geringeres Ordnungsgeld für angemessen hält als die Kammer,

rechtfertigt eine teilweise Belastung der Gläubigerin mit Kosten

nicht, zumal sich der Sachvortrag der Gläubigerin in seinen

wesentlichen Teilen nicht geändert hat.

6 Der Beschwerdewert wird auf 500.000,00 DM festgesetzt. Er

beläuft sich auf die Höhe des vom Landgericht festgesetzten

Ordnungsgeldes, weil für ihn das Interesse des Beschwerdeführers an

der Aufhebung der Entscheidung maßgeblich ist (§ 12 Abs. 1 GKG und

§ 3 ZPO).

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