BVerwG v. 24.05.2024: Divergenzrüge

Das BVerwG (Beschluss vom 24.05.2024 - 4 B 15/23) hat entschieden:

Tenor:

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines

Prozessbevollmächtigten für das Beschwerdeverfahren und ein Revisionsverfahren wird

abgelehnt.

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des

Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Juni 2023 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen

Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe ergeht gerichtsgebührenfrei;

außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt.

Gründe:

1

1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten

ist unbegründet, weil die Nichtzulassungsbeschwerde aus den nachfolgend dargelegten

Gründen keine Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1

und § 121 Abs. 1 ZPO) und folglich ein Revisionsverfahren nicht stattfindet.

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2. Der auf die Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Antrag

hat keinen Erfolg.

3

a) Mit der Divergenzrüge dringt die Beschwerde nicht durch.

4

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist die Revision zuzulassen, wenn das Urteil von einer

Entscheidung (u. a.) des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung

beruht. Diese Abweichung setzt einen Widerspruch in einem abstrakten Rechtssatz voraus,

also einen prinzipiellen Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten

2017 - 6 B 43.17 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 198 Rn. 4). In der Beschwerdebegründung

muss nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die Entscheidung bezeichnet werden, von der das

Urteil abweicht. Der Beschwerde obliegt es, aus einer Entscheidung des Divergenzgerichts

einen tragenden, abstrakten Rechtssatz zu einer revisiblen Rechtsvorschrift zu benennen

und darzulegen, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abweichenden abstrakten

Rechtssatz zu derselben Rechtsvorschrift beruht. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe

einen abstrakten Rechtssatz des Divergenzgerichts fehlerhaft oder gar nicht angewandt,

genügt dagegen nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97

- Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

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Eine hiernach beachtliche Abweichung zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

legt die Beschwerde nicht dar. Sie nimmt Bezug auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts

vom 14. Januar 1987 - 1 B 219.86 - (NVwZ 1988, 250 S. 251). Danach kann die Unterbindung

einer Versammlung auch in den Fällen ausschließlich auf § 15 Abs. 2 VersG a. F. (nunmehr

§ 15 Abs. 3 VersG i. d. F. des Gesetzes vom 24. März 2005, BGBl. I S. 969) gestützt

werden, in denen die Auflösung der Versammlung den Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1

GG nicht berührt. Dem setzt die Beschwerde die Aussage im angegriffenen Urteil entgegen,

wonach ein Vorrang des Versammlungsgesetzes mit der Folge, dass der Rückgriff auf

baurechtliche Ermächtigungsgrundlagen versperrt wäre, nicht besteht, weil mangels

Friedlichkeit keine durch Art. 8 Abs. 1 GG geschützte Versammlung vorliegt.

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aa) Der so begründeten, auf die Reichweite der Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes

bezogenen Divergenzrüge bleibt allerdings nicht bereits deswegen der Erfolg versagt,

weil die dem benannten Rechtssatz in der Divergenzentscheidung zugrunde liegende Rechtslage

sich zwischenzeitlich geändert hat.

7

Es kann dahinstehen, ob wegen der inhaltlichen Nähe von Grundsatz- und Divergenzrevision

die zur Grundsatzrüge entwickelten Maßstäbe zum Ausschluss der Revisionszulassung

bei ausgelaufenem - d. h. im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde

bereits außer Kraft getretenem - Recht und bei auslaufendem - d. h. in Kürze außer

Kraft tretendem - Recht auch bei der Divergenzrüge heranzuziehen sind, oder ob dies

angesichts des von der Divergenzrevision auch verfolgten Ziels der Wahrung der Rechtsanwendungsgleichheit

nicht in Betracht kommt (siehe dazu BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 1997 - 5 B

155.96 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 15 S. 22 und vom 15. Oktober 2009

- 1 B 3.09 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 18 Rn. 9). Denn von ausgelaufenem

oder auslaufendem Recht kann hier nicht ausgegangen werden.

8

Das (Bundes-)Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (Versammlungsgesetz - VersG) i.

d. F. der Bekanntmachung vom 15. November 1978 (BGBl. I S. 1789) mit nachfolgenden

Änderungen gilt nach dem Wegfall der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit für

das Versammlungsrecht in Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG a. F. (Gesetz vom 28. August 2006,

BGBl. I S. 2034) gemäß Art. 125a Abs. 1 GG als Bundesrecht fort und kann durch Landesrecht

ersetzt werden. Von dieser Befugnis hat mittlerweile auch der Landesgesetzgeber in

Nordrhein-Westfalen mit Gesetz vom 17. Dezember 2021 (Versammlungsgesetz des Landes

Nordrhein-Westfalen - VersG NRW -, GV. NRW. 2022 S. 2) Gebrauch gemacht und diese

1 BvR 636/02 - BVerfGE 111, 10 ). Er hat dabei gemäß § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr.

1 VersG NRW die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Versammlungsrechts im Anschluss

an die verfassungsrechtliche Gewährleistung nach Art. 8 Abs. 1 GG dem Friedlichkeitsvorbehalt

unterworfen (vgl. Thiel/Pietsch, in: Möstl/Kugelmann, BeckOK Polizei- und Ordnungsrecht

NRW, Stand Februar 2024, § 1 VersG NRW Rn. 71). Ungeachtet dieser auf das Land Nordrhein-Westfalen

bezogenen Änderung der Rechtslage gilt das Versammlungsgesetz des Bundes in einer

ganzen Reihe von Bundesländern, die ihre Ersetzungsbefugnis noch nicht - auch nicht

teilweise - ausgenutzt haben, weiterhin als partielles (partikulares) Bundesrecht

(Uhle, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand Januar 2024, Art. 125a Rn. 31; Wollenschläger,

in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum GG, Stand April 2024, Art. 125a Rn.

53) und ist insoweit nicht ausgelaufenes Recht. Allein das auch diesen Ländern zustehende

Zugriffsrecht auf das Versammlungsrecht macht das Versammlungsgesetz des Bundes nicht

zu auslaufendem Recht. Insoweit unterscheidet sich dieses Gesetz nicht von sonstigem

Bundesrecht, das ebenfalls nur so lange fortgilt, als der Gesetzgeber untätig bleibt.

9

bb) Mit dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts ist aber deswegen keine

nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO beachtliche Divergenz bezeichnet, weil er mit der Annahme

einer umfassenden Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes gegenüber der Anwendung landesrechtlicher

Ermächtigungsgrundlagen in zweifacher Hinsicht nicht mehr dem Stand der höchstrichterlichen

Rechtsprechung im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung entspricht. Eine Abweichung

von einer Rechtsprechung, an der das Bundesverwaltungsgericht in späteren Entscheidungen

nicht mehr festgehalten hat, begründet keine Divergenzrevision. Denn die Rechtseinheit

ist nicht gefährdet, wenn die Entscheidung, von der abgewichen wird, zwischenzeitlich

169 ; Beschlüsse vom 2. Februar 1994 - 1 B 208.93 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2

Ziff. 2 VwGO Nr. 1, vom 9. Juli 2019 - 6 B 2.18 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff.

2 VwGO Nr. 31 Rn. 13 sowie vom 9. März 2021 - 2 B 6.21 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG

Nr. 86 Rn. 6).

10

(1) Den von der Beschwerde zitierten Ausführungen im Beschluss vom 14. Januar 1987

- 1 B 219.86 - (NVwZ 1988, 250) liegt die Auffassung zugrunde, das Versammlungsgesetz

regele nicht lediglich im Sinne von Art. 8 Abs. 2 GG Beschränkungen des Grundrechts

der Versammlungsfreiheit, sondern stelle die - seinerzeit nach Maßgabe der Art. 70

und 72 GG a. F. landesrechtliche Regelungen ausschließende - umfassende bundesgesetzliche

Ordnung des Versammlungswesens dar, was insbesondere für § 15 Abs. 2 VersG a. F. (nunmehr

§ 15 Abs. 3 VersG) gelte. Von dieser sehr weit verstandenen Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes

als einer Ausprägung des Vorrangs des speziellen Gesetzes ist das Bundesverwaltungsgericht

seit geraumer Zeit abgerückt. Es hat mehrfach betont, die Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes

bedeute nicht, dass in die Versammlungsfreiheit nur auf der Grundlage des Versammlungsgesetzes

eingegriffen werden könne. Dieses Gesetz enthalte keine abschließende Regelung für

die Abwehr aller Gefahren, die im Zusammenhang mit Versammlungen auftreten könnten.

Vielmehr sei das Versammlungswesen im Versammlungsgesetz nicht umfassend und vollständig,

sondern nur teilweise und lückenhaft geregelt, sodass in Ermangelung einer speziellen

Regelung auf das der allgemeinen Gefahrenabwehr dienende jeweilige landesrechtliche

Ordnungsrecht zurückgegriffen werden müsse. Das gelte etwa in Bezug auf die Verhütung

von Gefahren, die allein aus der Ansammlung einer Vielzahl von Menschen an einem dafür

- Buchholz 402.44 VersG Nr. 18 Rn. 6; Urteil vom 27. März 2024 - 6 C 1.22 - juris

Rn. 33 f. m. w. N.). Insoweit kann das Bauordnungsrecht einschlägig sein.

11

(2) Auch soweit die Sperrwirkung des Versammlungsgesetzes - jedenfalls vorrangig hinsichtlich

unmittelbar teilnehmerbezogener und insoweit auf den Ablauf einer Versammlung gerichteter

Maßnahmen - in der Schutzwirkung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit aus Art.

8 GG wurzelt, ist die Reichweite des in § 15 Abs. 3 VersG zum Ausdruck kommenden Auflösungsvorbehalts

einschränkend zu bestimmen. Im Gleichklang mit dem auf friedliche Versammlungen beschränkten

Schutzbereich des Versammlungsgrundrechts besteht jedenfalls bei von Anfang an durchgehend

unfriedlichen Versammlungen kein Vorrang dieser Vorschrift als lex specialis gegenüber

dem landesrechtlichen Ordnungsrecht. Nimmt eine anfänglich friedliche Versammlung

in ihrem weiteren Verlauf einen unfriedlichen Charakter an, kann die für die Wahrnehmung

des Grundrechts wesentliche Rechtssicherheit in diffusen Übergangssituationen den

6 C 1.22 - juris Rn. 35 ff., 56, 64 ff.).

12

b) Die allein auf die bereits in der Divergenzrüge angesprochene Fragestellung bezogene

Grundsatzrüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigt ebenso wenig die Zulassung

der Revision.

13

Die Beschwerde möchte geklärt wissen,

ob eine - wegen Unfriedlichkeit oder Waffentragens - nicht grundrechtlich geschützte

Versammlung aufzulösen ist, bevor aufgrund außerversammlungsrechtlichen Befugnisnormen

Maßnahmen gegen die Versammlung getroffen werden dürfen.

14

Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Sie ist bezogen auf die

dauerhafte Unfriedlichkeit der Versammlung in der Rechtsprechung, wie sich aus den

obigen Ausführungen ergibt, bereits geklärt. Ob sich hinsichtlich des Umschlagens

einer anfänglich friedlichen Versammlung in eine unfriedliche wegen der Erfordernisse

der Rechtssicherheit fallübergreifende und verallgemeinerungsfähige Maßstäbe - als

Voraussetzung einer rechtsgrundsätzlichen Bedeutung - entwickeln ließen, kann dahinstehen.

Denn tatsächliche Feststellungen, die für ein solches Umschlagen sprechen, hat das

15

Die Ausführungen zur einfachgesetzlichen Spezialität des Versammlungsgesetzes in dem

erst nach Ablauf der Begründungsfrist für die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133

Abs. 3 Satz 1 VwGO eingereichten Schriftsatz vom 26. Januar 2024 sind jedenfalls unbeachtlich,

weil damit nicht lediglich - wie zulässig - ein rechtzeitig geltend gemachter Zulassungsgrund

näher erläutert und verdeutlicht wird, sondern andere Fragenkreise angesprochen werden

(vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2022 - 4 B 25.21 - juris Rn. 10 m. w. N.).

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Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 154 Abs. 2, § 162

Abs. 3 VwGO, für das Prozesskostenhilfeverfahren auf § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr.

1 GKG, § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO. Die

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Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG.

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