OLG Düsseldorf v. 06.06.2013: Zur mittelbaren Patentverletzung bei lithographischen Druckplatten und der Auslegung von Patentansprüchen

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 06.06.2013 - I-2 U 112/11) hat entschieden:

Ein Unternehmen wurde wegen mittelbarer Patentverletzung verurteilt. Der Rechtsstreit betraf die Auslegung und Anwendung von Patentansprüchen, insbesondere hinsichtlich der Fotoempfindlichkeit von lithographischen Druckplatten gegenüber UV-Licht und der Veränderbarkeit der Löslichkeit hochmolekularer Verbindungen.

(Orientierungssatz, nicht amtlich)

Erläuterung:

Die vorliegende Gerichtsentscheidung des OLG Düsseldorf vom 06.06.2013 (I-2 U 112/11) behandelt einen Fall aus dem Patentrecht und nicht, wie angefragt, einen Sachverhalt zum Autokauf oder zur Sachmangelhaftung im Kfz-Handel. Die Entscheidung befasst sich mit der Verletzung eines Patents für ein Verfahren zur Herstellung positiver fotoempfindlicher lithographischer Druckplatten. Ein Unternehmen wurde auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz wegen mittelbarer Patentverletzung verurteilt. Der Kern des Rechtsstreits lag in der Auslegung und Anwendung von Patentansprüchen, insbesondere hinsichtlich der Fotoempfindlichkeit von Druckplatten gegenüber UV-Licht und der Art und Weise, wie die Löslichkeit bestimmter chemischer Verbindungen verändert wird.

Das Gericht bestätigte die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wegen mittelbarer Patentverletzung. Die Begründung des OLG Düsseldorf konzentrierte sich auf die Auslegung der technischen Merkmale des Klagepatents, insbesondere des Merkmals der fehlenden Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht und der Anforderung, dass die Löslichkeit einer hochmolekularen Verbindung hauptsächlich durch eine Änderung, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet, veränderbar sein muss. Das Gericht legte diese Begriffe aus der Sicht eines Fachmanns aus und bestätigte, dass die angegriffene Ausführungsform der Beklagten die patentgeschützten Merkmale erfüllte. Es wurden keine Normen des Kaufrechts (§§ 433 ff. BGB) oder des Verbrauchsgüterkaufs (§§ 474 ff. BGB) angewendet oder erörtert, da der Fall ausschließlich patentrechtlicher Natur war.

Da die vorliegende Entscheidung einen patentrechtlichen Sachverhalt betrifft, ergeben sich aus ihr keine praktischen Auswirkungen oder Lehren für Käufer und Kfz-Händler im Bereich des Autokaufs oder der Sachmangelhaftung. Die Urteilsaussagen sind spezifisch auf die Auslegung von Patentansprüchen und die Feststellung von Patentverletzungen zugeschnitten und haben keine Relevanz für das allgemeine Kaufrecht, insbesondere nicht für den Handel mit Kraftfahrzeugen.

Hinweis zur Rechtslage: Die im Auftrag genannten Änderungen des Kaufrechts zum 01.01.2022, wie der neue Sachmangelbegriff in § 434 BGB, die Beweislastumkehr in § 477 BGB oder die Aktualisierungspflichten, sind für die hier besprochene patentrechtliche Entscheidung nicht relevant. Die Kernaussage dieser Entscheidung betrifft ausschließlich die Auslegung von Patentansprüchen und die Feststellung einer Patentverletzung. Sie hat keinerlei Bezug zum Kaufrecht und ist daher von den genannten Gesetzesänderungen unberührt.

Stichworte: Patentrecht, Patentverletzung, Druckplatten, UV-Empfindlichkeit, Löslichkeitsveränderung

Tenor:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 wird zurückgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 dahingehend abgeändert, dass der Tenor zu I. 1. des landgerichtlichen Urteils - auf den die Urteilsaussprüche zu I. 2. und II. rückbezogen sind - folgende Fassung erhält:

Die Beklagte wird verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR - ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

positive fotoempfindliche lithographische Druckplatten

mit einer positiven fotoempfindlichen Zusammensetzung mit keiner Fotoempfindlichkeit gegenüber ultraviolettem Licht, welche einen Löslichkeitsunterschied in einem alkalischen Entwickler zwischen einem belichteten Teil und einem unbelichteten Teil aufweist, welche als Komponenten zum Hervorrufen des Löslichkeitsunterschieds umfasst

a) einen lichtabsorbierenden Farbstoff mit einem Absorptionsfrequenzbereich, welcher einen Teil oder die Gesamtheit des Wellenlängenbereichs von 650 bis 1300 nm abdeckt, als fotothermisches Umwandlungsmaterial, und

b) eine hochmolekulare Verbindung, deren Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler hauptsächlich durch eine Änderung, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet, veränderbar ist, welche auf einem Träger ausgebildet ist,

Dritten zur Nutzung in Deutschland anzubieten oder zu liefern, die geeignet sind, für ein Verfahren zur Herstellung lithographischer Druckplatten verwendet zu werden, welches einen Schritt des Scannens und Belichtens umfasst mittels einer Lichtstrahlung, welche zu einem Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm gehört und welche eine Lichtintensität von mindestens 2 x 106 mJ/s·cm² aufweist, die zur Ausbildung eines Bildes durch die hochmolekulare Verbindung ausreicht.

III.

Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV.

Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Düsseldorf sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 500.000,00 EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 500.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I. die Beklagte verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

positive fotoempfindliche lithographische Druckplatten mit einer positiven fotoempfindlichen Zusammensetzung mit keiner Fotoempfindlichkeit gegenüber ultraviolettem Licht, welche einen Löslichkeitsunterschied in einem alkalischen Entwickler zwischen einem belichteten Teil und einem unbelichteten Teil aufweist, welche als Komponenten zum Hervorrufen des Löslichkeitsunterschieds umfasst a) einen lichtabsorbierenden Farbstoff mit einem Absorptionsfrequenzbereich, welcher einen Teil oder die Gesamtheit des Wellenlängenbereichs von 650 bis 1300 nm abdeckt, als fotothermisches Umwandlungsmaterial, und b) eine hochmolekulare Verbindung, deren Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler hauptsächlich durch eine Änderung, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet, veränderbar ist, welche auf einem Träger ausgebildet ist, worin die fotoempfindliche Zusammensetzung weiterhin enthält c) ein löslichkeitsunterdrückendes Mittel, welches zum Senken der Auflösungsrate der Mischung, umfassend einen lichtabsorbierenden Farbstoff der Komponente (a) und eine hochmolekulare Verbindung der Komponente (b) in dem alkalischen Entwickler in der Lage ist, worin das löslichkeitsunterdrückende Mittel (c) mindestens einen Bestandteil, ausgewählt aus Sulfonsäureestern, Phosphorsäureestern, aromatischen Carbonsäure-estern, Carbonsäure-anhydriden, aromatischen Ketonen, aromatischen Aldehyden, aromatischen Aminen und aromatischen Ethern, darstellt,

Dritten zur Nutzung in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,

die geeignet sind, für ein Verfahren zur Herstellung lithographischer Druckplatten verwendet zu werden, welches einen Schritt des Scannens und Belichtens umfasst, mittels einer Lichtstrahlung, welche zu einem Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm gehört und welche eine Lichtintensität von mindestens 2x106 mJ/s · cm2 aufweist, die zur Ausbildung eines Bildes durch die hochmolekulare Verbindung ausreicht;

2. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 12.06.2008 begangen hat, und zwar unter Vorlage eines chronologischen Verzeichnisses unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Druckplatten gemäß Ziffer 1. sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie aufgeschlüsselt nach den Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und ggf. Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- die Beklagte zum Nachweis der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Belege (Rechnungen oder Lieferscheine) in Kopie vorzulegen hat,

- der Beklagten auf Antrag vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der privaten Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in Deutschland vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in den Angebotsaufstellungen enthalten ist.

II. festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 12.06.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, bei der angegriffenen Ausführungsform handele es sich um ein zur Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens objektiv geeignetes Mittel. Die vom Klagepatent geforderte fehlende Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht verstehe der Fachmann in der Weise, dass die Druckplatte unempfindlich sei gegenüber UV-Licht, das in natürlichem oder künstlichem Umgebungslicht, wie es in Druckereien üblicherweise vorherrsche, enthalten sei, so dass sich ein Arbeiten unter Gelb- beziehungsweise Sicherheitslicht erübrige. Der Begriff des UV-Lichts im Klagepatentanspruch könne nicht als Vorgabe zwingender Zahlenangaben in Bezug auf die erfassten Wellenlängenbereiche verstanden werden. Zudem werde der Fachmann Wellenlängen bis 200 nm als irrelevant ausschließen, weil Licht mit einer solchen Wellenlänge von der Erdatmosphäre absorbiert werde. Eine rein philologische Auslegung verbiete sich, zumal das Klagepatent sonst unerfüllbare Anforderungen stellen würde. Vielmehr gelange der Fachmann ausgehend von den Nachteilen des geschilderten Standes der Technik, der Aufgabenstellung und den Vorteilen der Erfindung zu der zuvor genannten Auslegung. Er werde darin durch die weitere Beschreibung des Klagepatents, insbesondere durch den Sicherheitslicht-Test, bestätigt. Das Fachwissen im Stand der Technik - repräsentiert durch die technische Ausgestaltung der Druckplatte "D" von E beziehungsweise das "Lehrbuch der Druckindustrie" aus dem Jahr 1990 - veranlassten zu keinem abweichenden Begriffsverständnis. Ebenso wenig verfange der Einwand der Beklagten, die Auslegung stütze sich auf Teile der Beschreibung des Klagepatents, die nicht an im Erteilungsverfahren vorgenommene Einschränkungen des Erfindungsgegenstands angepasst worden seien. Die Auslegung stehe zudem im Einklang mit den im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Entscheidungen des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofes.

Soweit die Löslichkeit der hochmolekularen Verbindung hauptsächlich durch eine nicht-chemische Änderung veränderbar sein solle, gingen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Angabe "nicht-chemisch" im Sinne von "physikalisch" zu verstehen sei. In der Klagepatentschrift seien chemische Änderungen beispielhaft aufgeführt. Für eine nicht-chemische Änderung sei beispielsweise eine Konformationsänderung denkbar, allerdings sei das Phänomen der erhöhten Löslichkeit nicht vollkommen verstanden. Es werde lediglich vermutet, dass der Effekt auf einem reversiblen Phänomen herrühre. Darauf sei die Lehre des Klagepatents jedoch nicht beschränkt.

Dass die angegriffene Ausführungsform tatsächlich im Sinne des Klagepatents unempfindlich gegenüber UV-Licht sei, ergebe sich zum einen aus dem im Klagepatent dargestellten und von der Klägerin korrekt durchgeführten Sicherheitslicht-Test und zum anderen aus der Werbung der Herstellerin für die angegriffene Ausführungsform mit der Angabe "tageslichtstabil". Die von der Beklagten durchgeführten Tests seien demgegenüber unerheblich.

Was den Nachweis einer nicht-chemischen Änderung der Löslichkeitsveränderung bei der angegriffenen Ausführungsform angehe, habe die Klägerin zwar keine konkrete physikalische Wirkung als Ursache der veränderten Löslichkeit vorgetragen, sie habe aber mit sieben verschiedenen Analysetechniken alle in Betracht kommenden chemischen Ursachen ausgeschlossen. Diese Art der Darlegung in der Form eines Ausschlussverfahrens stelle eine zulässige und hinreichende Darlegungsvariante dar. Sämtliche denkbaren chemischen Ursachen, die als Erklärung hätten in Betracht kommen können und von der Beklagten vorgetragen worden seien, habe die Klägerin überzeugend widerlegt. Die Tests der Beklagten seien hingegen nicht geeignet, weil sie von den Vorgaben in der Klagepatentschrift abwichen beziehungsweise lediglich eine Messung punktuell nach 30 Sekunden erfolgt sei.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie bleibt bei ihrer Auffassung, dass sich das Fehlen einer Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht auf jede Art von UV-Licht beziehe, jedenfalls aber auf den Wellenlängenbereich von 200 bis 380 nm beziehungsweise 400 nm. Weder der Klagepatentanspruch, noch die Beschreibung des Klagepatents enthielten in dieser Hinsicht irgendeine Einschränkung. Auch der Begriff "Weißlicht" enthalte keine Beschränkung hinsichtlich der Intensität oder des Wellenlängenbereichs. Selbst wenn man der Auffassung des Landgerichts folgen wolle, weise eine fotoempfindliche Zusammensetzung nur dann keine Empfindlichkeit gegenüber UV-Licht auf, wenn die Druckplatten in jeder in einer Druckerei vorkommenden Lichtsituation gegenüber UV-Licht unempfindlich seien. Zu solchen Lichtsituationen gehörten aber auch direktes oder mangelhaft durch Fensterscheiben gefiltertes Sonnenlicht oder künstliches Weißlicht mit mittlerem oder hohem UV-Anteil. Das Landgericht habe die Lichtverhältnisse jedenfalls nicht definiert. Auch der gerichtliche Sachverständige im Nichtigkeitsverfahren gehe davon aus, dass eine Zusammensetzung gegenüber jeglichem UV-Licht mit einer Wellenlänge unter 400 nm unempfindlich sein müsse. Das Landgericht Düsseldorf habe hingegen in der angefochtenen Entscheidung sowohl den Inhalt der Klagepatentschrift, als auch den Stand der Technik verkannt. Denn im Stand der Technik seien gegenüber weißem Licht beziehungsweise gegenüber schwachem UV-Licht unempfindliche Druckplatten bekannt gewesen, beispielsweise die D-Druckplatte von E.

Was die Veränderung der Löslichkeit durch eine nicht-chemische Änderung angehe, könne diese allein durch den in den Absätzen [0103] bis [0112] der Klagepatentschrift beschriebenen Reversibilitätstest nachgewiesen werden. Es würden dort genaue Reaktionsbedingungen beschrieben, unter denen eine Überprüfung der nicht-chemischen Änderung der hochmolekularen Verbindung anhand der Reversibilität möglich sei. Das sei bei dem "Test" gemäß Absatz [0031] der Klagepatentschrift hingegen nicht der Fall. Darüber hinaus betreffe diese Textstelle die Löslichkeit der fotoempfindlichen Zusammensetzung und nicht die Auflösungsgeschwindigkeit. Die Versuchsbedingungen des Reversibilitätstests seien eindeutig: Insbesondere ergebe sich aus dem Klagepatent, dass die Auflösung der fotoempfindlichen Zusammensetzung nach 30 Sekunden Entwicklungszeit zu messen sei. Es handele sich hierbei um die übliche Entwicklungszeit. Eine sequenzielle Messung sehe das Klagepatent nicht vor. Bleibe nach der üblichen Entwicklungszeit ein Rest oder die ganze fotoempfindliche Zusammensetzung auf der Druckplatte zurück, müsse die Änderung reversibel und damit nicht-chemischer Art sein - und umgekehrt.

Der von der Klägerin durchgeführte Versuch sei nicht geeignet, eine Unempfindlichkeit der angegriffenen Ausführungsform gegenüber UV-Strahlung zu belegen, weil bereits der im Klagepatent beschriebene Sicherheitslichttest untauglich sei. Zudem sei der Anteil an UV-Strahlung im Licht der beim Versuch verwendeten Fluoreszenzlampe völlig unwesentlich. Die Klägerin habe nicht den Nachweis erbracht, dass das Spektrum dieser Lampe mit dem der im Klagepatent verwendeten Lampe im UV-Bereich vergleichbar sei. Entgegen der Feststellung des Landgerichts weise die von der Klägerin verwendete Lampe nicht so viel UV-Licht wie die patentgemäße Lampe auf. Im Übrigen zeigten weitere von ihr - der Beklagten - in Auftrag gegebene Versuche, dass die angegriffene Ausführungsform gegenüber UV-Licht empfindlich sei.

Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass das Landgericht für den Verletzungstatbestand fehlerhaft davon ausgegangen sei, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast durch die sieben von ihr durchgeführten Materialanalysen nachgekommen sei. Die verschiedenen chemischen Analysen seien nicht zum Nachweis geeignet, dass die Veränderbarkeit der Löslichkeit auf einer nicht-chemischen Veränderung beruhe.

Erstmals in der Berufungsinstanz behauptet die Beklagte schließlich, dass der zusätzliche löslichkeitsverstärkende Effekt der Verbindung V30 in der fotoempfindlichen Schicht der angegriffenen Ausführungsform durch IR-Belichtung auf einer hauptsächlich chemischen Änderung beruhe, nämlich auf der Spaltung der Diazo-Bindung der Verbindung V30, wobei Stickstoff freigesetzt werde. Allerdings könne diese chemische Änderung nicht mit den Analysemethoden der Klägerin nachgewiesen werden. Auch die Reversibilitätstests der Klägerin seien anders als ihre - der Beklagten - Tests nicht geeignet, die Reversibilität der Löslichkeitsveränderung zu belegen, da sie nicht nach den im Klagepatent aufgestellten Bedingungen vorgenommen worden seien. Erstmals in der Berufungsinstanz hat die Beklagte zudem mit der Anlage BP 6 Untersuchungen zur Wirkung der V30-Verbindung auf die Auflösung belichteter Bereiche der angegriffenen Ausführungsform vorgelegt. Dazu trägt sie vor, dass, wie die Anlage BP 6 zeige, ohne die V30-Verbindung eine vollständige Auflösung der belichteten Bereiche nicht stattfinde. Die Wirkung der V30-Verbindung beruhe auf einer chemischen Änderung, nämlich einer Spaltung der Diazo-Verbindung. Daher werde die Veränderung der Löslichkeit jedenfalls nicht hauptsächlich durch eine nicht-chemische Änderung herbeigeführt. Ihr - der Beklagten - Vortrag zu Anlage BP 6 sei nicht neu, sondern stelle eine Konkretisierung ihres erstinstanzlichen Vorbringens dar. Ihr sei in dieser Hinsicht zudem keine Nachlässigkeit vorzuwerfen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Da das Urteil des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren abgeändert und die Nichtigkeitsklage abgewiesen worden ist, hat die Klägerin zudem Anschlussberufung eingelegt.

Sie beantragt,

auf die Anschlussberufung zu erkennen, wie geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Ergänzend trägt sie vor, dass das Spektrum der von ihr im Versuch verwendeten Fluoreszenzlampe von F mit dem der im Klagepatent verwendeten Lampe vergleichbar sei. Dies ergebe sich aus den vorgelegten Spektren der Lampen, aber auch aus der Tatsache, dass die im Stand der Technik bekannte D-Druckplatte durch die F-Lampe anbelichtet werde, mithin UV-empfindlich sei. Zudem zeige ein Vergleich mit einer G, dass die F-Lampe ein Strahlenspektrum im UV-Bereich emittiere, das dem Standard entspreche. Die Vorlage weiterer Versuchsergebnisse durch die Beklagte (Anlage BP 6) rügt die Klägerin als verspätet. Sie seien aber auch in der Sache nicht geeignet, die Unempfindlichkeit der angegriffenen Ausführungsform gegenüber UV-Licht zu widerlegen.

Zur Veränderung der Löslichkeit aufgrund einer nicht-chemischen Änderung trägt die Klägerin vor, dass die Veränderung der Löslichkeit nur hauptsächlich durch eine nicht-chemische Veränderung veranlasst sein müsse, mithin eine signifikante chemische Änderung vorliegen müsse, um eine Verwirklichung des betreffenden Merkmals verneinen zu können. Die von ihr - der Klägerin - angewandten Analysemethoden seien jedenfalls in ihrer Kombination in der Lage, eine solch signifikante chemische Änderung nachzuweisen. Tatsächlich habe sich eine chemische Änderung aber nicht gezeigt. Auch die Beklagte habe eine solche chemische Änderung nicht angeben können. Den Vortrag der Beklagten zur chemischen Veränderung der Diazo-Verbindung in der Komponente V30 hält die Beklagte für verspätet. Im Übrigen ist sie der Auffassung, dass nicht ersichtlich sei, warum aus den als Anlage BP 6 vorgelegten Untersuchungsergebnissen zur Bedeutung der V30-Verbindung eine hauptsächlich chemische Änderung der angegriffenen Ausführungsform folgen solle. Eine solche Änderung wäre mit ihren - der Klägerin - Analysemethoden entdeckt worden. Stattdessen beruhe die erhöhte Löslichkeit auf einem physikalischen Mechanismus, nämlich der durch die V30-Verbindung veranlassten Lockerung und Spaltung von Wasserstoffbrücken.

Zudem werde durch die von ihr, aber teilweise auch durch die von der Beklagten durchgeführten Versuche belegt, dass die Veränderung der Löslichkeit reversibel sei und damit auf einer nicht-chemischen Änderung beruhe. Die Untersuchungsergebnisse zeigten, dass die fotoempfindliche Zusammensetzung nach der Wärmebehandlung eine geringere Auflösungsgeschwindigkeit habe als ohne die Wärmebehandlung. Dies sei kennzeichnend für die Reversibilität einer Löslichkeitsveränderung. Eine Messung zu einem Zeitpunkt, zu dem die gesamte Schicht aufgelöst sei, habe, auch wenn es sich um die übliche Entwicklungszeit handele, keinen Aussagewert. Vielmehr hänge die Auflösungsgeschwindigkeit von der fotoempfindlichen Zusammensetzung und dem verwendeten Entwickler ab.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist jedoch begründet.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte wegen einer mittelbaren Patentverletzung antragsgemäß zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung verurteilt sowie die Pflicht zur Leistung von Schadensersatz festgestellt. Allerdings ist das landgerichtliche Urteil auf die Anschlussberufung dahingehend abzuändern, dass der Verurteilung der Beklagten das Klagepatent in der ursprünglich erteilten Fassung zugrundeliegt, nachdem der Bundesgerichtshof das Urteil des Bundespatentgerichts abgeändert und die Nichtigkeitsklage im vollen Umfang abgewiesen hat.

1.

Das Klagepatent schützt mit dem Patentanspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung einer positiven fotoempfindlichen lithographischen Druckplatte unter Verwendung einer positiven fotoempfindlichen Zusammensetzung.

Der lithographische Offsetdruck ist eine indirekte Flachdrucktechnik, bei der in Abhängigkeit vom zu druckenden Bild bestimmte Bereiche auf der Druckplatte ein wasserabstoßendes (hydrophobes) und damit fettfreundliches (oleophiles) Verhalten und andere Bereiche ein wasseranziehendes (hydrophiles) Verhalten aufweisen. Wird ein Gemisch aus fetthaltiger Druckfarbe und Wasser auf die Druckfläche aufgetragen, nehmen nur die hydrophoben Teile die Druckfarbe an. Die Farbe wird von einem Gummizylinder, der auf der Druckplatte abrollt, übernommen, so dass ein spiegelverkehrtes Bild entsteht, das dann auf das Papier oder einen anderen zu bedruckenden Stoff übertragen wird.

Lithographische Druckplatten, wie sie auch Gegenstand des Klagepatents sind, bestehen regelmäßig aus einer Aluminiumplatte, auf die eine hydrophile Schicht aufgebracht ist, beispielsweise Aluminiumoxid. Diese Schicht ist ganzflächig mit einer hydrophoben/oleophilen Schicht bedeckt, die ein Polymer enthält, an dem die Druckfarbe haftet. Durch eine Belichtung der Druckplatte wird die Löslichkeit der hydrophoben Schicht in einer Entwicklerflüssigkeit verändert. In dem anschließenden Entwicklungsprozess werden die Bereiche mit erhöhter Löslichkeit aus der hydrophoben Schicht herausgelöst. Um eine positive Druckplatte handelt es sich, wenn nur die Teile der Druckplatte belichtet werden, wo die Druckfarbe nicht haften soll. Durch die Belichtung wird an diesen Stellen also die Löslichkeit der hydrophoben Schicht erhöht.

In der Klagepatentschrift wird ausgeführt, dass mit dem Fortschritt in der digitalen Bildbearbeitung ein Bedürfnis für ein foto- oder wärmeempfindliches direktes Plattenherstellungssystem entstanden sei, bei dem durch einen Laserstrahl oder einen Thermo-Schreibkopf ein Resist-Bild direkt aus der digitalen Bildinformation ohne Verwendung einer Silbersalz-Maskierungsschicht gebildet werde (so genannte "Computer to plate"- oder "XXX"-Technologie). Insbesondere sei es erwünscht gewesen, ein fotoempfindliches direktes Laser-Plattenherstellungssystem mit Hochauflösung unter Verwendung eines Hochleistungshalbleiterlasers oder YAG-Lasers bereitzustellen, bei dem eine geringere Größe des Systems, der Einfluss des Umgebungslichtes bei der Plattenherstellung sowie die Kosten zur Plattenherstellung Berücksichtigung finden sollten (Abs. [0002]; Textstellen ohne Bezugsangabe stammen aus der Klagepatentschrift, Anlage TW 4).

Als Bilderzeugungsverfahren unter Einsatz von Laser-Foto- oder Wärmeempfindlichkeit seien im Stand der Technik ein Verfahren zur Bildung eines Farbbildes mit Hilfe eines sublimierbaren Transferfarbstoffs und ein Verfahren zur Herstellung einer lithographischen Druckplatte bekannt gewesen, letzteres beispielsweise mittels Aushärtungsreaktion einer Diazoverbindung oder mittels der Abbaureaktion von Nitrozellulose (Abs. [0003]).

In den letzten Jahren sei eine andere Technik vorgeschlagen worden, bei dem ein Fotoresist vom chemischen Amplifikations- oder Verstärkungstyp mit einem Farbstoff, der Lichtstrahlen mit langer Wellenlänge absorbiere, kombiniert werde, zum Beispiel Squarilium-Farbstoff mit einem Foto-Säure-Generator und einem Bindemittel. Wieder eine andere Technik verwende für die fotoempfindliche Schicht eine Zusammensetzung aus Infrarotstrahlen absorbierendem Farbstoff, latenter Bronstedt-Säure beziehungsweise einer s-Triazin-Verbindung, einem Resolharz und einem Novolakharz (Abs. [0004] bis [0005]).

Der zuletzt dargestellte Typ von Druckplatten - so genannte Thermodruckplatten - funktioniert so, dass die Erwärmung der zu druckenden Bereiche etwa durch einen Infrarotlaser eine Zersetzung eines Fotosäurebildners hervorruft. Der Farbstoff absorbiert dabei Strahlung und sorgt für die erforderliche Wärmeentwicklung. Daraufhin wird eine Säure freigesetzt, die einen Löslichkeitsunterschied in der hydrophoben Schicht verursacht.

An diesen Techniken sieht es die Klagepatentschrift als nachteilig an, dass ihre Leistungen unter praktischen Gesichtspunkten nicht angemessen seien. Im Falle einer fotoempfindlichen Platte vom chemischen Verstärkungstyp müsse üblicherweise ein Hitzebehandlungsschritt nach der Belichtung durchgeführt werden. Da die Bedingungen der Wärmebehandlung variierten, sei die Stabilität der Bildqualität unzureichend. Verfahren ohne eine solche Wärmebehandlung würden in der JP-A-7-20XXZ und der JP-A-7-271XYX vorgeschlagen, ohne aber spezifische Beispiele oder Verfahren zu offenbaren, mit denen tatsächlich ein positives Bild erhältlich sei (Abs. [0006]). Ein weiterer Nachteil, so die Klagepatentschrift, bestehe darin, dass das fotoempfindliche Material dieser Technik gegenüber UV-Licht empfindlich sei, so dass es notwendig sei, das Verfahren unter Gelblicht auszuführen, das kein UV-Licht enthalte. Dies sei unter dem Gesichtspunkt der Betriebseffizienz problematisch (Abs. [0006]).

Ebenso sei es nachteilig, weil es das System verkompliziere, dass zur Herstellung des Löslichkeitsunterschieds zwischen dem belichteten und dem unbelichteten Teil in einem Entwickler eine der Komponenten einer chemischen Veränderung unterzogen werde, für die häufig ein Zusatzstoff wie ein Foto-Säuregenerator, ein Radikal-Initiator, ein Vernetzungsmittel oder ein Sensibilisator erforderlich sei. So umfasse etwa die in der JP-A-60-175XYZ offenbarte strahlungsempfindliche Zusammensetzung ein alkalilösliches Phenolharz und ein strahlungsempfindliches Onium-Salz, welches fotoauflösbar sei. Der fotozersetzbare Abbau des Onium-Salzes veranlasse das Harz dazu, Löslichkeit wiederzugewinnen, um die grundlegende Anforderung für ein fotoauflösendes System zu erfüllen. Das Onium-Salz könne durch ein elektromagnetisches Breitbandspektrum im Bereich von UV-Licht bis zu sichtbarem Licht oder gar IR-Licht sensitiviert werden (Abs. [0008] bis [0009]).

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, ein Verfahren zur Herstellung einer positiven fotoempfindlichen lithographischen Druckplatte vorzusehen, die hinsichtlich ihrer Konstruktion einfach ist, zur direkten Aufzeichnung beispielsweise mittels eines Halbleiter-Lasers oder YAG-Lasers geeignet ist und eine hohe Empfindlichkeit und eine hervorragende Aufbewahrungsstabilität besitzt. Darüber hinaus soll die Druckplatte gegenüber IR-Strahlung hochempfindlich sein und keine Nachbelichtungs-Wärmebehandlung erfordern. Das Verfahren zu ihrer Herstellung soll kein Vorgehen unter Gelblicht erfordern, sondern unter gewöhnlichem weißem Licht, das UV-Licht enthält, durchgeführt werden können. Zudem soll die Druckplatte ausgezeichnete Brenneigenschaften haben (Abs. [0019] bis [0024]).

Diese Aufgabe soll mit einem Verfahren zur Herstellung einer lithographischen Druckplatte gelöst werden, das folgende Merkmale aufweist:

1. Verfahren zur Herstellung einer lithographischen Druckplatte

2. Das Verfahren umfasst einen Schritt des Scannens und Belichtens einer positiven fotoempfindlichen lithographischen Druckplatte.

3. Die positive fotoempfindliche lithographische Druckplatte weist eine positive fotoempfindliche Zusammensetzung auf.

4. Die positive fotoempfindliche Zusammensetzung

4.1 weist keine Fotoempfindlichkeit gegenüber ultraviolettem Licht auf,

4.2 weist einen Löslichkeitsunterschied in einem alkalischen Entwickler zwischen einem belichteten Teil und einem unbelichteten Teil auf,

4.3 umfasst als Komponenten zum Hervorrufen des Löslichkeitsunterschieds:

4.3.1 einen lichtabsorbierenden Farbstoff mit einem Absorptionsfrequenzbereich, welcher einen Teil oder die Gesamtheit des Wellenlängenbereichs von 650 bis 1300 nm abdeckt, als fotothermisches Umwandlungsmaterial, und

4.3.2 eine hochmolekulare Verbindung, deren Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler hauptsächlich durch eine Änderung, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet, veränderbar ist;

4.4 ist auf einem Träger ausgebildet.

5. Der Schritt des Scannens und Belichtens erfolgt mittels einer Lichtstrahlung,

5.1 welche zu einem Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm gehört und

5.2 welche eine Lichtintensität von mindestens 2 x 106 mJ/s·cm² aufweist, die zur Ausbildung eines Bildes durch die hochmolekulare Verbindung ausreicht.

Der Klagepatentanspruch bedarf im Hinblick auf die zwischen den Parteien streitigen Merkmale 4.2 und 4.3.2 der Auslegung.

a)

Der Klagepatentanspruch verlangt, dass die positive fotoempfindliche Zusammensetzung keine Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht aufweist.

Mit dem Begriff der Fotoempfindlichkeit wird im weitesten Sinne die Eigenschaft einer Verbindung oder einer Zusammensetzung beschrieben, auf die Bestrahlung mit Licht zu reagieren, indem sich die Verbindung oder Zusammensetzung chemisch oder physikalisch verändert. Nach der Lehre des Klagepatents führt die Belichtung einer erfindungsgemäßen Druckplatte dazu, dass ein Löslichkeitsunterschied zwischen den belichteten und nicht belichteten Bereichen einer hochmolekularen Verbindung entsteht. Im Einzelnen wird der Löslichkeitsunterschied in der fotoempfindlichen Zusammensetzung durch eine fotothermische Umwandlung infolge einer Belichtung der Druckplatte im Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm hervorgerufen (Merkmalsgruppe 5). Der als Umwandlungsmaterial vorgesehene Farbstoff absorbiert genau diese Strahlung (Merkmal 4.3.1), und infolgedessen soll die Löslichkeit der hochmolekularen Verbindung auf einem hauptsächlich nicht-chemischen Weg verändert werden (Merkmal 4.3.2).

Strahlung im Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm gehört zum Spektrum elektromagnetischer Strahlung. Dieses umfasst unter anderem UV-Strahlung im Bereich von 10 bis 380 nm (vgl. Anlage B 4), nach anderer Auffassung auch bis 400 nm, daran anschließend sichtbares Licht bis 780 nm und IR-Strahlung mit Wellenlängen über 780 nm. Der im Patentanspruch 1 genannte Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm fällt überwiegend in den Bereich der IR-Strahlung, der auch Wärmestrahlung genannt wird. Damit handelt es sich bei der mit dem erfindungsgemäßen Verfahren herzustellenden Druckplatte um eine Thermodruckplatte, die im Wesentlichen fotoempfindlich gegenüber IR-Strahlung beziehungsweise wärmeempfindlich ist. Gegenüber UV-Licht soll die Platte hingegen nicht fotoempfindlich sein (Merkmal 4.2).

Zwar umfasst Strahlung im UV-Bereich nach naturwissenschaftlichem Verständnis Wellenlängen im Bereich von 10 bis 380 nm beziehungsweise 400 nm. Gleichwohl kann die Lehre des Klagepatentanspruchs entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dahingehend verstanden werden, dass mit dem Merkmal 4.2 jeglicher Einfluss von UV-Strahlung auf eine Druckplatte mit der erfindungsgemäßen fotoempfindlichen Zusammensetzung ausgeschlossen werden soll, insbesondere dass UV-Licht gleich welcher Wellenlänge und gleich welcher Intensität keinen Belichtungsvorgang auslösen kann. Gegen eine solche Auslegung spricht bereits der Umstand, dass jedes organische Material gegenüber UV-Strahlung mit einer Wellenlänge von 10 nm empfindlich ist und bei einer solchen Auslegung keines der in der Patentbeschreibung enthaltenen Ausführungsbeispiele der erfindungsgemäßen Lehre genügen würde. Ebenso wenig kann aus dem Umstand, dass an anderer Stelle und in einem anderen Zusammenhang konkrete Wellenlängenbereiche angegeben sind, der Schluss gezogen werden, dass dort, wo solche konkreten Angaben fehlen (nämlich im Merkmal 4.1), der gesamte Wellenlängenbereich eines bestimmten Lichts - hier von UV-Licht - gemeint sei. Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung daher zutreffend davon ausgegangen, dass nicht eine rein philologische Auslegung maßgeblich ist, sondern allein der technische Wortsinn, wie er dem Klagepatent immanent ist.

Gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich eines europäischen Patents durch die Patentansprüche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen sind. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Auslegung eines europäischen Patents nicht am Wortlaut zu haften, sondern auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den der Inhalt der Patentschrift dem Fachmann vermittelt. Nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verständnis des unbefangenen Fachmanns. Patentschriften stellen im Hinblick auf die dort gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon dar. Weichen diese vom allgemeinen (technischen) Sprachgebrauch ab, ist letztlich nur der aus der Patentschrift sich ergebende Begriffsinhalt maßgebend (BGH GRUR 1999, 909 - Spannschraube; GRUR 1988, 896 - Ionenanalyse; GRUR 1991, 447 - Autowaschvorrichtung; GRUR 2002, 515 - Schneidmesser I).

Nach diesen Grundsätzen weist eine fotoempfindliche Zusammensetzung erfindungsgemäß bereits dann keine Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht auf, wenn das patentgemäße Verfahren unter gewöhnlichem weißem Licht, das einen Anteil UV-Strahlung enthält, unempfindlich ist. Dabei geht das Klagepatent davon aus, dass es für eine solche Unempfindlichkeit genügt, wenn die fotoempfindliche Zusammensetzung über einen längeren Zeitraum (fünf Stunden) dem weißen Licht von zwei Fluoreszenzlampen von 40 W des H, hergestellt von I, oder von vergleichbaren Fluoreszenzlampen, aufgestellt im Abstand von anderthalb Metern von der Druckplatte, standhält.

aa)

In der Beschreibung des Klagepatents wird die (Un-)Empfindlichkeit einer fotoempfindlichen Zusammensetzung gegenüber UV-Strahlung allein unter dem Gesichtspunkt der Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens unter gewöhnlichem weißem Licht, das UV-Licht enthält, thematisiert. So wird etwa an den im Stand der Technik bekannten Thermodruckplatten lediglich als nachteilig angesehen, dass das fotoempfindliche Material gegenüber UV-Licht empfindlich ist und die Herstellung der Druckplatte unter Gelblicht, das kein UV-Licht enthält, ausgeführt werden muss (Abs. [0006]). Dementsprechend bezieht sich auch die mit der Erfindung zu lösende Aufgabe, was die Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht angeht, allein auf die Bereitstellung einer Druckplatte, die kein Vorgehen unter Gelblicht erfordert, sondern unter gewöhnlichem weißem Licht, das UV-Licht enthält, hergestellt werden kann (Abs. [0021]). Dadurch ermöglicht es die Erfindung, ein Verfahren zur Herstellung einer positiven lithographischen Druckplatte unter Verwendung einer fotoempfindlichen Zusammensetzung vorzusehen, die die Durchführung des Verfahrens unter Weißlicht ermöglicht (Abs. [0121]).

Auch die weitere Beschreibung des Klagepatents verlangt eine Unempfindlichkeit der Zusammensetzung gegenüber UV-Licht allein für den Bereich der in gewöhnlichem Weißlicht enthaltenen UV-Strahlung. So heißt es zu dem in der Zusammensetzung enthaltenen Farbstoff, dass es sich um eine Verbindung handele, "welche die fotoempfindliche Zusammensetzung nicht durch eine schwache Ultraviolettstrahlung, die in Weißlicht enthalten sein kann, zu modifizieren vermag" (Abs. [0034]). Soweit darüber hinaus zum Farbstoff ausgeführt wird, dass er Licht in einem Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm effektiv absorbiere und Licht im UV-Bereich nicht im Wesentlichen absorbiere oder aber absorbiere, aber nicht im Wesentlichen dafür empfindlich sei (Abs. [0034]), betrifft dies die im Merkmal 4.3.1 beschriebenen Absorptionseigenschaften des Farbstoffs. Dass der Absorptionsfrequenzbereich des Farbstoffs nicht den UV-Bereich umfasst, schließt nicht aus, dass die gesamte Zusammensetzung lediglich gegenüber schwacher UV-Strahlung, wie sie in gewöhnlichem weißem Licht vorkommt, unempfindlich sein muss. Bereits das Bundespatentgericht hat in seinem Urteil vom 10.12.2009 (S. 15 der Anlage TW 1) unter Verweis auf das Referenzbeispiel 18 in der Tabelle 9 (Abs. [0108]) zutreffend darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn der lichtabsorbierende Farbstoff Licht im UV-Bereich nicht im Wesentlichen absorbiert oder absorbiert, aber nicht im Wesentlichen dafür empfindlich ist, und auch die fotoempfindliche Zusammensetzung nicht infolge schwacher UV-Strahlung zu modifizieren vermag, aufgrund UV-Belichtung eine fotochemische Änderung auftreten kann, die zur weitgehenden Auflösung der fotoempfindlichen Beschichtung der Druckplatte führt (S. 15 der Anlage TW 1).

Auch zu der weiteren, in der erfindungsgemäßen Zusammensetzung fakultativ enthaltenen Komponente, dem löslichkeitsunterdrückendem Mittel mit im Wesentlichen keiner Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht, wird in der Klagepatentschrift ausgeführt, dass es sich um ein fotoempfindliches Material handele, welches für einen Betrieb während einer langen Zeitdauer in einer Weißlichtumgebung stabil sei (Abs. [0058]). Dass sich die genannte Textstelle nicht auf eine im Klagepatentanspruch ausdrücklich aufgeführte Komponente, sondern auf ein löslichkeitsunterdrückendes Mittel bezieht, ist unbeachtlich, weil die Unempfindlichkeit der gesamten Zusammensetzung gegenüber UV-Licht auch entscheidend von der Fotoempfindlichkeit der einzelnen Komponenten der Zusammensetzung abhängt.

Zur Erläuterung der in Absatz [0058] angesprochenen "Stabilität während einer langen Zeitdauer in einer Weißlichtumgebung" nimmt die Klagepatentschrift ausdrücklich Bezug auf die Beispiele in der Beschreibung des Klagepatents. Es handelt sich dabei um die Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77. Nur in diesen wird eine Zusammensetzung mit einem löslichkeitsunterdrückenden Mittel beschrieben und die Stabilität in einer Weißlichtumgebung während einer gewissen Zeitdauer gezeigt. Demzufolge bedeutet "Stabilität in einer Weißlichtumgebung während einer langen Zeitdauer" im Fall der Beispiele 44 bis 46, dass sich eine zweistündige Belichtung der Druckplatte bei einem Abstand von 2 m von zwei weißen Fluoreszenzlampen von 40 W des H des Herstellers I nicht negativ auf das erhaltene Positivbild auswirkt, und im Fall der Beispiele 74 bis 77, dass eine fünfstündige Belichtung der Druckplatte mit zwei weißen Lampen von 40 W in einem Abstand von 1,5 m nicht die Reflektionsdichte der auf der Druckplatte befindlichen Zusammensetzung beeinträchtigt.

bb)

In den beiden zuletzt genannten Textstellen (Abs. [0058] und die Beispiele 44-46 bzw. 74-77) wird zwar nicht mehr ausdrücklich erwähnt, dass in der Weißlichtumgebung oder in dem Licht der in den Beispielen verwendeten Fluoreszenzlampen UV-Strahlung enthalten ist. Allerdings sieht das Klagepatent das Licht dieser Fluoreszenzlampen aufgrund des Bezugs zum Absatz [0058] als "Weißlicht" an. Dabei geht das Klagepatent davon aus, dass auch dieses Weißlicht einen Anteil UV-Strahlung enthält. Andernfalls wäre nicht erklärlich, warum die Reflektionsdichte in den Vergleichsbeispielen 1 bis 4 abnimmt, von denen die Klägerin unbestritten vorgetragen hat, dass sie jedenfalls gegenüber sichtbarem Licht unempfindlich seien (Blatt 408 f der Akte).

Das Klagepatent selbst definiert nicht, was unter weißem Licht, Weißlicht oder Weißlichtumgebung zu verstehen ist. Nach dem allgemeinen Sprachverständnis kann es sich dabei um natürliches Licht (Sonnenlicht) oder künstliches Licht handeln, das jedenfalls auch das Spektrum des gesamten sichtbaren Lichts umfasst. Allerdings ist weißes Licht - auch nach dem Verständnis des Klagepatents - nicht auf das sichtbare Licht beschränkt, sondern kann auch UV-Strahlung enthalten (Abs. [0021], [0034]; vgl. auch Abs. [0058]). In der Klagepatentschrift wird begrifflich zwischen sichtbarem Licht (Abs. [0008], [0016]) und weißem Licht (Abs. [0021], [0034], [0058], Beispiele 44-46 und 74-77) differenziert.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Klagepatent den in der Beschreibung verwendeten Begriffen "gewöhnliches weißes Licht, enthaltend UV-Licht" (Abs. [0021]), "schwache UV-Strahlung, die in Weißlicht enthalten sein kann" (Abs. [0034]), "Weißlichtumgebung" (Abs. [0058]) oder "Weißlicht" (Abs. [0121]) unterschiedliche Bedeutungen beimessen will. Immer geht es darum, dass die für das erfindungsgemäße Verfahren verwendete fotoempfindliche Zusammensetzung gegenüber UV-Licht, enthalten in dem genannten weißen Licht, unempfindlich ist und das erfindungsgemäße Verfahren unter diesen Lichtbedingungen statt unter Gelblicht durchgeführt werden kann. Das gilt auch für die Textstellen, in denen die UV-Strahlung nicht ausdrücklich angesprochen wird (Abs. [0058] und [0121] sowie die Beispiele 44-46 und 74-77). Denn das Klagepatent geht grundsätzlich davon aus, dass Weißlicht einen Anteil UV-Strahlung enthalten kann und das technische Problem gerade dann besteht, wenn Weißlicht einen solchen UV-Anteil auch tatsächlich enthält.

Die Empfindlichkeit der Zusammensetzung gegenüber Weißlicht ohne einen Anteil UV-Strahlung in der Klagepatentschrift zu thematisieren, ergäbe keinen Sinn. Sie muss vielmehr vor dem Hintergrund der vom Klagepatentanspruch geforderten Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht betrachtet werden. Dies geht nicht nur aus den Textstellen hervor, in denen der Zusammenhang von Weißlicht und UV-Strahlung explizit angesprochen wird (Abs. [0021] und [0034]) sondern auch aus dem Umstand, dass die Begriffe "Weißlicht" und "weißes Licht" dem Begriff "Gelblicht" gegenübergestellt und von diesem abgegrenzt werden. Mit dem Begriff "Gelblicht" werden Lichtverhältnisse angesprochen, die gerade keine UV-Strahlung enthalten. Daher sind die Beispiele 74 bis 77 auch mit "Sicherheitslicht-Eigenschaften" überschrieben. Die Belichtung mit Weißlicht soll zeigen, inwiefern eine erfindungsgemäße Zusammensetzung gegenüber in Weißlicht enthaltener UV-Strahlung stabil ist oder unter Sicherheitslicht, mithin Gelblicht, gehandhabt werden muss. Das Klagepatent geht insofern davon aus, dass Fluoreszenzlampen, deren Licht das Klagepatent als weißes Licht ansieht (vgl. Abs. [0058] i.V.m. den Beispielen 44-46 und 74-77), Strahlung im UV-Bereich emittieren. Das ist in der Regel auch tatsächlich der Fall.

cc)

Fluoreszenzlampen, auch Leuchtstofflampen genannt, sind Leuchtmittel, bei denen in einem Glaskolben enthaltener Quecksilberdampf durch einen Stromfluss angeregt wird und UV-Strahlung emittiert. Die UV-Strahlung wiederum regt einen auf der Innenseite des Glaskolbens aufgebrachten Leuchtstoff zur Emission von sichtbarem Licht an. Dabei wird die UV-Strahlung weitgehend vom Leuchtmittel und dem Glaskolben absorbiert (RP-Energie-Lexikon - "Leuchtstofflampe", Anlage B 5, dort erster Absatz). Allerdings dringen Anteile des UV-Lichts auch nach außen (vgl. erster Absatz der Anlage B 5). In dem "Lehrbuch der Druckindustrie" (Anlage TW 15) wird ebenso wie in dem Fachbuch "Printing Materials: Science and Technology" (Anlage TW 14 bzw. TW 14A) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Leuchtstofflampen gerade im nahen UV- und im blauen Spektralgebiet erhebliche Strahlungsanteile liefern, die in der Abbildung 8.1 des Lehrbuchs beziehungsweise Abbildung 2.5 des Fachbuchs auch grafisch wiedergegeben sind (S. 95 Anlage TW 15A; S. 34 f der Anlage TW 14; vgl. auch Tab. 7 der Anlage TW B 2 bzw. TW B 2A). Die störende Strahlung wird lediglich beim Einsatz gelber Leuchtstoffröhren vermieden oder wenn die Blenden der Leuchtstoffröhren mit gelb-orangen Kunststofffolien ausgelegt werden (S. 95 der Anlage TW 15). Dabei handelt es sich um das in der Klagepatentschrift angesprochene Gelblicht (Abs. [0006] und [0021]). Auch die von der Klägerin für die von ihr durchgeführten Versuche verwendete Fluoreszenzlampe des Typs F J weist UV-Anteile im Weißlicht auf (Anlage TW 23).

Soweit die Beklagte erstinstanzlich unter Bezugnahme auf einen Auszug eines Katalogs von I (Anlage B 11 bzw. B 11A) eingewendet hat, die in der Klagepatentschrift genannte Fluoreszenzlampe des H, hergestellt von I, emittiere kein UV-Licht, hat bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt, dass dieser Einwand nicht durchgreift, weil der von der Beklagten als Beleg für ihre Auffassung vorgelegte Katalogauszug einen anderen Lampentyp (K) betrifft, der einen anderen Phosphor als der Lampentyp L verwendet, so dass das Spektrum des emittierten Lichts anders ausfällt. Aufgrund unterschiedlicher Ra-Werte sind die Eigenschaften der Fluoreszenzlampen insbesondere hinsichtlich der Strahlung im UV-Bereich nicht identisch. Dem ist die Beklagte in der Berufung zu Recht nicht mehr entgegengetreten.

dd)

Was das Fehlen einer Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht (Merkmal 4.1) angeht, gewinnt der Fachmann aus der Beschreibung des Klagepatents daher das Verständnis, dass es genügt, wenn die für das erfindungsgemäße Verfahren verwendete Zusammensetzung nicht gegenüber dem im gewöhnlichem weißem Licht enthaltenen UV-Licht empfindlich sein darf. Die (Un-)Empfindlichkeit gegenüber UV-Licht wird im Klagepatent ausschließlich im Zusammenhang mit weißem Licht und der darin enthaltenen UV-Strahlung angesprochen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass im Absatz [0058] anders als im Wortlaut des Klagepatentanspruchs nur von "im Wesentlichen keiner Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht" (Abs. [0058]) die Rede ist. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass dieser Formulierungsunterschied eine im Vergleich zum Merkmal 4.1 geringere Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht verdeutlicht. Es ist bereits fraglich, worin ein solcher "Unempfindlichkeitsunterschied" bestehen sollte. Denn dem Klagepatent geht es erkennbar nicht darum, zwischen einer Unempfindlichkeit gegenüber jeglicher UV-Strahlung einerseits und einer Stabilität gegenüber dem in einer Weißlichtumgebung gegebenenfalls enthaltenen Anteil an (schwacher) UV-Strahlung andererseits zu differenzieren. Die in Rede stehende Textstelle beschreibt daher nichts anderes als die im Klagepatentanspruch geforderte Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht und kann insofern uneingeschränkt zur Auslegung dieses Anspruchs herangezogen werden. Insbesondere durch den Verweis auf die Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77 wird dabei deutlich, dass mit der Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht die Stabilität der Zusammensetzung gegenüber der in einer Weißlichtumgebung enthaltenen UV-Strahlung gemeint ist.

ee)

Auch wenn das Klagepatent mit dem Fehlen der Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht eine Fotoreaktion auf den in weißem Licht enthaltenen UV-Strahlungsanteil ausschließen will, ist damit noch nicht geklärt, ob eine UV-Unempfindlichkeit im Sinne des Klagepatents nur dann gegeben ist, wenn eine Zusammensetzung der UV-Strahlung von jeglichem weißen Licht, also auch von direkter Sonneneinstrahlung und jeder Art von Fluoreszenzlampen, standhält, oder ob die Anforderungen seitens des Klagepatent hinsichtlich Wellenlängenbereich, Intensität und Dauer der UV-Strahlung geringer sind. Mit Blick auf die Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77 geht das Klagepatent diesbezüglich erkennbar davon aus, dass eine fotoempfindliche Zusammensetzung bereits dann keine Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht aufweist, wenn sie den in diesen Beispielen beschriebenen Testbedingungen genügt, mithin auch nach einer zweistündigen Belichtung mit zwei Fluoreszenzlampen von 40 W des H im Abstand von zwei Metern zur Druckplatte ein gutes Positivbild und keine besonderen Abnormitäten zeigt (Abs. [0087] bis [0092]) beziehungsweise nach einer fünfstündigen Belichtung mit zwei Fluoreszenzlampen von 40 W im Abstand von anderthalb Metern zur Druckplatte keine Veränderung der Reflektionsdichte aufweist (Abs. [0115] bis [0016]).

Dies ergibt sich nicht nur daraus, dass für die Stabilität einer fotoempfindlichen Zusammensetzung in einer Weißlichtumgebung und damit für die Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht ausdrücklich auf die genannten Beispiele verwiesen wird (Abs. [0058]), sondern auch daraus, dass allein diese Beispiele konkretisieren, was in der übrigen Beschreibung abstrakt als gewöhnliches weißes Licht, enthaltend ultraviolettes Licht (Abs. [0021]), oder als schwache UV-Strahlung, die in Weißlicht enthalten sein kann (Abs. [0034]), bezeichnet wird. Wollte man an die Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht höhere Anforderungen stellen, hätte dies zwangsläufig zur Folge, dass die in den Beispielen durchgeführten Tests schlechterdings keinen Aussagewert für die Beschreibung der patentgemäßen Lehre haben, gegebenenfalls sogar Zusammensetzungen betreffen, die nicht erfindungsgemäß sind. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden und dies wird auch der Fachmann nicht annehmen. Denn mit den Beispielen 74 bis 77 zeigt das Klagepatent, dass eine erfindungsgemäße Zusammensetzung auch nach einer fünfstündigen Belichtung mit Weißlicht keine veränderte Reflektionsdichte hat, während diese in den nicht erfindungsgemäßen Vergleichsbeispielen bei 67 % beziehungsweise 86 % liegt (Tabelle 10 in Abs. [0115]). Ebenso zeigen die Beispiele 44 bis 46, dass auch nach einer Belichtung mit Weißlicht unter den angegebenen Testbedingungen ein im Vergleich zu den beiden Vergleichsbeispielen gutes Positivbild ohne besondere Abnormitäten wie etwa eine starke Trübung oder Auflösung des gesamten Bildes über die gesamte Oberfläche hinweg entsteht (Abs. [0087] bis [0092]).

Dass die in den Beispielen 44 bis 46 genannten Fluoreszenzlampen weißes Licht mit einem Anteil UV-Strahlung emittieren, ist bereits gezeigt worden. Aber auch die in den Beispielen 74 bis 77 genannten zwei weißen Lampen wird der Fachmann als Fluoreszenzlampen auffassen, die mit den M-Lampen aus den Beispielen 44 bis 46 vergleichbar sind und weißes Licht mit einem Anteil UV-Strahlung emittieren. In beiden Fällen handelt es sich um Lampen von 40 W. Die beiden in den Beispielen beschriebenen Tests dienen demselben Zweck, nämlich die Stabilität der Zusammensetzung gegenüber weißem Licht zu belegen. Die Versuchsanordnung in beiden Tests ist daher, was die Belichtung mit Weißlicht angeht, vergleichbar. Der Fachmann wird mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch davon ausgehen, dass es sich bei den in den Beispielen 74 bis 77 verwendeten Lampen um dieselben Lampen, jedenfalls aber um vergleichbare Lampen mit einem vergleichbaren Anteil UV-Strahlung im emittierten Licht handelt wie in den Beispielen 44 bis 46. Andernfalls würde der Fachmann nämlich entsprechende Hinweise beziehungsweise Erläuterungen in den betroffenen Beispielen erwarten. Hingegen kann allein aus dem Umstand, dass in den Beispielen 74 bis 77 nicht wie in den Beispielen 45 und 46 auf die Durchführung des Tests "unter den gleichen Bedingungen wie in Beispiel 44" hingewiesen wird, nicht geschlossen werden, dass es sich um einen völlig anderen Versuch mit nicht vergleichbaren Weißlichtlampen handelt. Ein solcher Hinweis wäre auch nicht korrekt, weil die Bedingungen in den Beispielen 74 bis 77 im Vergleich zu den Beispielen 45 und 46 hinsichtlich Belichtungsdauer und Abstand zur Druckplatte verändert sind.

ff)

Diese Auslegung des Klagepatentanspruchs im Hinblick auf die Unempfindlichkeit der Zusammensetzung gegenüber UV-Licht, insbesondere die Bedeutung der Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77 für den Grad dieser Unempfindlichkeit, korrespondiert mit der Funktion, die nach der Lehre des Klagepatents mit dem Merkmal 4.1 intendiert ist.

Die Funktion, die das Fehlen einer Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht für das patentgemäße Verfahren hat, besteht darin, die Herstellung der Druckplatte unter weißem Licht, das UV-Licht enthält, zu ermöglichen und nicht auf ein Vorgehen unter Gelblicht oder anderen Schutzvorkehrungen, die UV-Strahlung ausschließen, angewiesen zu sein. Die aus dem Stand der Technik bekannten Druckplatten haben nach den Ausführungen des Klagepatents den Nachteil, dass das fotoempfindliche Material gegenüber UV-Licht empfindlich ist und deshalb die Herstellung der Druckplatten unter Gelblicht, das kein UV-Licht enthält, ausgeführt werden muss (Abs. [0006]). Das durch die patentgemäße Erfindung zu lösende technische Problem besteht daher darin, eine Druckplatte vorzusehen, die kein Vorgehen unter Gelblicht erfordert, sondern unter gewöhnlichem weißem Licht, das UV-Licht enthält, hergestellt werden kann (Abs. [0021]). Gelöst wird dieses Problem ausschließlich dadurch, dass die erfindungsgemäße Zusammensetzung gegenüber UV-Licht unempfindlich ist. Dies macht die Durchführung des patentgemäßen Verfahrens unter Weißlicht möglich (Abs. [0121]), auch wenn es einen Anteil UV-Licht enthält.

Besteht aber die mit dem Merkmal 4.1 intendierte Funktion ausschließlich darin, die Durchführung des patentgemäßen Verfahrens unter dem von Fluoreszenzlampen emittierten Weißlicht, das einen gewissen Anteil UV-Strahlung enthält, zu ermöglichen, genügt es für die Belange des Klagepatents, wenn das Fehlen der Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht auf den Bereich schwacher UV-Strahlung, wie sie in dem weißem Licht der in den Beispielen 44 bis 46 und 74 bis 77 verwendeten Fluoreszenzlampen enthalten sein kann, beschränkt ist. Eine weitergehende Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht ist nicht erforderlich. Vielmehr ist bereits bei einer Unempfindlichkeit gegenüber dem von gewöhnlichen Fluoreszenzlampen abgestrahlten UV-Licht alles erreicht, weil das erfindungsgemäße Verfahren eine Thermodruckplatte betrifft, bei der das Bild durch IR-Strahlung erzeugt werden kann, und lediglich die Bilderzeugung unter gewöhnlichem weißem Licht mit einem geringen Anteil UV-Strahlung erfolgen soll. Für den Fachmann ist nicht ersichtlich, warum das erfindungsgemäße Verfahren auf Zusammensetzungen beschränkt sein sollte, die gegenüber jeglichem UV-Licht unempfindlich sind.

ee)

Für die Frage, bis zu welchem Grad eine Zusammensetzung nach der erfindungsgemäßen Lehre keine Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht aufweisen darf, bietet die mit dem Merkmal 4.1 intendierte Funktion ebenfalls einen Anhaltspunkt.

Die Herstellung, also das Scannen und Belichten (Merkmal 2) einer lithographischen Druckplatte erfolgt typischerweise in Druckereien, wovon auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung ausgeht und was die Beklagte nicht in Abrede stellt. Dieser ist zwar zuzugeben, dass in der Klagepatentschrift an keiner Stelle das Wort "Druckerei" fällt und auch keine Ausführungen zu den dort herrschenden Lichtverhältnissen gemacht werden. Allein auf der Grundlage von natürlichem oder künstlichem Umgebungslicht, wie es in Druckereien üblicherweise vorherrscht, lässt sich eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht nicht bestimmen. Dies zeigt sich bereits an der Frage, ob es sich um fensterlose Räume, Räume mit geschlossenen Fenstern oder solche mit geöffneten Fenstern handelt oder ob die UV-Strahlung von direktem oder nur von indirektem Sonnenlicht zu berücksichtigen ist. Darauf kommt es letztlich aber nicht an. Denn mit den Beispielen 44 bis 46 beziehungsweise 74 bis 77 werden typisierte Lichtverhältnisse angegeben, von denen das Klagepatent ausgeht, dass ihnen eine fotoempfindliche Zusammensetzung bei der patentgemäßen Herstellung einer Druckplatte standhalten muss.

Dem Klagepatent liegt insofern die Vorstellung zugrunde, dass das erfindungsgemäße Verfahren in einer Umgebung stattfindet, die durch gewöhnliches Weißlicht, das einen gewissen Anteil UV-Licht enthält, geprägt ist. Das ist nicht fernliegend und kann in der Praxis auch für eine Druckerei zutreffen. Denn Fluoreszenzlampen sind typische Leuchtmittel zur Beleuchtung von Arbeitsstätten (vgl. S. 95 der Anlage TW 15). Die weiteren in den Beispielen 44 bis 46 und 74 bis 77 angegebenen Versuchsbedingungen können insoweit als typisierte Lichtverhältnisse aufgefasst werden, die - aus Sicht des Klagepatents - üblicherweise bei der Herstellung einer Druckplatte herrschen. Dies wird bereits in der Überschrift "Sicherheitslicht-Eigenschaften" für die Beispiele 74 bis 77 deutlich. Damit wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass nun dargestellt wird, inwiefern das erfindungsgemäße Verfahren mit oder ohne Sicherheitslicht durchgeführt werden kann. Die fünfstündige Belichtung der Druckplatten lässt insofern den Schluss zu, dass die fotoempfindliche Zusammensetzung einer erfindungsgemäßen Druckplatte jedenfalls der Belichtung mit im Weißlicht enthaltener UV-Strahlung während der zeitlichen Dauer der Handhabung der Druckplatten standhält. Die Anzahl von zwei Fluoreszenzlampen von 40 W und ihr Abstand von anderthalb Metern zur Druckplatte repräsentieren die Intensität der Weißlichtumgebung. Nichts anderes verdeutlichen auch die Beispiele 44 bis 46. Diese tragen zwar nicht die Überschrift "Sicherheitslicht-Eigenschaften" und auch die Dauer der Belichtung und der Abstand der Fluoreszenzlampen von der Druckplatte weichen von den Beispielen 74 bis 77 ab. Es kann nicht einmal behauptet werden, dass in sämtlichen Druckereien diese Lichtverhältnisse vorherrschen. Darauf kommt es aber auch nicht an.

Entscheidend ist, dass die Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77 typisierte Lichtverhältnisse beschreiben, von denen das Klagepatent ausgeht, dass ihnen eine fotoempfindliche Zusammensetzung bei der patentgemäßen Herstellung einer Druckplatte ohne negative Auswirkungen auf die Bildgebung standhalten muss. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass die Druckplatten ausgerechnet mit einer Fluoreszenzlampe des H von I belichtet werden. Die Beispiele 74 bis 77 geben nicht einmal einen konkreten Lampentyp an. Auch für die praktische Anwendung des erfindungsgemäßen Verfahrens kann nicht angenommen werden, dass eine Beleuchtung ausschließlich durch bestimmte Fluoreszenzlampen erfolgt. Vielmehr genügt es, dass die fotoempfindliche Zusammensetzung auf der Druckplatte gegenüber der UV-Strahlung in dem weißen Licht von Fluoreszenzlampen, die mit der Fluoreszenzlampe von I vergleichbar sind, unempfindlich ist. Insofern ist es allerdings erforderlich, dass die verwendeten Fluoreszenzlampen einen vergleichbaren UV-Anteil wie die M-Lampe haben. Gleiches gilt für die Intensität und die Dauer der Belichtung mit UV-Licht während der Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens. Andernfalls wäre die Eigenschaft der UV-Unempfindlichkeit der Beliebigkeit preisgegeben, weil sie bereits bei der mildesten Form einer UV-Strahlung zu bejahen wäre.

gg)

Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls dann von dem Fehlen einer Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht im Sinne der Lehre des Klagepatents ausgegangen werden, wenn eine fotoempfindliche lithographische Druckplatte - wie bei dem in Absatz [0115] beschriebenen Test - fünf Stunden lang von zwei in einem Abstand von anderthalb Metern entfernt befindlichen Fluoreszenzlampen von 40 W (vergleichbar mit den Lampen des H von I) belichtet werden kann, ohne dass sich die Reflektionsdichte, gemessen mit einem Reflektions-Densitometer, verringert hat (vgl. Abs. [0115]).

Sie muss hingegen nicht gegenüber jeglicher UV-Strahlung stabil sein, die bei der Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahrens denkbar ist, wenn keine Schutzvorkehrungen gegen UV-Licht getroffen werden - wie zum Beispiel die UV-Strahlung bei direktem Sonnenlicht. Eine solche Auslegung kann nicht aus der Aufgabe des Klagepatents, eine Druckplatte vorzusehen, die kein Vorgehen unter Gelblicht erfordert (Abs. [0021]), hergeleitet werden. Denn die Aufgabenstellung und auch die technische Lehre des Klagepatents sind nicht darauf gerichtet, auf jegliche Schutzvorkehrung gegen UV-Licht wie zum Beispiel auch das Abkleben von Fenstern verzichten zu können. Vielmehr soll lediglich Gelblicht vermieden und ein Vorgehen unter Weißlicht, wie es von Fluoreszenzlampen emittiert wird, ermöglicht werden. Genau das zeigen die Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77.

hh)

Diese Auslegung des Klagepatentanspruchs steht auch im Einklang mit den im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Entscheidungen des Bundespatentgerichts vom 10.12.2009 (Anlage TW 1) und des Bundesgerichtshofes vom 14.08.2012 (Anlage TW B 1), soweit sich diese zum Merkmal 4.1 überhaupt äußern.

Nachdem das Urteil des Bundespatentgerichts durch das Urteil des Bundesgerichtshofes abgeändert und die Nichtigkeitsklage rechtskräftig abgewiesen wurde, stellt sich nicht mehr die Frage, inwiefern Teile der Entscheidungsgründe Passagen der Beschreibung des Klagepatents ersetzen. Es gibt keine Entscheidung, mit der das Klagepatent in der ursprünglich erteilten Fassung teilweise widerrufen oder vernichtet wurde. Allerdings sind - wovon auch das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgegangen ist - die beiden genannten Entscheidungen als sachverständige Stellungnahme zu berücksichtigen, das Urteil des Bundespatentgerichts jedoch nur, soweit seine Begründung nicht von der Abänderung durch das Urteil des Bundesgerichtshofes betroffen ist.

Was die Ausführbarkeit der patentgemäßen Lehre im Hinblick auf das Merkmal 4.1 angeht, hat es das Bundespatentgericht aufgrund der Beschreibung des Klagepatents ausreichen lassen, dass die Herstellung der Druckplatte unter Weißlicht möglich ist, und festgestellt, dass für den Fachmann diesbezüglich keine Unklarheit bestehe (S. 15 der Anlage TW 1). Dies spricht dafür, dass die Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht nicht absolut zu verstehen ist, sondern lediglich den im Weißlicht enthaltenen Anteil der UV-Strahlung erfasst. Das Bundespatentgericht scheint an anderer Stelle zwar sowohl das Sonnenlicht als auch künstliche Lichtquellen als mögliche Quellen für Weißlicht anzusehen (S. 20 der Anlage TW 1). In der entsprechenden Textstelle geht es jedoch nicht konkret um die Auslegung des Klagepatentanspruchs, sondern um den Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung. Das Bundespatentgericht schließt aus dem Fehlen einer Angabe über die Notwendigkeit von Schutzlicht, dass das in der Entgegenhaltung beschriebene Verfahren bei einfallender "UV-Strahlung, welche sowohl Bestandteil des Sonnenlichts als auch künstlicher Lichtquellen sein kann und mithin im Weißlicht (…) vorkommt" (S. 20 der TW 1), durchgeführt werden kann. Aus dieser Textstelle geht jedoch nicht hervor, bis zu welchem Grad eine erfindungsgemäße fotoempfindliche Zusammensetzung gegenüber UV-Licht unempfindlich sein soll. Mit dieser Fragestellung musste sich das Bundespatentgericht nicht befassen.

Gleiches gilt für das Urteil des Bundesgerichtshofs, das ebenfalls nicht im Einzelnen auf das Erfordernis der Unempfindlichkeit einer Zusammensetzung gegenüber UV-Licht eingeht. Der Bundesgerichtshof hat jedoch im Rahmen der Auslegung des Klagepatentanspruchs festgestellt, dass die UV-Unempfindlichkeit der Zusammensetzung dergestalt sein muss, dass sie eine Bearbeitung der Druckplatte ohne Einhaltung besonderer Schutztechniken ermöglicht (S. 8 der Anlage TW B 1; ähnlich S. 13 u. S. 16 der Anlage TW B 1). Dies spricht dafür, für die Unempfindlichkeit gegen UV-Licht allenfalls die typischerweise bei der Herstellung einer lithographischen Druckplatte auftretende UV-Strahlung als Maßstab zu nehmen. Ob dafür die UV-Strahlung gewöhnlicher Fluoreszenzlampen genügt, bedurfte im Nichtigkeitsverfahren keiner Entscheidung; der BGH hat sich mit diesem Gesichtspunkt nicht befasst.

Soweit sich die Beklagte zur Begründung ihrer Auffassung auf das im Nichtigkeitsverfahren vom dortigen gerichtlichen Sachverständigen Prof. N erstellte Gutachten (Anlage B 13) beruft, vermag auch dieses keine andere Auslegung zu rechtfertigen. Prof. N geht in seinem schriftlichen Gutachten davon aus, dass eine fotoempfindliche Schicht einer positiven Druckplatte gegenüber UV-Licht empfindlich ist, wenn Licht mit kleinerer Wellenlänge als 400 nm in der Lage ist, die Schicht so zu verändern, dass sie im nachfolgenden Entwicklungsschritt abgelöst wird, und umgekehrt eine solche Schicht gegenüber UV-Licht unempfindlich ist, wenn UV-Licht dazu nicht fähig ist (S. 3 der Anlage B 13). Mehrfach differenziert er zwischen der Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht einerseits und der davon umfassten Unempfindlichkeit gegenüber dem weniger energiereichen Tageslicht, das ebenfalls UV-Licht enthält, andererseits (S. 5 unter "M4", S. 6 Zeile 10 ff, S. 7 Zeile 5 ff und unter "M4", S. 13 Zeile 13 f und S. 16 der Anlage B 13). Prof. N nimmt erkennbar an, dass mit der Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht nicht nur die Durchführung des erfindungsgemäßen Verfahren unter Weißlicht ermöglicht werden soll, sondern sogar die Möglichkeit der Bebilderung einer Druckplatte mittels UV-Licht, das dann notwendigerweise stärker sein muss als der UV-Anteil im Weißlicht, ausgeschlossen werden soll (vgl. S. 7 der Anlage B 13). Dieser Auslegung vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Sie knüpft allein am Wortlaut des Klagepatentanspruchs an und setzt sich nicht mit der Beschreibung des Klagepatents auseinander. Die Berücksichtigung der Beschreibung führt, wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, zu einer anderen Auslegung, als sie Prof. N in seinem schriftlichen Gutachten vertritt. Auch der Bundesgerichtshof ist in seinem Urteil vom 14.08.2012 nicht der im schriftlichen Gutachten geäußerten Auffassung von Prof. N gefolgt (vgl. S. 8 der Analge TW B 1), weil er davon ausgeht, dass die UV-Unempfindlichkeit lediglich einer Bearbeitung der Druckplatte ohne Einhaltung besonderer Schutzmaßnahmen ermöglichen soll.

ii)

Soweit die Beklagte zur Begründung ihrer abweichenden Auslegung auf den Wortlaut des Unteranspruchs 9 der dem Klagepatent zugrunde liegenden Patentanmeldung EP 0 823 XXX A2 (Anlage B 6) verweist, greift dies nicht durch. Grundlage der Auslegung ist allein die Patentschrift. Ein Vergleich mit der Veröffentlichung der Patentanmeldung kommt - was hier keiner weiteren Vertiefung bedarf - allenfalls dann in Betracht, wenn dies bei Widersprüchen zwischen der Beschreibung und dem Patentanspruch zur Klärung des Umfangs einer bei der Erteilung des Patents vorgenommenen Beschränkung des Patents beitragen kann (BGH GRUR 2010, 602 - Gelenkanordnung; 2011, 701 - Okklusionsvorrichtung; 2012, 1124 - Polymerschaum). Ein Widerspruch zwischen Beschreibung und Patentanspruch liegt - wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat - hier aber nicht vor. Dagegen hat auch die Beklagte mit der Berufung keine weiteren Einwände erhoben. Daher führt auch der erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einwand der Beklagten nicht weiter, eine andere Auslegung sei im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass der Unteranspruch 7 der Teilanmeldung EP 1 464 XYZ A2 zu der dem Klagepatent zugrundeliegenden Patentanmeldung (Anlage BP 2) lediglich verlange, dass die Zusammensetzung im Wesentlichen keine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht aufweise, während der Unteranspruch 10 derselben Teilanmeldung diese Einschränkung auf das Wesentliche nicht mehr enthalte. Abgesehen davon, dass die Teilanmeldung EP 1 464 XYZ A2 (Anlage BP 2) von vornherein kein zulässiges Auslegungsmaterial im Sinne von Art. 69 EPÜ darstellt, zwingt auch der Wortlaut des Klagepatentanspruchs, wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, zu keiner anderen Auslegung.

jj)

Die vorstehende Auslegung verkennt nicht den in der Klagepatentschrift gewürdigten Stand der Technik. Die Beklagte ist insofern unter Berufung auf die im Absatz [0006] genannten Patentanmeldungen JP-A-7-20XXZ und JP-A-7-271XYX, die mit den in den Absätzen [0013] und [0012] genannten Patentanmeldungen EP 0 625 XZX A und EP 0 672 XZY A identisch sind (in deutscher Übersetzung als Anlagen BP 4 und BP 5 vorgelegt), der Auffassung, dass im Stand der Technik eine Unempfindlichkeit gegenüber Weißlicht bereits bekannt gewesen sei und eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht daher mehr leisten müsse als die Möglichkeit einer Bearbeitung der Druckplatte unter weißem Licht. Die Beklagte geht dabei davon aus, dass weißes Licht lediglich das sichtbare Licht ohne UV-Strahlung umfasse (vgl. bspw. S. 8 der Berufungsbegründung). Entsprechend lässt sich den genannten Patentanmeldungen auch nur entnehmen, dass die Druckplatten gegenüber sichtbarem Licht unempfindlich sind (S. 5 der Anlage BP 4 und S. 4 der Anlage BP 5). Eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht wird hingegen nicht offenbart. Daher geht auch das Klagepatent - was ohnehin entscheidend ist - davon aus, dass die in den genannten Patentanmeldungen offenbarten Druckplatten gegenüber UV-Licht empfindlich sind und die Herstellung der Druckplatte unter Gelblicht, das kein UV-Licht enthält, erfolgen muss (Abs. [0006]). Da das Klagepatent nach den vorstehenden Ausführungen zudem davon ausgeht, dass weißes Licht durchaus UV-Strahlung enthalten kann, ist nichts dafür ersichtlich, dass die im Stand der Technik bekannten Druckplatten gegenüber Weißlicht, welches UV-Licht enthält, unempfindlich sind.

Gleiches gilt für die dem Fachmann unstreitig bekannte D-Druckplatte von E. Im Absatz [0004] wird dieser Plattentyp als Druckplatte vom chemischen Amplifikations- oder Verstärkertyp angesprochen. Die im Absatz [0006] wiedergegeben Nachteile des Standes der Technik beziehen sich prinzipiell auch auf diese Druckplatte. Insbesondere heißt es dazu, dass das fotoempfindliche Material gegenüber UV-Licht empfindlich sei und es notwendig sei, das Verfahren unter Gelblicht, das kein UV-Licht enthält, durchzuführen (Abs. [0006]). Dies entspricht der Empfehlung von E selbst, die D-Druckplatte unter Gelblicht zu bearbeiten (Anlagen TW 17 und TW 18), was für spätere Druckplattenmodelle nicht mehr galt (vgl. Anlagen TW 19 und TW 20). Das Landgericht hat daher zutreffend festgestellt, dass die D-Druckplatte nicht gegenüber der im weißen Licht gewöhnlicher Fluoreszenzlampen enthaltenen UV-Strahlung unempfindlich ist.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Bundesgerichtshof im Nichtigkeitsverfahren eingeholten Gutachten von Prof. N. Soweit dieser ausführt, dass die Druckplatte im kontrollierten Kunstlicht gehandhabt werden konnte, und darunter kontrollierte Neonröhren oder Glühlampenlicht ohne oder mit nur geringem UV-Anteil versteht (S. 16 der B 13), handelt es sich um abstrakte Ausführungen zu den mit der Entwicklung von Thermoplatten und thermischen Lasern verbundenen technischen Möglichkeiten. Letztere ermöglichten es, höhere Energien auf jeden Punkt der Druckplatte aufzubringen. Dies erlaubte es theoretisch (vgl. Wortlaut auf S. 16 der Anlage B 13) Stoffklassen auf der Druckplatte zu verwenden, die mehr Energie zur Entwicklung benötigen als die herkömmlichen Silberhalogenide. Ist aber die Energiemenge für die Herbeiführung des Löslichkeitsunterschieds höher, besteht auch eine geringere Gefahr der Anbelichtung durch Kunstlicht mit geringem UV-Anteil. Daraus folgt aber noch nicht, dass diese Platten und insbesondere die D-Druckplatten gegenüber UV-Licht, das im weißen Licht von Fluoreszenzlampen enthalten ist, für den Zeitraum der Herstellung der Druckplatte unempfindlich sind, mithin im Sinne der Lehre des Klagepatentanspruchs unempfindlich gegenüber UV-Licht sind. Prof. N schränkt selbst ein, dass die Druckplatten auch dem kontrollierten Kunstlicht nicht beliebig lange hätten ausgesetzt werden dürfen. Vor diesem Hintergrund sind auch die Äußerungen von Prof. N konkret zur D-Druckplatte zu verstehen: Diese sei bereits wesentlich weniger kritisch zu verarbeiten gewesen (S. 16 der Anlage B 13). Da sie UV-empfindlich gewesen sei, habe sie nur in moderatem Kunstlicht (Leuchtstoffröhren, Glühlampen), das keinen oder nur einen sehr geringen UV-Anteil gehabt habe, verarbeitet werden können (S. 12 der Anlage B 13). Von einer Stabilität gegenüber Weißlicht während einer längeren Zeitdauer, wie sie für eine erfindungsgemäße UV-Unempfindlichkeit erforderlich ist, ist in dem Gutachten keine Rede. Auch die pauschalen Ausführungen in dem Fachbuch "Computer-to-Plate" (Anlagen B 1 und B 1a) führen vor diesem Hintergrund zu keinem anderen Verständnis.

Vielmehr hat die Klägerin durch eigene Versuche nachgewiesen, dass die D-Druckplatte nicht im Sinne der Lehre des Klagepatents unempfindlich gegenüber UV-Licht ist. Da es sich bei der D-Druckplatte um eine negative Druckplatte handelt, werden im Entwickler die nicht belichteten Bereiche der fotoempfindlichen Zusammensetzung gelöst. Nach einer fünfstündigen Belichtung mit einer Fluoreszenzlampe von 40 W, deren Licht einen Anteil UV-Strahlung enthält, war dies bei der anschließenden Entwicklung jedoch nicht mehr der Fall (vgl. Anlage TW B 6). Soweit die Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz die Versuche der Klägerin zur UV-Empfindlichkeit der D-Platte bestritten hat, ist dieses Bestreiten unerheblich, da es ohne jegliche Substanz ist. Eine Auseinandersetzung mit den Versuchsbedingungen und -ergebnissen, die dem Vortrag der Klägerin zugrundeliegen, findet nicht statt. Ebenso wenig legt die Beklagte eigene Versuchsergebnisse vor. Der Vortrag der Beklagten bleibt pauschal und damit unerheblich. Im Ergebnis mag daher die UV-Empfindlichkeit der D-Druckplatte im gewissen Umfang herabgesetzt gewesen sein. Jedoch erreicht die Unempfindlichkeit nicht ein derartiges Ausmaß, wie es vom Klagepatent gefordert wird. Dies entspricht grundsätzlich auch den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14.08.2012 (S. 16 der Anlage TW B 1).

Nichts anderes ergibt aus dem zum Stand der Technik gehörenden "Lehrbuch der Druckindustrie" (Anlage TW 15). Inwieweit dieses bei der Auslegung des Klagepatentanspruchs herangezogen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Das Lehrbuch geht davon aus, dass die bis dahin bekannten Offsetdruckplatten gegenüber Licht im Wellenlängenbereich zwischen 340 bis 500 nm, also gegenüber nahem UV-Licht und im blauen Spektralbereich, strahlungsempfindlich sind. Da dieses Spektrum im Licht vieler Leuchtstofflampen und im Tageslicht enthalten ist, werden Druckplatten ungewollt anbelichtet. Daher wird im Lehrbuch ein Arbeiten unter Gelbraumbeleuchtung empfohlen. Nur wenn sich diese nicht verwirklichen lässt, sollten jedenfalls Leuchtstoffröhren mit warmer Lichtart installiert werden (S. 95 der Anlage TW 15). Damit gibt das Lehrbuch genau den Stand der Technik wieder, von dem auch das Klagepatent ausgeht. An keiner Stelle gibt es einen Hinweis darauf, dass eine im Stand der Technik bekannte Druckplatte gegenüber dem im Weißlicht gewöhnlicher Fluoreszenzlampen enthaltenen UV-Licht über längere Zeit unempfindlich ist. Auch der in dem Lehrbuch angegebene Test (S. 95 der Anlage TW 15) führt insofern nicht weiter. Vielmehr gibt das Klagepatent selbst mit den Beispielen 44 bis 46 und 74 bis 77 typisierte Lichtbedingungen an, von denen es ausgeht, dass eine fotoempfindliche Zusammensetzung gegenüber UV-Licht unempfindlich ist, wenn sie unter diesen Lichtbedingungen nicht anbelichtet wird. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob und inwiefern dem Lehrbuch Aussagen zu den üblichen Lichtverhältnissen in Druckereien entnommen werden können.

kk)

Zutreffend hat das Landgericht auch festgestellt, dass zwischen den Passagen des Klagepatents, die die Stabilität der fotoempfindlichen Zusammensetzung in einer Weißlichtumgebung betreffen (Abs. [0021], [0034], [0058], [0087] bis [0092] und [0115]), und dem Klagepatentanspruch mit dem Erfordernis der Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht kein Widerspruch zu erkennen ist und daher die Grundsätze der Entscheidung "Occlusionsvorrichtung" (BGH GRUR 2011, 701) hier nicht zum Tragen kommen. Wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, wird eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Strahlung im Klagepatent nur im Hinblick auf die Stabilität einer Zusammensetzung gegenüber Weißlicht thematisiert. Zwar muss Weißlicht nicht zwingend UV-Strahlung enthalten. Das zu lösende technische Problem, nämlich die Empfindlichkeit gegenüber UV-Licht, besteht aber gerade dann, wenn weißes Licht tatsächlich Anteile von UV-Strahlung enthält. Genau davon geht aber das Klagepatent aus, auch wenn nicht in jeder Textstelle, in der "Weißlicht" zur Sprache kommt, ausdrücklich auf einen darin möglicherweise enthaltenen Anteil an UV-Strahlung hingewiesen wird. Das Klagepatent versteht, wie ebenfalls bereits gezeigt worden ist, die Begriffe "Weißlicht", "weißes Licht" oder "Weißlichtumgebung" einheitlich. Nur in diesem Kontext lassen sich auch die Beispiele 44 bis 46 und 74 bis 77 widerspruchsfrei einordnen. Insbesondere für den Sicherheitslichttest der Beispiele 74 bis 77 ist, wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, davon auszugehen, dass es sich bei den beiden weißen Lampen um Fluoreszenzlampen handelt, deren weißes Licht einen Anteil UV-Strahlung enthält. Die Darstellung dieser Versuche ergibt nur vor dem Hintergrund der (Un-)Empfindlichkeit einer Zusammensetzung gegenüber der im weißen Licht enthaltenen UV-Strahlung Sinn. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, es hätte, wenn die Beispiele 74 bis 77 bereits in der ursprünglichen Patentanmeldung die Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht hätten belegen sollen, nahegelegen, vom ursprünglich eingereichten Patentanspruch umfasste UV-unempfindliche und UV-empfindliche Ausführungsformen zu vergleichen, vermag der Senat dieser Ansicht nicht zu folgen. Sie ist rein hypothetischer Natur und kann nicht begründen, warum die Beispiele 74 bis 77 nicht dazu dienen, die Unempfindlichkeit einer Zusammensetzung gegenüber UV-Licht darzustellen.

Es gibt in der gesamten Klagepatentschrift keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Fehlen der Empfindlichkeit gegenüber UV-Licht nicht auf den möglicherweise im Weißlicht enthaltenen Anteil UV-Licht bezogen sein soll. Insofern ist es unbeachtlich, ob bestimmte Textstellen in der Klagepatentschrift während des Erteilungsverfahrens an geänderte Patentansprüche hätten angepasst werden müssen. Das Landgericht ist in dieser Hinsicht entgegen der Auffassung der Beklagten auch keinem Zirkelschluss erlegen. Denn die Frage, ob zwischen den Patentansprüchen und der zugehörigen Beschreibung ein Widerspruch besteht, ist aus der Klagepatentschrift heraus zu beantworten und nicht ausgehend von den mit der Patentanmeldung ursprünglich eingereichten Ansprüchen und den anschließend vorgenommenen Änderungen.

Soweit die Beklagte erstinstanzlich noch einzelne Beispiele als nicht erfindungsgemäß angesehen hat, weil die darin verwendeten Zusammensetzungen keine löslichkeitsunterdrückende Mittel vorsehen, ist dieser Einwand mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2012 obsolet, weil das die löslichkeitsunterdrückende Mittel betreffende Merkmal keinen Eingang in den Klagepatentanspruch gefunden hat. Was die in einzelnen Beispielen dargestellte Herstellung von Druckplatten unter Gelblicht angeht, hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass daraus nicht der Schluss gezogen werden könne, dass die betroffenen fotoempfindlichen Zusammensetzungen ausschließlich unter Gelblicht bearbeitet werden dürften und gegen UV-Strahlung empfindlich seien (vgl. auch S. 15 der Anlage TW 1). Dem ist auch die Beklagte in der Berufungsinstanz zu Recht nicht mehr entgegengetreten. Im Übrigen sind die Beispiele in der Klagepatentschrift, in denen die Zusammensetzung ein UV-empfindliches löslichkeitsunterdrückendes Mittel enthält (Beispiele 27, 36, 50-52, 78), für die vorstehende Auslegung des Klagepatentanspruchs ohne Bedeutung.

b)

Neben dem lichtabsorbierenden Farbstoff enthält die für das erfindungsgemäße Verfahren zu verwendende Zusammensetzung auch eine hochmolekulare Verbindung, deren Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler hauptsächlich durch eine Änderung, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet, veränderbar ist (Merkmal 4.3.2).

aa)

Die Herbeiführung des Löslichkeitsunterschieds einer positiven lithographischen Druckplatte wird durch die Belichtung initiiert, im Fall der patentgemäßen Lehre durch Strahlung im Wellenlängenbereich von 650 bis 1300 nm mit einer Intensität von mindestens 2 x 106 mJ/s·cm². Diese Strahlung wird von dem in der fotoempfindlichen Zusammensetzung enthaltenen Farbstoff absorbiert. Daraufhin setzt eine Veränderung der hochmolekularen Verbindung ein, die im Ergebnis dazu führt, dass ein Löslichkeitsunterschied gegenüber den nicht belichteten Bereichen besteht. Diese Veränderung der Löslichkeit soll nach der Lehre des Klagepatents hauptsächlich durch eine Änderung hervorgerufen werden, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet. Das Landgericht hat den Klagepatentanspruch daher zutreffend dahingehend ausgelegt, dass die Veränderbarkeit der Löslichkeit hauptsächlich durch eine physikalische Änderung erfolgen soll, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Insofern ist - so das Landgericht - auf die dem Fachmann geläufigen Unterschiede zwischen chemischen und physikalischen Phänomenen abzustellen, wobei durch die Einschränkung "hauptsächlich" auch chemische Änderungen an der Veränderung der Löslichkeit beteiligt sein dürfen, solange nur der Schwerpunkt auf einer nicht-chemischen Änderung liegt.

Die Funktion, die dem Merkmal 4.3.2 im Rahmen der erfindungsgemäßen Lehre zukommt, besteht darin, das Verfahren zur Herstellung einer lithographischen Druckplatte im Vergleich zum Stand der Technik zu vereinfachen. Im Stand der Technik wird die Änderung des Löslichkeitsunterschieds durch eine chemische Veränderung einer der in der fotoempfindlichen Zusammensetzung enthaltenen Komponenten erreicht. Dafür wird häufig ein Zusatzstoff wie ein Foto-Säuregenerator, ein Radikal-Initiator, ein Vernetzungsmittel oder ein Sensibilisator hinzugefügt, was - so die Klagepatentschrift - mit dem Nachteil verbunden ist, dass das System kompliziert wird (Abs. [0009]). Beispielhaft für ein auf einer chemischen Änderung basierendes System wird in der Klagepatentschrift ein System mit o-Chinondiazid-Gruppen enthaltenden Verbindungen beschrieben. UV-Licht wird von diesen Verbindungen absorbiert und die Diazo-Einheit letztlich unter Bildung von Carbonsäure zersetzt, wodurch die Alkalilöslichkeit des Harzes zunimmt. In einem anderen System trägt der fotozersetzbare Abbau des vorhandenen Oniumsalzes zur Löslichkeit des Harzes bei (Abs. [0028]). Entsprechend besteht ein Teil der zu lösenden Aufgabe darin, ein Verfahren zur Herstellung einer positiven fotoempfindlichen lithographischen Druckplatte vorzusehen, die hinsichtlich ihrer Konstruktion einfach ist (Abs. [0019]). Das erfindungsgemäße Verfahren verwendet dementsprechend eine Druckplatte, die mit einem sehr einfachen System zur Ausbildung eines positiven Bildes fähig ist, ohne dass dabei eine chemische Änderung zu erwarten ist (Abs. [0029]). Die konstituierenden Komponenten eines solchen Systems bestehen aus einem Umwandlungsmaterial und einer hochmolekularen Verbindung. Ein Material, das die Alkalilöslichkeit eines alkalilöslichen Harzes erhöht oder infolge Bestrahlung eine Säure bildet, die wiederum die Löslichkeit in einem Entwickler erhöht, ist im Wesentlichen nicht erforderlich (Abs. [0032]).

Warum die Löslichkeit aufgrund einer nicht-chemischen Änderung veränderbar ist, kann das Klagepatent nicht im Einzelnen erklären, weil - so die Beschreibung des Klagepatents - der Grund (jedenfalls im Prioritätszeitpunkt) noch nicht vollkommen verstanden wird (Abs. [0030]). Es wird lediglich "in Betracht gezogen", dass die durch das fotothermische Umwandlungsmaterial absorbierte Strahlung in Wärme umgewandelt wird und die hochmolekulare Verbindung dort, wo auf sie die Wärme wirkt, einer nicht-chemischen Änderung unterliegt, die zu einer erhöhten Löslichkeit führt. Als mögliche nicht-chemische Änderung wird in der Klagepatentschrift allein eine Konformationänderung genannt (Abs. [0030]).

Weiterhin wird vermutet, dass dieser nicht-chemische Effekt auf einem reversiblen Phänomen herrührt. Denn bei einer erfindungsgemäßen fotoempfindlichen Zusammensetzung kehrt die unmittelbar nach der Belichtung erhöhte Löslichkeit des belichteten Teils nach der Klagepatentbeschreibung häufig zu einem Zustand zurück, der dem Zustand vor der Belichtung nahe kommt, wenn die Zusammensetzung nach der Belichtung erwärmt wird (Abs. [0031]). In der Klagepatentschrift heißt es dazu, die fotoempfindliche Zusammensetzung nach der Erfindung weise eine Charakteristik auf, die durch die Formel B < A repräsentiert werde, wobei A die Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler nach der Belichtung und B die Löslichkeit nach dem Erwärmen des belichteten Teils angibt (Abs. [0031]).

Die Beklagte hat erstmals in der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz unter Verweis auf das Referenzbeispiel 18 und den Absatz [0112] die Ansicht vertreten, dass die Formel B < A nicht einschränkungslos gelte und die Reversibilität kein Kriterium für den Nachweis einer nicht-chemischen Änderung sei. Dem vermag der Senat nicht uneingeschränkt zu folgen. Es bestehen bereits Zweifel, ob die Angabe "< 5 %" zum Referenzbeispiel 18 in der rechten Spalte der Tabelle 9 dahingehend verstanden werden kann, dass nach der Entwicklung ein nachweisbarer Anteil der fotoempfindlichen Schicht auf der Druckplatte verblieben ist. Darauf kommt es letztlich aber nicht an. Insofern mag es sein, dass auch im Falle einer chemischen Veränderung der Löslichkeitsänderung, wie sie für das Referenzbeispiel 18 im Absatz [0112] beschrieben wird, und einer nachfolgenden Wärmebehandlung nach der Entwicklung ein Anteil der fotoempfindlichen Schicht auf der Druckplatte verbleibt und eine gewisse Reversibilität gegeben ist. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Löslichkeitsunterschied teilweise durch eine chemische und teilweise durch eine nicht-chemische Veränderung hervorgerufen wird. Der Tabelle 9 ist jedoch zu entnehmen, dass der nach einer chemischen Änderung verbleibende Anteil der fotoempfindlichen Schicht mit weniger als 5 % erheblich geringer ist als in den erfindungsgemäßen Referenzbeispielen 17 und 19 bis 23, bei denen eine Anteil von im Wesentlichen 62 % bis 87 % und in einem Fall von 37 % verblieben ist. Es begegnet daher keinen Bedenken, die Reversibilität jedenfalls dann als hinreichende Bedingung, zumindest aber als gewichtiges Indiz für den Nachweis einer nicht-chemischen Änderung der Löslichkeitsveränderung anzusehen, wenn infolge der Wärmebehandlung ein erheblicher Anteil der fotoempfindlichen Schicht eine verringerte Löslichkeit aufweist. Insofern hat auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass allenfalls gesagt werden könne, dass ein erheblicher Anteil der fotoempfindlichen Schicht nach der Entwicklung verbleiben müsse. Sie hat nicht vorgetragen, dass die Reversibilität auch andere Ursachen haben kann, die einen Rückschluss auf eine nicht-chemische Veränderung nicht zulassen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Referenzbeispiel 18.

Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt die Reversibilität in keinem Fall eine notwendige Bedingung für den Nachweis einer nicht-chemisch veranlassten Änderung der Löslichkeit dar. In der Beschreibung des Klagepatents heißt es ausdrücklich, dass die Alkalilöslichkeit "häufig" - aber eben nicht immer - in einen dem Ausgangszustand vergleichbaren Zustand zurückkehrt (Abs. [0031]). Außerdem scheint das Phänomen der Reversibilität nach den Erläuterungen in der Klagepatentschrift mit der Glasübergangstemperatur der fotoempfindlichen Zusammensetzung zusammenzuhängen. Je niedriger diese ist, umso wahrscheinlicher ist das Phänomen (Abs. [0031]). Es findet also nicht immer statt, auch wenn die Änderung der Löslichkeit auf einer nicht-chemischen Änderung beruht.

In der Klagepatentschrift wird das Phänomen der Reversibilität durch verschiedene Beispiele belegt. In den Referenzbeispielen 17 bis 23 werden zunächst verschiedene Zusammensetzungen belichtet und dann entwickelt. Der verbleibende Anteil der fotoempfindlichen Schicht auf dem belichteten Teil belief sich auf 0 % (Abs. [0107] und [0108]). Dies liegt daran, dass infolge der Belichtung die Löslichkeit erhöht ist und der belichtete Teil der fotoempfindlichen Schicht durch den Entwickler aufgelöst wird. Das Verfahren wurde wiederholt, wobei die Druckplatten jedoch vor der Entwicklung einer Wärmebehandlung unterzogen wurden. Nach der Entwicklung war der Film auch in den belichteten Bereichen nicht vollständig aufgelöst (Abs. [0108]) - mit Ausnahme des Referenzbeispiels 18, in dem mit UV-Licht belichtet wurde, eine fotochemische Reaktion stattfand und allenfalls ein zu vernachlässigender Rest der fotoempfindlichen Schicht zurückblieb (vgl. Abs. [0112]). In der Klagepatentschrift werden die Versuchsergebnisse dahingehend interpretiert, dass dort, wo mit IR-Laser belichtet wurde und eine Wärmebehandlung stattfand, die Auflösungseigenschaften wesentlich verringert waren. Das Klagepatent schreibt daher die Änderung der Alkalilöslichkeit irgendeinem thermophysikalischen Veränderungsmechanismus zu, welcher sich von einer fotochemischen Änderung unterscheidet (Abs. [0112]).

bb)

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Nachweis einer Löslichkeitsveränderung, die hauptsächlich auf einer nicht-chemischen Änderung beruht, nicht auf die im Klagepatent beschriebenen Reversibilitätstests (Abs. [0031] und [0108] bis [0112]) und noch weniger auf einen einzigen dieser beiden Tests beschränkt. Nach der Lehre des Klagepatents ist lediglich erforderlich, dass die Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler hauptsächlich durch eine nicht-chemische Änderung veränderbar ist (Merkmal 4.3.2). Die Reversibilität dieses Vorgangs wird vom Klagepatentanspruch nicht verlangt. Dies wäre auch nicht möglich, weil die Reversibilität, wie bereits gezeigt worden ist, keine notwendige Bedingung für eine nicht-chemische Änderung des Löslichkeitsunterschieds ist.

Darüber hinaus ist es, um das Phänomen der Reversibilität nachweisen zu können, auch nicht erforderlich, exakt die in der Klagepatentschrift angegebenen Versuchsbedingungen einzuhalten. Entgegen der Auffassung der Beklagten beschreiben bereits die im Absatz [0031] angegebenen Bedingungen im Ansatz eine Möglichkeit, um die Reversibilität der Löslichkeitsänderung zu zeigen. Immerhin sind die Dauer und die Temperatur der Wärmebehandlung mit 24 Stunden und 50° C angegeben. Es wird deutlich, dass die Druckplatte zunächst belichtet, dann wärmebehandelt und anschließend entwickelt werden soll. Von der Reversibilität der durch die Belichtung hervorgerufenen Änderung der Löslichkeit kann bereits dann ausgegangen werden, wenn die Löslichkeit B der belichteten, wärmebehandelten Druckplatte geringer ist als die Löslichkeit A einer belichteten, aber nicht wärmebehandelten Druckplatte, was durch den Ausdruck B < A verdeutlicht wird (Abs. [0031]). Wie im Einzelnen die Löslichkeit zu bestimmen ist, ist dem Fachmann überlassen. Anhaltspunkte für ein geeignetes Vorgehen erhält er dabei aus der weiteren Beschreibung des Klagepatents (s.u.).

Ein vergleichbares, aber doch abweichendes Vorgehen wird in den Referenzbeispielen 17 bis 23 beschrieben, in denen die Druckplatte nur über 20 Stunden bei immerhin 55° C wärmebehandelt wird (Abs. [0108]). Es wird insoweit deutlich, dass das Phänomen der Reversibilität nicht von der exakten Einhaltung bestimmter Wärmebehandlungsbedingungen abhängt. Der Fachmann wird vielmehr annehmen, dass jedenfalls dann, wenn sich die Wärmebehandlung im Rahmen der vorgenannten Versuchsbedingungen hält, die Reversibilität des hervorgerufenen Löslichkeitsunterschieds erwartet werden kann.

Weiterhin wird in den Referenzbeispielen 17 bis 23 das Ausmaß der Reversibilität durch den verbleibenden Anteil der fotoempfindlichen Schicht an dem belichteten Teil der Zusammensetzung in der Form eines Index angegeben, der "durch Messen der Auflösungsraten der belichteten und nicht-belichteten Teile" (Abs. [0108]) erhalten wird. Es wird also eine Druckplatte belichtet, wärmebehandelt und entwickelt und der verbleibende Anteil der fotoempfindlichen Schicht der belichteten Bereiche mit der fotoempfindlichen Schicht der unbelichteten Druckplatte verglichen. Ein solcher Vergleich ist plausibel, weil die Alkalilöslichkeit des belichteten Teils infolge der Wärmebehandlung häufig in einen Zustand zurückkehrt, der dem Zustand vor der Belichtung nahe kommt (Abs. [0031]). Gleichwohl kann das Phänomen der Reversibilität auch durch einen Vergleich zweier belichteter Druckplatten gezeigt werden, von denen eine vor der Entwicklung einer Wärmebehandlung unterzogen wurde, weil zu erwarten ist, dass die Alkalilöslichkeit der auf der wärmebehandelten Druckplatte befindlichen Schicht geringer ist als die der unbehandelten Druckplatte. Genau dieser Vergleich wird im Absatz [0031] durch die Formel B < A beschrieben. Der Fachmann ist also, um das Phänomen der Reversibilität aufzuzeigen, nicht zwingend auf ein Vorgehen festgelegt, wie es in den Referenzbeispielen 17 bis 23 beschrieben ist. Vielmehr ist für jede Art von Versuchsdurchführung und für die erhaltenen Versuchsergebnisse zu fragen, ob und inwieweit sie geeignet sind, eine etwaige Reversibilität zu zeigen.

Insofern ist auch für die Messung der Ergebnisse im Rahmen einer Versuchsanordnung entsprechend den Referenzbeispielen 17 bis 23 zu berücksichtigen, dass - wie bereits der Begriff der Auflösungsrate in Absatz [0108] zeigt - die Auflösung der Zusammensetzung über die Zeit fortschreitet. Das Phänomen der Reversibilität kann insofern auch dahingehend verstanden werden, dass eine Wärmebehandlung die Auflösungsgeschwindigkeit einer belichteten Druckplatte verzögert. Dies erklärt sich daraus, dass die Belichtung einer Druckplatte zu einem Löslichkeitsunterschied zwischen den belichteten und den unbelichteten Bereichen einer Druckplatte führt. Durch die Wärmebehandlung wird dieser Löslichkeitsunterschied ganz oder teilweise rückgängig gemacht. Dies führt, wie sich auch den Referenzbeispielen 17 bis 23 entnehmen lässt, nicht dazu, dass sich die fotoempfindliche Schicht während der Entwicklung gar nicht mehr löst. Allerdings findet die Auflösung verzögert statt, weil die wärmebehandelte Druckplatte annähernd wieder in den ursprünglichen Zustand vor der Belichtung zurückgeführt wird (vgl. Abs. [0031]). Insofern ist zwischen den Parteien unstreitig und ergibt sich auch aus dem Absatz [0108] der Patentschrift, dass von der Auflösung in einem Entwickler nicht nur die belichteten, sondern auch die nicht belichteten Teile der Zusammensetzung betroffen sind. Für eine belichtete und anschließend wärmebehandelte erfindungsgemäße Druckplatte ist daher zu erwarten, dass ihre Auflösungsrate während der Entwicklung geringer ist als bei einer nicht wärmebehandelten belichteten Druckplatte, aber im Vergleich zu einer nicht belichteten Druckplatte höher oder allenfalls gleich hoch ist.

Daraus ergibt sich unmittelbar, dass im Extremfall ab einem gewissen Zeitpunkt beide Teile der Zusammensetzung - die belichteten und die nicht belichteten Abschnitte - aufgelöst sind. Um also einen aussagekräftigen Index für das Ausmaß der Reversibilität angeben zu können, kommt es entscheidend auf den Zeitpunkt an, in dem der Anteil der fotoempfindlichen Schicht an dem belichteten Teil während der Entwicklung gemessen wird. Dies muss entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zwingend im Zeitpunkt nach der üblichen Entwicklungszeit sein (in den Referenzbeispielen 17 bis 23 unstreitig nach 30 Sekunden, vgl. Abs. [0107] i.V.m. [0073]). Da der wärmebehandelte Teil der fotoempfindlichen Schicht nur annähernd in den ursprünglichen Zustand vor der Belichtung zurückversetzt wird, ist nicht ausgeschlossen, dass er sich bereits vor Ablauf der üblichen Entwicklungszeit vollständig aufgelöst hat (aber eben später als ein belichteter, nicht wärmbehandelter Teil der Schicht). Welcher Zeitpunkt der richtige ist, hängt unter anderem von der fotoempfindlichen Zusammensetzung oder dem verwendeten Entwickler ab. Das Klagepatent löst dieses Problem dadurch, dass es auf die Auflösungsraten abstellt (Abs. [0108]). Der Begriff bringt zum Ausdruck, dass es auf eine Messung über die Zeit ankommt.

Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Beklagten, der Begriff der Löslichkeit in Absatz [0031] betreffe die Menge eines Stoffes, die in einer bestimmten Menge Lösungsmittel aufgelöst werden könne, unhaltbar. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Klagepatent mit dem Begriff der Löslichkeit in Absatz [0031] etwas anderes meinte als die Auflösungsgeschwindigkeit. Die Beklagte vermag schon nicht zu erklären, in welchem Zusammenhang die Löslichkeit in dem von ihr vertretenen Sinne mit dem in Absatz [0031] besprochenen Phänomen der Reversibilität steht. Da die Reversibilität die Umkehrung des durch die Belichtung hervorgerufenen Löslichkeitsunterschieds betrifft, mithin die Geschwindigkeit, in der belichtete oder unbelichtete Bereiche einer Druckplatte in einem Entwickler aufgelöst werden (vgl. BGH vom 14.08.2012, X ZR 3/10 - Rn 17, vorgelegt als Anlage TW B 1), kann auch der Begriff der Löslichkeit in Absatz [0031] nur die Löslichkeitsgeschwindigkeit der wärmebehandelten und der nicht wärmebehandelten Druckplatten betreffen. Diese Auslegung wird auch vom Gerichtshof Den Haag in seinem Berufungsurteil vom 29.01.2013 vertreten (S. 19 u. 21 f der Anlage TW B 12a)

2.

Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 4.1 und 4.3.2 wortsinngemäß verwirklicht.

a)

Die angegriffene Ausführungsform weist eine positive fotoempfindliche Zusammensetzung auf, die keine Fotoempfindlichkeit gegenüber ultraviolettem Licht (Merkmal 4.1) im Sinne der Lehre des Klagepatents aufweist.

aa)

Das Fehlen einer Fotoempfindlichkeit der angegriffenen Ausführungsform gegenüber ultraviolettem Licht wird durch die von der Klägerin vorgelegten Untersuchungsergebnisse belegt (Ziff. 3.4 der Anlage TW; 11, Ziff. 3.2 der Anlage TW 11c; Ziff. 2.2 der Anlage TW 11c(A)). Die Klägerin hat die angegriffene Ausführungsform fünf Stunden lang mit zwei Fluoreszenzlampen von 40 W des Typs "O" in einem Abstand von anderthalb Metern zur Druckplatte belichtet und anschließend entwickelt. Die optische Dichte der fotoempfindlichen Schicht der angegriffenen Ausführungsform war danach im Vergleich zu der unbelichteten angegriffenen Ausführungsform (nahezu) unverändert (Ziff. 2.3 u. 3.4 der Anlage TW 11; Ziff. 3.2 der Anlage TW 11c; Ziff. 2.2 der Anlage TW 11c(A)). Damit weist die angegriffene Ausführungsform eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Strahlung auf, wie sie vom Klagepatent verlangt wird. Denn die von der Klägerin für die Untersuchung verwendete Versuchsanordnung entspricht derjenigen aus den Beispielen 74 bis 77 des Klagepatents. Dies genügt, um die Verwirklichung des Merkmals 4.1 zu belegen. Soweit die Beklagte in Abrede stellt, dass der von der in den Versuchen verwendeten F-Lampe emittierte Anteil an UV-Strahlung nicht mit dem der M-Lampe vergleichbar sei, ist ihr Bestreiten unzureichend.

Die M-Lampe war für die Durchführung der Versuche nicht erhältlich. Wie im Rahmen der Auslegung des Klagepatentanspruchs ausgeführt worden ist, kommt es ohnehin nur darauf an, dass zwei Fluoreszenzlampen verwendet werden, die im UV-Bereich ein mit der M-Lampe vergleichbares Spektrum aufweist. Davon ist im vorliegenden Fall im Hinblick auf die verwendeten F-Lampen auszugehen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das von der F-Lampe emittierte Licht einen Anteil UV-Strahlung enthält, was auch durch das von der Klägerin vorgelegte Spektrum der F-Lampe (Anlage TW 26 und TW B 4) belegt wird. Der von der Klägerin vorgelegte Spektralvergleich zwischen der F-Lampe und der M-Lampe (Anlage TW B 4) zeigt weiterhin, dass die Spektren beider Lampen im sichtbaren Bereich weitgehend identisch sind. Soweit die Beklagte einwendet, der als Anlage TW B 4 vorgelegte Spektralvergleich erfolge erstmals in der Berufungsinstanz und sei verspätet, trifft dies nicht zu, da er sich in genau dieser Form bereits im landgerichtlichen Urteil (dort S. 25) findet. Einzelne Peaks im Spektrum der F-Lampe mögen gegebenenfalls geringfügig höher ausfallen als bei der M-Lampe. Diese Unterschiede sind jedoch vernachlässigbar und fallen im Vergleich zu den Unterschieden zu den Spektren anderer Lampentypen (vgl. Anlagen TW B 4 und B 11 bzw. B 11a für Lampen mit den Ra-Werten 74 und 81) nicht ins Gewicht. Wesentlich ist, dass sich die Peaks bei derselben Wellenlänge finden und im Verhältnis weitgehend dieselbe Ausprägung haben. Das ist bei der F-Lampe der Fall (vgl. Anlage TW B 4).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei beiden Lampentypen um Fluoreszenzlampen handelt, bei denen Quecksilberdampf durch den Stromfluss zwischen zwei Elektroden zur Emission von UV-Strahlung angeregt wird. Das spezifische Spektrum einer Fluoreszenzlampe entsteht erst durch die Verwendung eines bestimmten Leuchtstoffs der auf der Innenseite des Glaskolbens aufgebracht ist (vgl. Anlage B 5). Die für das Emissionsspektrum verantwortliche Phosphorbeschichtung des Glaskolbens wird nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin durch den so genannten Ra-Wert angegeben, der für die M-Lampe - ebenfalls unstreitig - mit 61 angegeben ist. Für die F-Lampe gibt die erste Ziffer der Typennummer "640" an, dass der Ra-Wert dieser Lampe ebenfalls bei über 60 liegt. Welche Auswirkungen ein anderer Leuchtstoff und damit auch ein anderer Ra-Wert auf das Spektrum einer Leuchtstofflampe hat, zeigen die weiteren von den Parteien vorgelegten Spektren von Fluoreszenzlampen mit Ra-Werten von 74 (Anlage TW B 4) und 84 (Anlage B 11 bzw. B 11a), mit denen die Spektren der hier in Rede stehenden F- und M-Lampe nicht vergleichbar sind.

Kann aber für die F-Lampe davon ausgegangen werden, dass der verwendete Leuchtstoff mit dem der M-Lampe identisch oder jedenfalls weitgehend vergleichbar ist, was sich in den Spektren beider Lampen für den Wellenlängenbereich des sichtbaren Lichts wiederspiegelt, und wird weiterhin berücksichtigt, dass beide Lampen auch hinsichtlich Leistung (40 W), Farbtemperatur (4000 K) und Gesamtlichtstrom (3000 lm) identisch sind, bestehen keine vernünftige Zweifel, dass der Anteil an UV-Strahlung in dem von der F-Lampe emittierten Licht mit dem der M-Lampe vergleichbar ist. Darauf in der mündlichen Verhandlung angesprochen, hat sich auch die Beklagte nicht weiter zur Vergleichbarkeit der beiden Lampen geäußert. Sie hat im Verlauf des gesamten Rechtsstreits keinen Grund aufgezeigt, aus dem sich relevante Unterschiede zwischen den Spektren der F-Lampe und der M-Lampe im Bereich der UV-Strahlung ergeben könnten. Der Fachmann wird daher insofern mangels gegenteiliger Anhaltspunkte die beiden Lampen als vergleichbar ansehen. Das gilt umso mehr, als die dem Fachmann unstreitig bekannte D-Druckplatte von E den Versuchsbedingungen der Beispiele 74 bis 77 des Klagepatents auch dann nicht standhält, wenn die F-Lampe verwendet wird (vgl. Anlage TW B 6).

bb)

Soweit die Beklagte gegen die von der Klägerin durchgeführten Versuche einwendet, dass bereits der in den Beispielen 74 bis 77 angewandte Test (Absatz [0115]) und damit auch der Versuch der Klägerin nicht geeignet seien, eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht nachzuweisen, ist dies unerheblich. Wie bereits im Rahmen der Auslegung des Patentanspruchs im Einzelnen ausgeführt worden ist, stellen die für die Beispiele 74 bis 77 angegebenen Testbedingungen einen Maßstab dafür dar, ob eine fotoempfindliche Zusammensetzung gegenüber UV-Licht empfindlich ist oder nicht. Bleibt die optische Dichte einer Zusammensetzung unter den angegebenen Testbedingungen unverändert, ist die Zusammensetzung im Sinne der Lehre des Klagepatents gegenüber UV-Licht unempfindlich. Das ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall. Daher greift auch der erstinstanzlich von der Beklagten erhobene Einwand, der von der Klägerin durchgeführte Test sei untauglich, weil mit einer Belichtung mit weißem Licht der Nachweis der UV-Unempfindlichkeit nicht erbracht werden könne, nicht durch. Wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, kann in weißem Licht durchaus UV-Strahlung enthalten sein. Die vom Klagepatent geforderte Unempfindlichkeit gegenüber UV-Strahlung muss nur im Hinblick auf den im weißen Licht enthaltenen UV-Anteil gegeben sein.

Ebenso wenig greift der in der Berufungsinstanz erneut erhobene Einwand durch, die Anlage TW 11c enthalte keine Angaben zu den im Versuch der Klägerin verwendeten Lampen. Der Lampentyp ist in der Beschreibung der Versuchsdurchführung ausdrücklich mit "O" angegeben (Ziff. 2.2 der Anlage TW 11c(A)).

Soweit die Beklagte darüber hinaus einwendet, die im Versuch der Klägerin eingesetzten Fluoreszenzlampen emittierten lediglich einen nicht nennenswerten Anteil an UV-Strahlung, ist das für sich genommen unerheblich. Nach der Lehre des Klagepatents ist für die Verwirklichung des Merkmals 4.1 lediglich erforderlich, dass eine fotoempfindliche Zusammensetzung gegenüber der im weißen Licht enthaltenen UV-Strahlung unempfindlich ist. Maßstab dafür ist - wie ausgeführt - das weiße Licht zweier Fluoreszenzlampen von 40 W des H von I oder eines vergleichbaren Typs, hier der verwendeten F-Lampe, selbst wenn der im Licht dieser Lampen enthaltene Anteil an UV-Strahlung gering sein sollte. Es kann insofern auch nicht behauptet werden, es handele sich um Lichtverhältnisse, bei denen die aus dem Stand der Technik bekannte und gegen UV-Licht empfindliche D habe verarbeitet werden können. Dies hat die Klägerin mit dem weiteren Versuch an der D-Druckplatte von E gerade eindrucksvoll widerlegt (Anlage TW B 6).

Die Auffassung der Beklagten, aus dem Privatgutachten des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen Prof. P (Anlage TW 11) ergebe sich ebenfalls die Fehlerhaftigkeit des durchgeführten Versuchs, weil der Privatgutachter lediglich eine Exposition der Druckplatte gegenüber Weißlicht vorschlage, greift nicht durch. Dieser Ansicht liegt erkennbar die Vorstellung zugrunde, dass Weißlicht keinen oder keinen nennenswerten Anteil an UV-Strahlung enthalte. Die vom Klagepatentanspruch verlangte Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht bezieht sich jedoch allein auf die im Weißlicht enthaltene schwache UV-Strahlung, die auch das Licht der M- beziehungsweise F-Lampe aufweist.

cc)

Die Versuchsergebnisse der Klägerin werden durch die von der Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz als Anlage BP 6 vorgelegten Versuchsergebnisse im Grunde bestätigt. Insofern kann an dieser Stelle dahinstehen, ob der entsprechende Sachvortrag der Beklagten als verspätet zurückzuweisen ist. Für die im Auftrag der Beklagten durchgeführten Versuche wurden zwar nicht die in den Beispielen 44 bis 46 und 74 bis 77 des Klagepatents aufgestellten Bedingungen eingehalten, da die angegriffene Ausführungsform vier Stunden lang anderen Lichtquellen mit einem höheren UV-Anteil im emittierten Licht ausgesetzt wurde als in den Beispielen des Klagepatents. Entscheidend ist aber, dass sich teilweise gleichwohl kein nachteiliger Effekt auf die Entwicklungsfähigkeit der angegriffenen Ausführungsform ausmachen ließ, so dass die fotoempfindliche Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform auch aufgrund dieser Versuche als unempfindlich gegenüber UV-Strahlung im Sinne der Lehre des Klagepatents angesehen werden können.

In den Versuchen wurde die angegriffene Ausführungsform vier Stunden lang (1) dem Normlicht D50 mit einer Lichtstärke von etwa 2450 Lux (nachfolgend: Normlicht D50), (2) Umgebungslicht in einem Labor mit geschlossenen Fenster bestehend aus natürlichem Sonnenlicht und künstlichem Licht von Fluoreszenzlampen mit einer Lichtstärke von insgesamt 2600 Lux (nachfolgend: Umgebungslicht) und (3) einer Mischung aus dem Normlicht D50 und UV-Licht mit einer Lichtstärke von 5000 Lux (nachfolgend: Normlicht D50 + UV) ausgesetzt. Die Diagramme, mit denen die optische Dichte der Druckplatten über die Dauer der Entwicklung dargestellt wird, lassen zwar auch für die unter Normlicht D50 und Umgebungslicht belichteten Druckplatten eine im Vergleich zur unbelichteten angegriffenen Ausführungsform leicht erhöhte Auflösungsgeschwindigkeit erkennen (siehe Bild 3 und 4 der Anlage BP 6). Gleichwohl haben diese Unterschiede in der Plattenentwicklung aber keinen praktisch relevanten Einfluss. Dies wird für den Fall der Volltonflächen selbst von Prof. Dr. Q, dem von der Beklagten beauftragten Privatgutachter, zugestanden, gilt aber auch für den Fall der Rastertonflächen. Denn auch in diesem Fall liegen die Tonwertfehler bei 1,09 % (Normlicht D 50) beziehungsweise 1,39 % (Umgebungslicht) und damit deutlich unterhalb der nach G 12647-2 zulässigen Gesamttoleranz von 4% (S. 4 der Anlage BP 6). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Werte von 1,09 % beziehungsweise 1,39 % als kritisch zu betrachten seien. Wird weiterhin berücksichtigt, dass das Umgebungslicht unstreitig einen höheren Anteil UV-Strahlung aufweist als die F-Lampe und damit auch als die in den Beispielen des Klagepatents verwendete M-Lampe, bestätigen auch diese Versuche, dass die angegriffene Ausführungsform gegenüber UV-Licht unempfindlich im Sinne der Lehre des Klagepatents ist, weil weder Normlicht D50 noch das Umgebungslicht zu einer signifikanten Verringerung der optischen Dichte der fotoempfindlichen Zusammensetzung führt.

Der von der Klägerin beauftragte Privatgutachter Prof. P hat in einem Ergänzungsgutachten zudem darauf hingewiesen, dass auch nach einer Belichtung mit dem Normlicht D50 noch kontrastreiche Bilder erhalten werden (Ziff. 11 der Anlage TW B 8). Dies zeigt ein Vergleich der optischen Dichte einer mit dem Normlicht belichteten und anschließend entwickelten Druckplatte einerseits (S. 16 oben der Anlage BP 6) und der einer mit IR-Strahlung belichteten und entwickelten Referenzdruckplatte (S. 15 der Anlage BP 6). Es handelt sich um einen völlig anderen Kurvenverlauf, da die optische Dichte bereits unmittelbar nach dem Beginn der Entwicklung gegen Null geht. Dieser Vergleich ist nicht bereits deshalb unbeachtlich, weil er nicht wie im Fall der Beispiele 74 bis 77 des Klagepatents auf die optische Dichte der mit UV-Licht belichteten und der unbelichteten Druckplatte abstellt. Denn in den Beispielen 44 bis 46 wird es für die UV-Unempfindlichkeit als ausreichend angesehen, wenn infolge der Belichtung mit Weißlicht lediglich keine besonderen Abnormitäten auftreten und ein gutes Bild erhalten wird. Dies hat auch die Beklagte nicht in Abrede gestellt.

Was die von Prof. Dr. Q durchgeführten Versuche mit Normlicht D50 + UV angeht, hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass der Anteil an UV-Licht in diesem Licht deutlich höher ist als in dem von der F-Lampe emittierten Licht, das die Klägerin in ihren Versuchen eingesetzt hat, und damit auch höher ist als der UV-Anteil im Licht der M-Lampe. Die Versuchsanordnung mit Normlicht D50 + UV ist daher grundsätzlich nicht geeignet, die (Un-)Empfindlichkeit einer Zusammensetzung gegenüber UV-Licht im Sinne der patentgemäßen Lehre zu zeigen, da zu hohe Anforderungen an die UV-Unempfindlichkeit einer Druckplatte gestellt werden. Das gilt grundsätzlich auch für den mit dem Umgebungslicht durchgeführten Versuch. Da sich hier aber - wie soeben ausgeführt worden ist - keine negativen Auswirkungen auf die fotoempfindliche Zusammensetzung zeigen, ist dieser Versuch umgekehrt sogar geeignet, die Untersuchungsergebnisse der Klägerin und damit eine Verwirklichung des Merkmals 4.1 durch die angegriffene Ausführungsform zu bestätigen.

Soweit die Beklagte ihre Auffassung von der mangelnden UV-Unempfindlichkeit der angegriffenen Ausführungsform auch auf die Abnahme der optischen Dichte während einer Belichtungszeit von 250 Sekunden stützt (Bild 4 der Anlage BP 6), ist dies unerheblich. Die angegriffene Ausführungsform kann unstreitig nur bis zu 30 Sekunden entwickelt kann. Bei einer längeren Entwicklung lösen sich auch die nicht belichteten Schichten auf, was die von der Beklagten beauftragten Versuche auch zeigen (vgl. Bild 4 der Anlage BP 6). Dass der Vergleich der optischen Dichte zweier Druckplatten bei einer solchen Auflösungskinematik noch belastbare Aussagen zulässt, ist nicht ersichtlich.

dd)

Schließlich stellt die Werbeaussage der Herstellerin, die angegriffenen Ausführungsform könne bei Tageslicht verarbeitet werden, ein weiteres Indiz für die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre dar. Die Aussage kann dahin verstanden werden, dass die angegriffene Ausführungsform gegenüber Tageslicht und damit auch gegenüber dem darin enthaltenen UV-Licht unempfindlich ist. Da die Aussage zudem auf den Verarbeitungsvorgang abstellt, besteht ein Anhaltspunkt dafür, dass die angegriffene Ausführungsform über eine gewisse Dauer dem Tageslicht standhält, das unstreitig UV-Strahlung enthält. In diesem Punkt unterscheidet sich die angegriffene Ausführungsform maßgeblich von der im Stand der Technik bekannten D-Platte, für die seitens des Herstellers, E, eine Verarbeitung unter Sicherheitslichts empfohlen wurde.

ee)

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die von den Beklagten durchgeführten weiterenTests nicht erheblich sind. Sie vermögen die Unempfindlichkeit der angegriffenen Ausführungsform gegenüber UV-Licht auch dann nicht in Frage zu stellen, wenn nicht auf die üblicherweise in einer Druckerei vorherrschenden Lichtverhältnisse abgestellt wird, sondern als Maßstab die UV-Strahlung in weißem Licht herangezogen wird, das von zwei Fluoreszenzlampen von 40 Watt des H von M oder eines vergleichbaren Typs emittiert wird.

In dem in der Anlage B 7 durchgeführten Versuch wurde die Druckplatte für eine Stunde direktem Sonnenlicht ausgesetzt. Eine solche Versuchsanordnung ist jedoch nicht geeignet zu zeigen, ob eine fotoempfindliche Zusammensetzung das Merkmal 4.1 verwirklicht, da sie zu hohe Anforderungen an die UV-Unempfindlichkei stellt. Unstreitig ist die UV-Strahlung von direktem Sonnenlicht stärker als von zwei Fluoreszenzlampen von 40 W des H von I oder eines vergleichbaren Typs. Für eine Unempfindlichkeit gegenüber UV-Licht im Sinne der Lehre des Klagepatents genügt jedoch bereits die Unempfindlichkeit gegenüber dem UV-Licht, das im weißen Licht von zwei Fluoreszenzlampen des genannten Typs enthalten ist. Ob in einem Fotolabor tatsächlich direktes Sonnenlicht vorkommen kann, ist unerheblich. Das Klagepatent geht, was die UV-Unempfindlichkeit angeht, von typisierten Lichtverhältnissen aus, die durch zwei Fluoreszenzlampen von 40 W, wie sie in den Beispielen 44 bis 46 und 74 bis 77 verwendet werden, repräsentiert werden. Zutreffend hat das Landgericht auch darauf hingewiesen, dass in dem Versuch der Beklagten nach der Belichtung keine Entwicklung erfolgte. Allein aus einer Verfärbung der belichteten Druckplatte kann nicht auf die Fotoempfindlichkeit gegenüber UV-Licht geschlossen werden.

Aus den vorstehenden Gründen stehen auch nicht die Ergebnisse aus den Versuchen gemäß Anlage B 9 einer Verwirklichung von Merkmal 4.1 entgegen. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist die UV-Strahlung des für die Versuche verwendeten UV-Plattenbelichters sogar noch intensiver als die UV-Strahlung von direktem Sonnenlicht. Sie ist mit der in weißem Licht enthaltenen UV-Strahlung nicht vergleichbar (vgl. die Spektren in Abb. 8.1 der Anlage TW 15 und S. 3 der Anlage B 9).

Was die in der Anlage B 12 dargestellten Versuche zur UV-Unempfindlichkeit angeht, bestehen - wie bereits das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat - die gleichen Bedenken wie gegen den Versuch gemäß Anlage B 7. Auch wenn die belichteten Druckplatten in diesem Fall entwickelt wurden, sind die Versuche nicht geeignet, die (Un-)Empfindlichkeit gegenüber UV-Strahlung im Sinne des Klagepatents zu belegen.

b)

Die angegriffene Ausführungsform weist darüber hinaus eine hochmolekulare Verbindung auf, deren Löslichkeit in einem alkalischen Entwickler hauptsächlich durch eine Änderung, die sich von einer chemischen Änderung unterscheidet, veränderbar ist (Merkmal 4.3.2). Dies ergibt sich aus den von der Klägerin durchgeführten chemischen Analysen, deren Ergebnisse durch die von der Klägerin durchgeführten Reversibilitätstests gestützt werden. Die dagegen gerichteten Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

aa)

Zutreffend ist das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klägerin durch Untersuchungen mit sieben verschiedenen Analysemethoden gezeigt habe, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Veränderbarkeit der Löslichkeit auf eine nicht-chemische Änderung zurückzuführen sei. Wie im Rahmen der Auslegung bereits ausgeführt worden ist und wovon auch der Gerichtshof Den Haag in seinem Berufungsurteil vom 29.01.2013 ausgeht (S. 24 der Anlage TW B 12a), ist die Klägerin für den Nachweis einer Verwirklichung des Merkmals 4.3.2 nicht auf den in den Absätzen [0107] bis [0112] dargestellten Reversibilitätstest festgelegt.

Der Ansatz des Landgerichts, dass eine Verwirklichung des Merkmals 4.3.2 auch dadurch dargelegt werden könne, dass im Wege des Ausschlussprinzips durch die Vornahme verschiedener Untersuchungen alle für eine Veränderung der Löslichkeit in Betracht kommenden chemischen Ursachen ausgeschlossen werden, ist nicht zu beanstanden. Voraussetzung ist jedoch, dass durch die angewandten Analysemethoden alle chemischen Änderungen, die vernünftigerweise als Erklärung für eine im Wesentlichen chemische Änderung des Löslichkeitsunterschieds in Betracht kommen, erfasst werden. Das ist nach dem Vortrag der Klägerin vorliegend der Fall.

Ebenso wenig begegnet es Bedenken, von der Beklagten dann, wenn die Klägerin als beweisbelastete Partei ihrer Darlegungslast genügt hat und den Ausschluss einer chemisch veranlassten Änderung der Löslichkeit auf Grundlage ihrer Analysen vorgetragen hat, ein substantiiertes Bestreiten zu erwarten. Es ist anerkannt, dass die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten strenger sind, je substantiierter das Vorbringen des Darlegungspflichtigen - hier der Klägerin - selbst ist (BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel). Im Streitfall hat die Klägerin die Bestandteile der fotoempfindlichen Schicht der angegriffenen Druckplatten mit verschiedenen Verfahren einmal vor und einmal nach der Belichtung der Druckplatten analysiert. Sie geht dabei, was plausiblel ist, davon aus, dass sich im Falle einer chemisch veranlassten Änderung des Löslichkeitsunterschieds nach der Belichtung andere chemische Bestandteile in der fotoempfindlichen Schicht finden lassen als vor der Belichtung. Aus dem Umstand, dass in sämtlichen Verfahren das Untersuchungsergebnis vor der Belichtung mit dem nach der Belichtung übereinstimmt, hat die Klägerin geschlossen, dass die Änderung der Löslichkeit bei der angegriffenen Ausführungsform durch eine nicht-chemische Änderung herbeigeführt wird. Die Durchführung der Analysen, die Analyseergebnisse und ihre Auswertung hat die Klägerin durch die Vorlage der Anlage TW 11 (dort Ziff. 2.1, 3.1 und 3.2), TW 11c (dort Ziff. 2) und TW 11c(A) (dort Ziff. 1) im Einzelnen dargelegt. Dem ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Im Einzelnen gilt Folgendes:

(1)

Die Art und Weise der Durchführung der Untersuchungen wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie hat lediglich eingewandt, dass für die HPLC-, LC-MS-, GPC- und NMR-Analyse Extrakte von der Plattenbeschichtung entnommen worden seien und diese Zwischenschritte, die unter Umständen zu Veränderungen und zur Verfälschung des Untersuchungsergebnisses führen könnten, vom Landgericht nicht berücksichtigt worden seien. Dieser Einwand ist unerheblich. Die Beklagte trägt nicht vor, inwiefern die Entnahme von Extrakten von der Druckplatte zu einer Veränderung oder Verfälschung des Untersuchungsergebnisses führen könnte. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Vermutung (so auch der Gerichtshof Den Haag im Berufungsurteil vom 29.01.2013 - S. 27 der Anlage TW B 12a). Die Klägerin hat die einzelnen Zwischenschritte, insbesondere die Probenentnahme, im Einzelnen beschrieben. Aus der jeweiligen Analysemethode ergibt sich zudem, dass eine solche Probenentnahme erforderlich ist, um das jeweilige Analyseverfahren durchführen zu können. Wenn daher die für das jeweilige Verfahren übliche Vorgehensweise tatsächlich die Gefahr einer Verfälschung der Untersuchungsergebnisse bergen sollte, hätte es der Beklagten oblegen, diese unter Verweis auf den jeweiligen Schritt der Probenentnahme im Einzelnen darzulegen.

(2)

Soweit die Beklagte einwendet, die durchgeführten Analysemethoden seien nicht geeignet, eine chemische Reaktion auszuschließen, weil unter anderem das HPLC-Spektrum für die Komponente Novolak einen so breiten Peak zeige, dass er aufgrund seiner Breite andere, wesentliche Peaks verdecken könne, greift dies nicht durch. Der Einwand knüpft allein an die Figur 1A der Anlage TW 11c an. Die Klägerin hat jedoch genau diesen breiten Peak herangezoomt, um den Retentionszeitbereich für Novolak im Bild 1B vergrößert darstellen zu können. Dazu hat sie erklärt, dass diese breite Spitze in hohem Maße mit der Novolak-Referenz übereinstimme. Damit setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Sie legt nicht dar, welche neue Komponente aufgrund einer chemischen Änderung entstanden sein soll, die einerseits hinter dem Novolak-Peak nicht mehr erkennbar ist und außerdem auch mit den übrigen Analysemethoden nicht festgestellt werden kann.

Die Analyse der fotoempfindlichen Zusammensetzung mit allen gängigen Detektionsmethoden soll nach der Intention der Klägerin gerade sicherstellen, dass wirklich jede durch eine potentielle chemische Veränderung entstandene Komponente detektiert werden könnte. Die Beklagte gesteht in dieser Hinsicht zu, dass die Pyrolyse-GC-MS-Analyse einen Nachweis für eine nicht-chemische Änderung liefern könne. Selbst wenn dies nur für hochmolekulare Verbindungen gelten sollte, kann mit der Pyrolyse-GC-MS-Analyse jedenfalls ausgeschlossen werden, dass der Novolak-Peak andere hochmolekulare Komponenten überdeckt. Zu Recht hat die Klägerin auch darauf hingewiesen, dass die Veränderung der Löslichkeit nur hauptsächlich durch eine nicht-chemische Veränderung veranlasst sein muss, im Umkehrschluss daher eine signifikante chemische Änderung vorliegen muss, um eine Verwirklichung des Merkmals 4.3.2 verneinen zu können. Dem Vortrag der Klägerin, mit der Kombination der angewandten Analysemethoden sei eine solch signifikante chemische Änderung nachweisbar, ist die Beklagte nicht weiter entgegengetreten.

Aus den vorstehenden Gründen vermag sich der Senat auch nicht der Auffassung der Beklagten anzuschließen, dass durch den breiten Peak im GPC-Spektrum oder im FT-IR-Spektrum eine chemische Änderung verdeckt und daher nicht detektiert werde. Soweit die Beklagte außerdem geltend macht, dass in nur geringen Mengen vorkommende Verbindungen wie etwa die Diazo-Verbindung V-30 und ihre chemischen Änderungen leicht übersehen werden könnten, mag dies zutreffen. Warum sich daraus aber ergeben soll, dass anhand des FT-IR-Spektrums eine nicht-chemische Änderung aller Verbindungen der Zusammensetzung schon nicht nachgewiesen werden könne, erschließt sich nicht. Tatsächlich wurde V30 in der NMR-Analyse detektiert (Ziff. 2.7 der Anlage TW 11c). Die Klägerin war sich bei der Durchführung der Untersuchungen bewusst, dass sich gewisse Azo-Verbindungen bei Erwärmung zersetzen, konnte aber eine chemische Änderung der detektierten Azo-Verbindung nicht feststellen (Ziff. 2.7 der Anlage TW 11c). Auch die weiteren Einwände der Beklagten gegen die Pyrolyse-GC-Ms, die Reflexion-Absorptions-Spektroskopie und die NMV-Analyse stellen lediglich Gliert für die einzelnen Analyseverfahren deren Schwächen heraus. Die Beklagte trägt jedoch nicht vor, welche neue Komponente infolge der von ihr behauptete chemischen Änderung entstanden sein soll, die weder mit der angesprochenen Analysemethode, noch mit den übrigen Analysemethoden nachgewiesen werden kann. Abgesehen davon hat die Beklagte selbst keinerlei Analyseergebnisse vorgelegt, die in irgendeiner Weise auch nur die Vermutung einer chemischen Änderung der Löslichkeitsveränderung nahelegen könnten.

(3)

Lediglich für die Verbindung V30 hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, dass der zusätzliche löslichkeitsverstärkende Effekt dieser Verbindung durch IR-Belichtung auf einer hauptsächlich chemischen Änderung beruhe, nämlich auf der Spaltung der Diazo-Bindung der Verbindung V30, wobei Stickstoff freigesetzt werde. Da die beiden verbleibenden Molekülhälften unversehrt zurückblieben und sich an eine andere in der fotoempfindlichen Zusammensetzung enthaltenen Verbindung anlagern könnten, bleibe das NMR-Spektrum unverändert. Im LC-MS-Chromatogramm sei V30 nicht einmal detektiert worden. Durch die von der Klägerin angewandten Analysemethoden könne daher eine chemisch veranlasste Veränderung der Löslichkeit nicht ausgeschlossen werden.

(a)

Dieser Vortrag der Beklagten ist in der Berufungsinstanz nicht gemäß § 531 ZPO zuzulassen. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass gerade im Hinblick auf Diazo-Verbindungen keine chemische Änderung der Zusammensetzung anhand der verschiedenen Analysemethoden habe festgestellt werden können (vgl. auch Ziff. 2.7 der Anlage TW 11c). Eine chemische Änderung dieser Verbindung hat die Klägerin verneint. Dieser Vortrag ist erstmals in der Berufungsinstanz seitens der Beklagten bestritten worden.

Bei dem Bestreiten der Beklagten handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel. Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt davon ab, wie allgemein es in erster Instanz gehalten war. Wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substanziiert, ist es neu, nicht aber dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH NJW 2006, 152, 153 m.w.N.; GRUR 2012, 1236 - Fahrzeugwechselstromgenerator). Nach diesen Grundsätzen kann das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz nicht als bloße Verdeutlichung oder Erläuterung ihres erstinstanzlichen Vortrags angesehen werden. Die Beklagte beruft sich lediglich darauf, dass sie erstinstanzlich bereits in der Klageerwiderung (dort S. 22) erläutert habe, dass die mangelnde Reversibilität auf einer chemischen Änderung beruhe. Abgesehen davon, dass die Beklagte in der angegebenen Textstelle der Klageerwiderung vielmehr umgekehrt versucht, eine chemisch veranlasste Änderung der Löslichkeit mit dem Mangel an Reversibilität zu begründen, hat sie im Übrigen lediglich in Abrede gestellt, dass die von der Klägerin angewandten Analysemethoden geeignet seien, eine chemische Änderung auszuschließen. Begründet hat sie dies aber mit der Vermutung, breite Peaks in den Untersuchungsergebnissen würden chemische Veränderungen verdecken, oder mit Säure-Base-Reaktionen. Der Verweis auf die chemische Zersetzung von Diazo-Verbindungen ergänzt nicht dieses bisherige Vorbringen, sondern stellt erstmals eine weitere, neue Begründung für die Behauptung einer chemischen Änderung dar.

Die Beklagte ist mit dem neuen Vortrag nicht gemäß § 531 ZPO zuzulassen. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die Klägerin die von der Beklagten vorgerichtlich geltend gemachte Änderung der Diazo-Verbindung schlüssig widerlegt habe und die Beklagte diesem Vortrag nicht entgegengetreten sei. Insofern hat das Landgericht diesen Gesichtspunkt weder übersehen, noch für unerheblich gehalten, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ihm kann auch kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Schließlich hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass der Vortrag dieser Tatsachen in der ersten Instanz aus Nachlässigkeit unterlassen worden sei, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zwar nur dann vor, wenn die Partei gegen ihre Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Die Parteien sind auf Grund dieser Pflicht zu konzentrierter Verfahrensführung gehalten. Insbesondere dürfen sie Vorbringen grundsätzlich nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückhalten. Eine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die der Partei nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, ist daraus grundsätzlich nicht abzuleiten; sie kann nur durch besondere Umstände begründet werden (BGH NJW-RR 2011, 211, 212). Im Streitfall hatte die Beklagte die von ihr nunmehr behauptete chemische Änderung der Diazo-Verbindung außergerichtlich aber bereits angesprochen. Der Gesichtspunkt der Diazo-Verbindungen ist von der Klägerin zudem in der Klageschrift noch einmal ausdrücklich aufgegriffen worden. Vor diesem Hintergrund ist der pauschale Verweis der Beklagten auf die Komplexität der Materie nicht geeignet darzulegen, ihr falle keine Nachlässigkeit zur Last.

(b)

Selbst wenn der Vortrag der Beklagten aber gemäß § 531 ZPO zuzulassen wäre, führte dies in der Sache zu keinem anderen Ergebnis. Denn soweit die Beklagte mit ihrem Vortrag eine nicht-chemische Änderung der Löslichkeitsveränderung in der fotoempfindlichen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform in Abrede stellt, ist dies unbeachtlich.

Der Vortrag, durch die IR-Belichtung werde die Diazo-Bindung der V30-Verbindung unter Freisetzung von Stickstoff gespalten, geht über eine bloße Vermutung nicht hinaus. Die Beklagte erläutert nicht, welche Molekülhälften zurückbleiben. Sie bietet keine Erklärung und noch weniger liefert sie Belege dafür, dass zwei unversehrte Molekülhälften zurückbleiben und sich an eine andere - welche? - Verbindung in der fotoempfindlichen Zusammensetzung anlagern. Die Klägerin hat gerade vor dem vorgerichtlichen Einwand der Beklagten, dass eine chemische Spaltung der Diazo-Verbindung auftrete, bei ihren chemischen Analysen auf eine entsprechende Änderung der Signale geachtet, die auf eine chemische Änderung dieser Azoverbindungen hindeuten könnten. Abgesehen davon, dass solche Änderungen nicht detektiert werden konnten, wurde sogar nachgewiesen, dass die Belichtung keine Verringerung des Verhältnisses der Azoverbindungen hervorrief (Zff. 2.7 der Anlage TW 11c). Damit ist auch der Einwand der Beklagten entkräftet, das NMR-Spektrum sei unverändert geblieben. Dem ist die Beklagte nicht weiter entgegengetreten. Unabhängig davon hat die Beklagte keine eigenen (Material-)Analysen vorgelegt, die ihr Vorbringen bestätigen könnten. Solche sind im Übrigen auch in dem niederländischen Verfahren von der chinesischen Herstellerin nicht vorgelegt worden (S. 27 der Anlage TWB 12a).

(4)

Die in der ersten Instanz noch streitigen Säure-Base-Änderungen hat die Beklagte mit der Berufung zu Recht nicht mehr aufgegriffen. Das Landgericht hat den diesbezüglichen Einwand mit der Begründung verworfen, dass der entsprechende Vortrag der Beklagten nicht erkennen lassen, wie sich die Einordnung verschiedener Komponenten der fotoempfindlichen Schicht als Säure und Basen auf die Löslichkeit auswirken solle. Zudem werde in der Klagepatentschrift eine vergleichbare Zusammensetzung zur Veranschaulichung einer nicht-chemischen Änderung herangezogen. Gegen diese Begründung bestehen keine Bedenken und diese wird auch von der Beklagten nicht weiter beanstandet.

bb)

Darüber hinaus stellen die von der Klägerin durchgeführten Reversibilitätstests ein gewichtiges Indiz für eine Veränderung der Löslichkeit infolge einer nicht-chemischen Änderung dar. Zusammen mit den Ergebnissen der chemischen Analysen der angegriffenen Ausführungsform belegen sie eine Verwirklichung von Merkmal 4.3.2 durch die angegriffene Ausführungsform.

(1)

Die Klägerin hat durch die von ihr durchgeführten Reversibilitätstests gezeigt, dass die Löslichkeit der fotoempfindlichen Zusammensetzung auf der angegriffenen Ausführungsform durch eine Wärmebehandlung für einen nicht unerheblichen Teil der belichteten Bereiche herabgesetzt wird und daher jedenfalls ein gewichtiges Indiz dafür besteht, dass die Löslichkeitsveränderung durch eine nicht-chemische Änderung hervorgerufen wird. Dies gilt zum einen für den Test gemäß Anlage TW 11 (dort Ziff. 3.3) beziehungsweise TW 11c (dort Ziff. 3.1; vgl. auch Ziff. 2.1 der Anlage 11c(A)) und zum anderen für den Test gemäß Anlage TW 22.

Im ersten Fall wurde der Test unter den in Absatz [0031] aufgestellten Bedingungen durchgeführt. Zwar benennt die Beschreibungsstelle nicht alle für die Durchführung eines solchen Tests erforderlichen Bedingungen. Darauf kommt es jedoch nicht an. Der Senat hat nach der Darstellung der Versuchsdurchführung in den Anlagen TW 11, 11c und 11c(A) keine Zweifel daran, dass die gewählten Bedingungen geeignet sind, um die Reversibilität des Löslichkeitsunterschieds zu belegen. Dagegen wendet sich die Beklagte auch nicht. Sie ist lediglich der Auffassung, dass der "Test" in Absatz [0031] grundsätzlich nicht geeignet ist, die Reversibilität nachzuweisen. Das trifft jedoch, wie bereits im Einzelnen ausgeführt worden ist, so nicht zu. Im zweiten Fall wurde der Test unter den in den Absätzen [0103] bis [0108] aufgestellten Bedingungen durchgeführt.

In beiden Fällen zeigte sich, dass die Auflösungsgeschwindigkeit einer belichteten, wärmebehandelten angegriffenen Ausführungsform geringer ist als die einer belichteten, nicht-wärmebehandelten Ausführungsform, mithin B < A. Dies wird insbesondere aus der grafischen Darstellung der Auflösungskinetik der Druckplatten deutlich (Ziff. 3.3 der Anlage TW 11; Ziff. 3.1 der Anlage TW 11c; Ziff. 2.1 der Anlage TW 11c(A); Anlage TW 22). Daraus geht auch hervor, dass die belichtete, wärmebehandelte Druckplatte zu einem Zeitpunkt noch Reste der fotoempfindlichen Schicht aufwies, als die Schicht der belichteten, unbehandelten Druckplatte bereits vollständig aufgelöst war. Diese Reste waren auch nicht so geringfügig wie etwa im Referenzbeispiel 18 ("< 5 %"). Vielmehr weist die wärmebehandelte fotoempfindliche Schicht noch rund 80 % der ursprünglichen Schichtdicke zu einem Zeitpunkt auf, in dem die belichtete, unbehandelte Druckplatte allenfalls noch 5 % der ursprünglichen Schichtdicke zeigt (vgl. Anlage TW 22 nach ca. 16 Sekunden Entwicklungszeit). Durch die Wärmebehandlung wurde die Druckplatte also wieder dem ursprünglichen Zustand angenähert, wie dies in Absatz [0031] beschrieben ist. Eine durch Belichtung hervorgerufene Löslichkeitsänderung in der fotoempfindlichen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform ist damit reversibel. Dies spricht dafür, dass die Veränderung der Löslichkeit auf einer nicht-chemischen Änderung beruht.

Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung eingewandt hat, dass die belichtete, wärmebehandelte fotoempfindliche Schicht im Falle der Reversibilität ein Löslichkeitsverhalten wie die unbelichtete, nicht wärmebehandelte Schicht aufweisen müsse, der Kurvenverlauf in den vorgelegten Diagrammen für beide Druckplatten also weitgehend parallel verlaufen müsse, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Bei zutreffender Auslegung wird im Fall der Reversibilität die Auflösungsgeschwindigkeit der belichteten Bereiche infolge der Wärmebehandlung im Verhältnis zur Auflösungsgeschwindigkeit der belichteten, nicht wärmebehandelten Bereiche verringert. Es kann nicht erwartet werden, dass die wärmebehandelten Bereiche immer in den Zustand vor der Belichtung zurückversetzt werden. Daher kann eine belichtete fotoempfindliche Schicht auch im Fall einer nachfolgenden Wärmebehandlung nach einer gewissen Zeit im Entwickler bereits vollständig aufgelöst sein, während die nicht belichteten Bereiche noch kein oder allenfalls ein geringfügiges Auflösungsverhalten zeigen (vgl. auch Gerichtshof Den Haag im Berufungsurteil vom 29.01.2013 - S. 31 der Anlage TW B 12a).

(2)

Zutreffend hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt, dass die von der Beklagten durchgeführten Tests gemäß Anlage B 8, B 10 und B 12 nicht geeignet sind, die Verwirklichung von Merkmal 4.3.2 durch die angegriffene Ausführungsform in Zweifel zu ziehen. Zur Begründung wird auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts (vgl. Abschnitt II. 1. b) bb) bbb)) verwiesen, die sich der Senat ausdrücklich zu eigen macht.

Der Einwand der Beklagten, der im Test gemäß Anlage B 8 vorgenommene Wärmebehandlungsschritt werde im Klagepatent (Abs. [0108]) vorgeschrieben, greift nicht durch. Anders als in der zitierten Beschreibungsstelle hat die Beklagte die wärmebehandelte Druckplatte nicht mit unbehandelten Druckplatten (belichtet oder unbelichtet) verglichen, sondern lediglich die Beschichtung ein und derselben wärmebehandelten Druckplatte einmal vor und einmal nach dem Entwickeln. In einem anderen Versuch hat sie dieselben Tests mit Druckplatten durchgeführt, die weder belichtet, noch erhitzt wurden (vgl. Anlage B 8). Wie unter diesen Bedingungen die Reversibilität einer Löslichkeitsänderung hätte gezeigt werden können, ist nicht ersichtlich.

Ebenso ist bezüglich der Tests gemäß Anlagen B 10 und B 12 der Hinweis der Beklagten auf die im Klagepatent angegebene Entwicklungszeit von 30 Sekunden unbehelflich. Gleiches gilt für den Verweis auf typische Entwicklungszeiten im Stand der Technik. Bei zutreffender Auslegung des Klagepatentanspruchs kommt es für die Beobachtung der Reversibilität maßgeblich auf die Auflösungsrate an. Die Prüfung der Schichtdicke in einem Zeitpunkt, in dem sowohl eine belichtete, nicht-wärmebehandelte Zusammensetzung als auch eine belichtete, wärmebehandelte Zusammensetzung aufgelöst sind, lässt keine Aussage über die Auflösungsgeschwindigkeit zu. Diese ist - wie auch das Landgericht ausgeführt hat - unter anderem von der Art der fotoempfindlichen Zusammensetzung und dem verwendeten Entwickler abhängig. Geeignet für die Darstellung der Auflösungskinetik ist insofern eine sequentielle Entwicklung, mit der die Auflösung über die Zeit beobachtet werden kann. Tatsächlich stellt aber sogar der Privatgutachter der Beklagten fest, dass in den Tests gemäß Anlage B 12 die Geschwindigkeit der Entwicklung, mithin die Auflösungsgeschwindigkeit, einer belichteten, wärmebehandelten Druckplatte gegenüber einer belichteten, unbehandelten Druckplatte verzögert ist. Dies ist genau das Phänomen der Reversibilität, das die Beklagte selbst mit ihren Versuchen für die angegriffene Ausführungsform zeigt.

(3)

In der Berufungsinstanz hat die Beklagte darüber hinaus weitere Untersuchungsergebnisse vorgelegt (Anlage BP 6). Diese betreffen unter anderem das Auflösungsverhalten nach einer Wärmebehandlung und den Einfluss der in der fotoempfindlichen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen V30-Komponente.

Was die Versuche zur Wärmebehandlung angeht, sind auch diese nicht geeignet, die Verwirklichung von Merkmal 4.3.2 in Zweifel zu ziehen, soweit die Beklagte - wie auch in den Versuchen gemäß Anlage B 10 und B 12 - die Auflösung der fotoempfindlichen Zusammensetzung allein nach einer Entwicklungszeit von 30 Sekunden betrachtet. Zur Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen zu den Versuchen gemäß Anlage B 10 und B 12 verwiesen. Gleichwohl ist in der Anlage BP 6 auch eine grafische Darstellung der Auflösungskinetik über die Zeit dargestellt (Bild 6 und Bild 7 der Anlage BP 6). Aus dem Bild 6 geht unmittelbar hervor, dass die Auflösungsgeschwindigkeit der wärmebehandelten Druckplatte im Vergleich zu der der unbehandelten Druckplatten verzögert ist, mithin die Löslichkeit geringer ist, was wiederum die Reversibilität der Löslichkeitsveränderung belegt.

cc)

Die in der Anlage BP 6 wiedergegebenen Versuchsanordnungen und -ergebnisse betreffen auch den Einfluss der in der fotoempfindlichen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform enthaltenen V30-Verbindung. Diese Verbindung beeinflusst die Löslichkeit der fotoempfindlichen Zusammensetzung. In den von Prof. Dr. Q durchgeführten Versuchen zeigte sich, dass sich die belichteten Bereiche der fotoempfindlichen Schicht der angegriffenen Ausführungsform im Entwickler nicht vollständig auflösen lassen, wenn in der fotoempfindlichen Schicht nicht die Komponente V30 enthalten ist. Davon ausgehend meint die Beklagte, die Wirkung der V30-Verbindung basiere auf einer chemischen Änderung der Löslichkeit, weil sich die drastische Löslichkeitserhöhung der fotoempfindlichen Zusammensetzung im Entwickler bei Anwesenheit der V30-Verbindung durch eine physikalische Änderung nicht erklären lasse.

Die Beklagte ist mit der Darstellung der Versuche und der Versuchsergebnisse in der Anlage BP 6 in der Berufungsinstanz zwar nicht ausgeschlossen. Denn die Durchführung der Versuche und die Beobachtung, dass eine vollständige Entwicklung einer belichteten Druckplatte mit einer fotoempfindlichen Zusammensetzung ohne die "V30"-Komponente nicht möglich ist, weil eine Restschicht verbleibt, sind unstreitig. Allerdings ist der weitere Vortrag der Beklagten, aus diesem Auflösungsverhalten ergebe sich, dass die Veränderung der Löslichkeit hauptsächlich durch eine chemische Veränderung herbeigeführt werde, nicht zuzulassen, § 531 ZPO. Gleiches gilt für den Vortrag, der löslichkeitsverstärkende Effekt werde durch die Belichtung mit IR-Laser noch verstärkt und beruhe letztlich auf der Spaltung der Diazo-Bindung der V30-Verbindung, wobei Stickstoff freigesetzt werde. Denn es handelt sich um neues Vorbringen, dass zwischen den Parteien streitig ist. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zum selben Vorbringen im Zusammenhang mit den chemischen Analysemethoden verwiesen.

Aber auch in der Sache ist das Vorbringen der Beklagten unerheblich. Denn die Versuche zur V30-Verbindung belegen lediglich, dass die Komponente V30 die Löslichkeit der fotoempfindlichen Zusammensetzung beeinflusst. Aus den vorgelegten Untersuchungen und den dazu gehörigen Untersuchungsergebnissen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Veränderung der Löslichkeit zwingend auf einer chemischen Änderung der hochmolekularen Verbindung infolge der IR-Belichtung beruht. Noch weniger verhalten sich die Untersuchungen in irgendeiner Weise zur Reversibilität der fotoempfindlichen Zusammensetzung der angegriffenen Ausführungsform infolge einer Wärmebehandlung. Die Beklagte begründet ihren Vortrag einer chemischen Änderung allein damit, dass die Komponente V30 die Diazo-Bindung aufweise, die durch die IR-Belichtung gespalten werde und dadurch die Löslichkeit der fotoempfindlichen Zusammensetzung erhöhe. Dieser Vortrag geht jedoch über die bloße Vermutung einer chemischen Änderung nicht hinaus. Zur Begründung wird insofern auf die Ausführungen zu den gleichlautenden Einwänden der Beklagten gegen die chemischen Analysen der Klägerin verwiesen.

3.

Da die Beklagte durch den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform - unstreitig - auch die weiteren Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung im Sinne von § 10 Abs. 1 PatG erfüllt, ist sie der Klägerin zur Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung sowie dem Grunde nach zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet. Gegen die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung, auf die der Senat Bezug nimmt, hat die Beklagte keine Einwände erhoben und bestehen auch seitens des Senats keine Bedenken.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

X Y Z

Quelle: Amtlicher Entscheidungstext, nrwe.justiz.nrw.de/olgs/duesseldorf/j2013/I_2_U_112_11_Urteil_20130606.html - DE:OLGD:2013:0606.I2U112.11.00

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